臺灣高等法院民事判決 96年度上字第310號上 訴 人 太平洋建設股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 姚文勝律師
林志強律師被 上訴人 富大工程有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 張國清律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國96年2月5日臺灣臺北地方法院95年度訴字第4370號第一審判決提起上訴，本院於96年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人於民國（下同）88年10月間承攬伊之西濱WH08標之
台電、中華電信、台塑石化管道埋設代辦工程（下稱系爭工程），兩造就系爭工程應給付或賠償之項目及金額發生爭議，經協議不成，被上訴人旋即向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）聲請仲裁，並經仲裁庭於94年9月19日作成93年度仲聲忠字第105號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷），命伊應給付被上訴人新台幣（下同）426萬1052元及自93年8月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣被上訴人持前揭仲裁判斷向原法院聲請強制執行，經原法院於95年2月27日95年度仲執字第2號民事裁定被上訴人就本金426萬1052元及利息32萬7272元、仲裁程序費用10萬1365元、執行費3萬4899元、總計472萬4888元，准予強制執行；被上訴人再執上開裁定向原法院聲請對伊財產為強制執行，並經原審95年度執字第12579號強制執行程序執行在案。
㈡惟系爭工程因被上訴人疏忽保管或施工不良所造成局供材料
短少達2000萬5655元，故伊對被上訴人有損害賠償債權存在，且伊於95年3月13日以存證信函針對原法院95年度仲執字第2號民事裁定所示之債權向被上訴人為抵銷之意思表示，是雙方之債務已於伊主張抵銷之範圍內消滅，被上訴人再持前開裁定向原法院聲請強制執行伊之財產，並無理由。
㈢伊於系爭仲裁判斷僅就717萬5676元範圍內為抵銷，系爭仲
裁判斷亦係就此範圍計算仲裁費用，故僅於717萬5676元範圍內始發生與確定判決同一效力。
㈣依最高法院91年度臺上字第2543號判決意旨，僅於判決主文
所判斷之訴訟標的始發生既判力，伊主張抵銷之事實及理由，縱與系爭仲裁判斷理由所認定之事實不同，亦不生既判力，伊非不得為相反之主張。
㈤原審就被上訴人是否依約代理伊逕向業主請領之局供材料並
應負保管責任、局供材料是否確為被上訴人所請領、剩餘用料是否確有嚴重短少或損害之情事、依系爭工程合約施工補充說明書第1項約定，是否應由被上訴人負損害賠償責任等事實，均未提示兩造為適當辯論，以為判斷事實真偽之依據，遽認伊不得再為抵銷，自不足以維持等語。爰依強制執行法第14條第1項規定，提起本訴，並聲明：⑴原法院95年度執字第12576號給付工程款強制執行事件所據之執行名義（即原法院95年度仲執字第2號民事仲裁判斷執行裁定）對伊不得執行。⑵原法院95年度執字第12576號給付工程款強制執行事件，就伊應給付426萬1052元及自93年8月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及仲裁程序費10萬1365元、執行費3萬4899元予被上訴人之強制執行程序應予撤銷。原判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，並於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，原法院95年度執字第12576號給付工程款強制執行事件所據之執行名義（即原法院95年度仲執字第2號民事仲裁判斷執行裁定）對伊不得執行。暨原法院95年度執字第12576號給付工程款強制執行事件，就伊應給付426萬1052元及自93年8月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及仲裁程序費10萬1365元、執行費3萬4899元予被上訴人之強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：㈠上訴人主張對伊有損害賠償債權並於95年3月13日以存證信
函通知伊抵銷云云，但該損害賠償債權均發生於00年0月00日系爭仲裁判斷作成之前，且上訴人於仲裁程序中已就該損害賠償債權向伊提出反請求而主張抵銷，並經系爭仲裁判斷認為上訴人抵銷之主張並無理由而予以駁回。
㈡上訴人於仲裁程序中所主張抵銷之事實及證據範圍與本件完
全相同，上訴人對同一事件，再據為提起債務人異議之訴，有一事不再理原則之適用，應予駁回。縱無一事不再理之適用，然上訴人亦不得再為與確定判決意旨相反之主張。又上訴人於本件主張抵銷之異議事由係發生於系爭仲裁判斷作成以前，顯與強制執行法第14條第1項規定異議事由須發生於既判力基準時之後不符。
㈢至於仲裁協會94年5月10日（94）仲業字第941021號函所謂
請上訴人補繳抵銷費用，與事實有所出入，應係筆誤。且伊於系爭仲裁事件所請求之金額為701萬141元，亦非被上訴人所主張於仲裁程序所抵銷之717萬5676元。
㈣系爭仲裁判斷書係就伊之本請求與上訴人之反請求分別論斷
，根本未有上訴人抵銷之請求成立與否為判斷，僅有民事訴訟法第400條第1項係就經裁判之訴訟標的有既判力之適用，而無同條第2項僅於主張抵銷之額為限有既判力之適用，故上訴人提起本件債務人異議之訴並無理由等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：被上訴人於88年10月間承攬上訴人之系爭工程，兩造就上訴人應給付或賠償被上訴人之項目及金額發生爭議，經協議不成，由被上訴人向仲裁協會聲請仲裁。嗣經仲裁協會作成系爭仲裁判斷，其主文載明：「壹、聲請仲裁部分：一、相對人應給付聲請人新台幣肆佰貳拾陸萬壹仟零伍拾貳元及自民國93年8月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、聲請人其餘之請求駁回。三、仲裁程序費用應由相對人負擔百分之五十九……。貳、反聲請仲裁部分：一、反聲請人太平洋建設股份有限公司之請求駁回……」。被上訴人乃執系爭仲裁判斷向原法院聲請准予強制執行之裁定，經原法院95年度仲執字第2號民事裁定就上開仲裁判斷書主文第1項及第3項所載部分准予強制執行，被上訴人執向原法院聲請強制執行，經原法院以95年度執字第12579號強制執行程序執行在案。此有仲裁判斷書、原審95年度仲執字第2號民事裁定、原審95年度執字第12579號執行命令影本附卷可稽（原審卷第49至89頁）。
四、上訴人又主張：伊就系爭工程對被上訴人享有損害賠償債權2000萬5655元，並於執行名義成立後，始向被上訴人為抵銷之意思表示，故被上訴人聲請對伊強制執行並無理由等語。然此為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。則本件所應審究者厥為：㈠上訴人主張抵銷之原因事實，是否發生於系爭仲裁程序詢問終結之前？㈡系爭仲裁判斷是否僅就上訴人於仲裁程序中所主張抵銷之額為限生既判力？上訴人提起本件債務人異議之訴有無理由？茲分別論述如下：
㈠按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一
效力，仲裁法第37條第1項定有明文。而執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，為強制執行法第14條第1項所明定。又確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項亦有明文；至於同條第2項所謂其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，不得更行起訴，則係明定非訴訟標的而經裁判者，亦有既判力，故凡主張抵銷之對待請求，其成立與否，業經裁判者，均以主張抵銷之額為限生既判力（最高法院71年度台上字第3027號判決意旨參照）。從而於仲裁程序中，相對人所主張抵銷之對待請求，若係以反請求為之，並經仲裁庭認為係仲裁協議標的而為判斷，復於仲裁判斷書主文欄載明反聲請仲裁駁回者，則依民事訴訟法第400條第1項規定，即已發生既判力；且因相對人所主張抵銷之該項對待請求已成為仲裁標的，自無民事訴訟法第400條第2項規定之適用。故敗訴之相對人即反聲請人，不得主張其於既判力基準時前已經存在之抵銷原因，而於仲裁程序詢問終結後始為抵銷之意思表示，因此亦不得提起債務人異議之訴。
㈡經查被上訴人前於93年8月26日就系爭工程款爭議提付仲裁
，請求上訴人給付工程款及賠償損害；而上訴人則於93年12月21日提出答辯㈠狀，除否認被上訴人之請求外，並主張因被上訴人之工程缺失，致上訴人依法可自被上訴人未領之工程款中主張抵銷之金額，高達2529萬2423元。嗣於94年2月15日仲裁事件第二次詢問會時，兩造就上訴人所主張抵銷之爭議事項是否交付仲裁發生爭議，經主任仲裁人闡明：「建議相對人對聲請人的請求，你要用反請求的方式，聲請人對此同意仲裁，不以合約第20條做程序上的抗辯。但因為相對人的反請求標的跟聲請人的標的不同，請相對人補繳仲裁費，本案就是互為聲請人跟相對人，這樣符合紛爭一次解決的精神，合意由我們三位仲裁人來為你們仲裁」，經兩造均表示同意後，主任仲裁人遂諭知雙方就上述抵銷爭議部分獲致協議同意提付仲裁，足證上訴人確實於仲裁程序中，就主張抵銷之損害賠償債權為反請求，從而該項抵銷主張之對待請求已成為仲裁標的，有仲裁聲請書、答辯㈠狀、詢問會紀錄影本各一份在卷可稽（見原審卷392至409頁），並經本院向仲裁協會調閱93年度仲聲忠字第105號仲裁事件全卷查明屬實。
㈢上訴人嗣於多次提出答辯狀後，最後於94年8月1日提出答辯
㈤狀，陳明上訴人主張抵銷之項目為：⑴被上訴人依約應賠償上訴人有關施作系爭工程管線時，已請領而尚未施作之剩餘用料，所發生遺失情形之損失，總金額為2288萬1042元，分別為被上訴人代辦中華電信管線工程部分，為313萬2560元；被上訴人代辦台電管線工程部分，為1974萬8337元。⑵經結算後，被上訴人尚應返還施作系爭管線工程所超領之工程款，總金額為24萬9680 元。⑶上訴人依約得就被上訴人施作系爭工程管線之工程瑕疵部分，扣除修補費用，總計407萬6300元。而上訴人上述主張抵銷之反請求，經仲裁庭審理後認為無理由而駁回，其理由則為：「反請求主張聲請人應賠償失落材料之價款2288萬1042元，然鑒於該等物料之請領全由相對人指揮監督之人員劉清泉及陳淑蘭請領……聲請人縱有經手，亦僅為代理性質，尚難認為聲請人有全程保管該等物料，且相對人就為何會有超出聲請人施工所需之物料之鉅額超量，在仲裁中雖經仲裁人闡明並請其提出說明，而迄言詞辯論終結時相對人皆未能提出說明，所以相對人片面主張聲請人就相對人指揮監督之人員超領實際工作所需以上之物料負保管義務並不合理。因此相對人前述反請求及抵銷之主張無理由。至於相對人另主張聲請人超領工程款……」，有答辯㈤狀、仲裁判斷書影本各一份附卷可考（見原審卷第410至413、第85頁反面至86頁）。
㈣又上訴人於本件訴訟所主張抵銷之事由，係指因被上訴人公
司疏忽保管或施工不良所造成局供材料短少之工程損失2000萬5655元，其內容則為：⑴代辦台電管線工程材料遺失金額1520萬7667元⑵代辦中華電信管線工程材料遺失金額479萬7988元，有上訴人於95年3月13日通知被上訴人之存證信函附工程材料遺失一覽表影本一份在卷可憑（原審卷第91至99頁）。且上訴人亦於原審言詞辯論期日自承：「（主張抵銷之事實及證據是否與仲裁庭之主張完全相同？）本件抵銷之證據為原證24到26，該證據曾於仲裁庭提出，但計算之項目和金額和本件略有出入」（見原審卷第334頁反面）。則據此足證本件上訴人所主張抵銷之對待請求，與上訴人前於仲裁程序中所主張之損害賠償反請求之間，其基礎事實相同，均為關於被上訴人代辦施作台電及中華電信管線工程遺失材料之損害，因此本件上訴人所主張抵銷之原因事實，早於系爭仲裁程序詢問終結之前已發生。又因上訴人於仲裁程序中不僅為抵銷之對待請求，而係經仲裁人闡明後進而為反請求，則因上訴人之損害賠償對待請求業已成為仲裁標的，復經仲裁庭認為該項反請求無理由而駁回，則系爭仲裁判斷就該項經確認為不存在之上訴人損害賠償對待請求，已發生與確定判決有同一之效力。故依照上述說明，上訴人自不得於系爭仲裁判斷確定後，再以其對於被上訴人之相同損害賠償債權主張抵銷，亦不得本於該項事由，於本訴中為與確定仲裁判斷書意旨相反之主張。是被上訴人所辯，應屬有據。上訴人主張其於仲裁程序中主張抵銷之範圍為717萬5676元，與本件主張抵銷之範圍2000萬5655元不同，並不受系爭仲裁判斷之效力所及云云，並無理由。
㈤上訴人復主張：伊於系爭仲裁判斷僅就717萬5676元範圍內
為抵銷，系爭仲裁判斷亦係就此範圍計算仲裁費用，故僅於717萬5676元範圍內始發生與確定判決同一效力等語，固據提出仲裁協會94年5月10日（九四）仲業字第941021號、94年11月21日（九四）仲業字第942565號、第942566號、第942567號函附仲裁費明細表、收支明細表為證（見原審卷第327頁、本院卷第48至61頁）。惟按「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。」（最高法院30年上字第8號判例意旨參照），故既判力必須為訴訟標的之法律關係經確定終局裁判者，始有既判力，亦即既判力之有無，應以主文為準，而非以裁判費繳交之範圍為準。經查，系爭仲裁判斷書載明上訴人反請求之聲明為：「反相對人（即被上訴人）給付反聲請人（即上訴人）2529萬2423元」（見原審卷第75頁反面），並陳述主張：「⑴聲請人（即被上訴人）應賠償失落材料之價款2288萬1042元⑵經結算後，聲請人（即被上訴人）尚應返還施作系爭管線工程所超領之工程款，總金額為24萬9680元⑶相對人（即上訴人）依約得就聲請人（即被上訴人）施作系爭工程管線之工程瑕疵部分，扣除修補費用，總計407萬6300元。」，主張應予抵銷扣除之（見原審卷第80頁反面、81、82頁），且仲裁庭就上訴人前開主張逐項審酌後，均認為無理由而駁回，除應賠償失落材料之價款2288萬1042元部分之理由，已詳如前述外，其餘理由則為：
「至於相對人另主張聲請人超領工程款24萬9680元，則為聲請人所否認……溢付之情形亦與常情不符，尚難採信，407萬6300元部分，……因本工程並非完工驗收，因此工地未臻可驗收之完美狀態，亦屬常情，況林登偉公證人至工地現場為公證時距林長泉律師通知終止工程契約時已近5個月，其間工作物之遭破壞或產生瑕疵，亦不能歸咎於聲請人，因此尚不能謂聲請人之施作即有瑕疵，故相對人此部分瑕疵之反請求及抵銷抗辯亦無理由。」，有仲裁判斷書影本一份附卷可考（見原審卷第49至86頁），顯見上訴人於仲裁程序中反請求聲明：「反相對人（即被上訴人）給付反聲請人（即上訴人）2529萬2423元」部分，業經上訴人以反請求作為仲裁標的，並經仲裁庭判斷後，於仲裁判斷書主文欄載明反聲請仲裁駁回，即已發生既判力。縱仲裁協會僅就717萬5676元範圍計算仲裁費用，此為仲裁協會人員之誤算，自不得據此即認上訴人於仲裁程序中以反請求主張抵銷之範圍僅為717萬5676元。上訴人此部分之主張，亦不足採。
五、綜上所述，本件上訴人所主張抵銷之對待請求，其原因事實早於系爭仲裁程序詢問終結之前已即發生，且經上訴人於仲裁程序中提出反請求而成為仲裁標的，復經仲裁庭認為該項反請求無理由而駁回，則系爭仲裁判斷就該項經確認為不存在之上訴人損害賠償對待請求，已發生與確定判決有同一之效力；則上訴人於系爭仲裁判斷確定後，又以相同事實對被上訴人主張抵銷，與民事訴訟法第400條第1項規定有違，並與強制執行法第14條第1項規定不符。從而，上訴人提起本件債務人異議之訴，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 14 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 藍文祥法 官 黃騰耀正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 8 月 16 日
書記官 鐘秀娥附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。