臺灣高等法院民事判決 96年度上字第320號上 訴 人 乙○○
2號4樓丙○○共 同訴訟代理人 陳崇善律師複代理人 陳泰源律師被上訴人 戊○○
2號3樓兼訴訟代理人 丁○○上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國96年1月31日臺灣臺北地方法院94年度訴字第3909號第一審判決提起上訴，本院於96年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於主文第二項其中命上訴人丙○○連帶給付本息部分，及該部分假執行之宣告，並除確定部分外，訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人丁○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔十分之九，餘由被上訴人丁○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其提出顯失公平者，則不在此限。民事訴訟法第447條第1項第3、6款分別定有明文。本件上訴人於原審抗辯被上訴人房屋漏水受損之原因均非伊所致，其於本院審理時提出新攻擊防禦方法，稱「應判斷漏水處為專有部分或共有部分或約定共有部分，始得決定何人有修繕權」、「牆內之各戶共用之垂直暗管曾有滲漏，此係管路經長久使用之自然老化，造成接頭部份鬆脫乃至滲漏所致，其餘滲漏水部份原因不明」等情。其所提出之新攻擊防禦方法均係對於第1審所提房屋漏水受損之原因均非上訴人所致之攻擊防禦方法為補充，且原因基礎事實同一，如不許其提出，有顯失公平情形，依上開規定，應予准許，合先說明。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：門牌號碼台北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號3樓（下稱系爭3樓房屋）房屋為被上訴人戊○○所有，供被上訴人丁○○居住；樓上即同址2號4樓房屋（下稱系爭4樓房屋）為上訴人乙○○所有，並與其夫丙○○居住該處。上訴人二人基於侵權行為之共同意思聯絡，明知公寓頂樓平台為全體住戶所共有且未訂立分管契約，竟意圖為自己不法之利益，由丙○○於4樓頂加蓋5樓之違章建築一戶（下稱系爭違章建築），出租他人牟利，並將頂樓平台加鎖致令所有住戶均不得出入，雖迭經各住戶抗議及檢舉，均置之不理，其不法行為已嚴重侵害其他共有人之權益，上訴人應將系爭違章建築拆除並將其所佔用之樓頂平台騰空遷讓返還予共有人全體。又上訴人等佔有樓頂平台並興建違建而未做好維護和防水處理，亦疏於修繕4樓房屋及不當使用屋頂平台，致系爭4樓房屋水管漏水，造成系爭3樓房屋亦遭漏水之侵害，經被上訴人丁○○通知其修繕，上訴人均推諉責任，致系爭3樓房屋天花板、浴室牆壁等處皆漏水、潮濕、發霉，更因其拒絕修繕而使系爭房屋及5樓違建之邊牆、外壁鋼筋外露，不時有水泥塊崩落，致生公共危險。被上訴人丁○○為修繕系爭3樓房屋，共支出修繕費用新台幣（下同）6萬元，又其通知上訴人修繕，上訴人均置之不理，其居住該處因房屋漏水而遭受精神上痛苦，爰請求精神慰撫金6萬元，並依民法第767條、第82l條、第184條、第195條規定請求：㈠上訴人丙○○應將坐落於台北市○○區○○段2小段502地號土地上門牌號碼台北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號4樓房屋樓頂平台之違章建築拆除，並將樓頂平台返還被上訴人戊○○及其他共有人全體。㈡上訴人應連帶給付被上訴人丁○○12萬元，及自94年7月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。（原審准被上訴人拆除違章建築物返還樓頂平台之請求，並命上訴人應連帶給付被上訴人丁○○5萬3130元及法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分未上訴，業經確定。上訴人就其敗訴部分聲明不服）。答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
二、上訴人則以：樓頂違建係上訴人丙○○於民國75年以前搭蓋的，雖屬違建，但市政府已認定可以暫緩拆除，且刑事竊佔部分已獲不起訴處分（原法院檢察署94年度偵字第16508號刑事案件），況伊與全體住戶曾約定，同意修繕費用由全體住戶負擔，而伊針對違建部分亦多負擔1倍之公共設施費用，顯見伊確係得全體住戶同意而增建。雖伊近年將違建部分出租他人，但所得租金係作為維護頂樓之保養與維修費用，被上訴人請求將樓頂平台上之違章建築拆除，實無理由。又被上訴人主張伊因佔有上揭樓頂平台並興建違建而未做好維護和防水處理，致使房屋水管漏水，造成被上訴人之房屋嚴重受損等情云云。惟被上訴人向其反應漏水情形時，伊亦曾配合修繕處理，但修繕後仍繼續漏水，而實際上漏水之原因係隔壁4號4樓之馬桶排糞溝管子壞損所致，與伊無關係。又被上訴人房屋會漏水原因之一，係因被上訴人將其所有房屋之主牆拆除，將臥房加大到走廊外面，並把其房屋之女兒牆外圍加磚牆所致；且被上訴人因將房屋隔間拆除致其房屋之屋頂主結構往下沉，導致伊在陽台上安裝之排水溝無法排水。又有關房屋漏水之部分，應判斷漏水處為專有部分或共同部分或約定共用部分，始得決定何人有修繕之義務，而有關系爭3樓房屋於客廳內側矮櫃鄰接浴廁處有受潮霉斑及浴廁之部分，前者鑑定報告認係屬區分所有權人「共用」之管線「接頭」部分鬆脫導致滲漏，依法修繕義務亦應歸屬於該大樓之管理負責人或管理委員會，費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之；後者鑑定報告未說明此部分究竟係何原因造成濕氣蓄積。又鑑定報告表示因系爭3樓房屋已進行粉刷，因此根本無法判定滲漏水原因，更有甚者，其引用公寓大廈管理條例表示此部分乃屬共用部分之重大修繕，費用應由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔。故系爭建物之滲漏水原因係牆內之各戶共用之垂直暗管曾有滲漏，此係管路經長久使用之自然老化，造成接頭部分鬆脫乃至滲漏所致，其餘滲漏水部分原因不明，是被上訴人房屋漏水受損之原因均非伊所致，故其請求漏水修繕費用之損害賠償均無依據等語置辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲明均駁回，如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人戊○○與上訴人乙○○分別為台北市○○區○○○
路○段○○○巷○○弄○號3樓、4樓之房屋所有權人，又系爭3樓房屋多年來均由被上訴人丁○○居住於該處。
㈡上訴人丙○○為上訴人乙○○之夫，於75年以前即於系爭房屋頂樓加蓋違章建築，惟經台北市政府核准暫緩拆除。
㈢系爭4樓房屋起訴後，於民國95年9月21日業已移轉登記為甲
○○所有，並有土地及建物謄本可稽（見原審卷第177至180頁）。
四、被上訴人主張因上訴人等佔有樓頂平台並興建系爭違建而未做好維護和防水處理，亦疏未修繕系爭4樓房屋及不當使用屋頂平台，致系爭4樓房屋水管漏水，造成系爭3樓房屋亦遭漏水之侵害，是伊得請求上訴人拆除系爭違章建築及給付修繕費用，並請求將樓頂平台返還被上訴人戊○○及其他共有人全體，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。本件兩造所爭執者，厥為：㈠被上訴人請求上訴人丙○○拆除違章建築有無理由？㈡被上訴人請求上訴人賠償修繕費用是否有理由？茲分述如下：
㈠被上訴人請求上訴人丙○○拆除系爭違章建築有無理由部分：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。又各共有人對於第三人得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條定、第821條後段訂有明文。
⑵查上訴人丙○○於系爭房屋頂樓所搭蓋者屬於違章建築，並
自承將之出租他人使用等情，除為上訴人丙○○所不爭執外，並有台北市政府工務局建築管理處80年12月16日北市工建（查）字第90680號函、原審筆錄附卷可參（分見外放鑑定卷附件9、原審卷第204頁），雖其辯稱業已得全體住戶同意而搭建，且伊負擔兩戶水電費，亦有默示分管契約存在云云。惟查：上訴人主張就系爭屋頂平台上搭建房屋，業已得全體共有人同意，即有分管協議存在云云。然為上訴人否認，上訴人自應就此有利於己之事實負舉證之責，再參以其於系爭屋頂平台搭建房屋後，即為被上訴人丁○○向台北市政府工務局建築管理處舉發，經該處登記列管為緩拆對象，亦有台北市政府工務局建築管理處80年12月16日北市工建（查）字第90680號函可參（見外放鑑定卷附件9），倘上訴人確已得全體共有人同意而興建，衡情住戶當無於80年間即檢舉其違建之理。再者上訴人所建之系爭違章建築既出租他人使用，則其負擔之公共水電費較其他住戶為多，亦與常情無違，尚難據此遽認其他共有人及住戶默示同意其搭蓋違建，此外，上訴人復未提任何證據以實其說，自難認系爭公寓之全部住戶間就頂樓屋頂平台有同意上訴人丙○○使用並搭蓋違建之明示或默示分管協議存在。
⑶況退步言，縱認上訴人主張其係得全體共有人同意而於系爭
屋頂平台上興建違章建物屬實，惟查：物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言，而大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之（最高法院92年度台上字第41號判決意旨參照），是縱有同意，亦屬違反法令規定而無效。本件上訴人丙○○於系爭屋頂平台上興建房屋，並將屋頂平台入口加鎖，已影響全建築物之景觀及住戶之安全，並達變更屋頂之用途或性質，自非適當，依前揭說明，共有人即被上訴人戊○○自得本於所有權請求上訴人拆除該建物。至上訴人丙○○另辯稱台北市政府已同意其暫緩拆除云云。惟按上訴人丙○○於系爭房屋頂樓所搭蓋者屬於違章建築，為兩造所不爭執，而系爭違建經舉發後主管機關何時拆除，乃建管單位行政上之權限，然此與上訴人是否有權管理使用系爭屋頂平台之私權爭執無涉，是其此抗辯亦不足採信。是被上訴人戊○○依民法767條、第821條規定，請求上訴人丙○○拆除頂樓違建返還予共有人全體，為有理由，應予准許。
㈡被上訴人請求上訴人賠償修繕費用是否有理由部分：
被上訴人主張系爭3樓房屋之漏水係因上訴人丙○○未經同意擅自興建違建，並未為維護及防水措施，且上訴人亦未注意修繕系爭4樓房屋及頂樓所致，雖為上訴人所否認。惟查：
⑴上訴人於本件訴訟中出售系爭4樓房屋（含屋頂違章建築物
），嗣由訴外人甲○○於95年9月21日完成移轉登記取得系爭4樓房屋所有權，有建物登記謄本可稽（見原審卷第177頁），而甲○○於買受後整修系爭4樓房屋時，發現系爭4樓房屋水管有破裂之情，業據甲○○於原審陳述在卷（見原審卷第203頁反面）；證人即天仁防水公司負責人廖建勝於原審證稱其至系爭4樓房屋實地看過，系爭4樓房屋陽台地面有裂痕，陽台未裝鋁窗，雨太大潑進4樓陽台，即沿著裂痕滲至3樓；3樓天花板可能因4樓洗澡時從4樓樓板滲至3樓浴室等語（見原審卷第98頁反面），均顯示系爭4樓房屋之水管及陽台均有漏水，核與原審委託臺北市建築師公會鑑定，經鑑定人員會同兩造於95年2月23日、95年6月28日至現場會勘後，其鑑定結果第二項認：鑑定標的物2號4樓浴室及陽台樓板曾有局部滲漏水，致其下層（2號3樓）室內牆壁、天花板受潮發霉等語相符，有該公會95年9月27日（95）鑑字第924號鑑定報告書可證（見外放卷第9頁），堪見系爭3樓房屋之漏水與系爭4樓房屋之水管破裂及陽台裂痕有因果關係。上訴人抗辯系爭3樓房屋之漏水與其無關，即非可採。
⑵前揭鑑定報告雖以於鑑定會勘時，並無持續大量漏水現象，
認此損害多屬建築物長年缺乏維護產生（見同上頁）。惟系爭4樓房屋之浴室及陽台，乃屬上訴人乙○○專用部分，並非屬公用部分，上訴人乙○○本負有維修義務，其疏於維護，致系爭4樓房屋水管破裂，因而造成系爭3樓房屋漏水，並需修繕，則就被上訴人丁○○因此所受之損害即修繕費用，自應負賠償之責。上訴人雖抗辯系爭4樓房屋之陽台無法排水，係因被上訴人丁○○將其所有房屋之主牆拆除，將臥房加大到走廊外面，並把其房屋之女兒牆外圍加磚牆所致；且因被上訴人丁○○將房屋隔間拆除致其房屋之屋頂主結構往下沉，導致伊在陽台上安裝之排水溝無法排水云云。惟上訴人就陽台外推致其屋頂主結構往下沉並未舉證以實其說，且鑑定報告亦未為如是認定，是上訴人此之抗辯，尚無可採。⑶鑑定報告中固謂：「系爭3、4樓房屋於客廳內側矮櫃鄰接浴
廁處相同位置皆有受潮霉斑，應為埋設於牆內之各戶「共用」之垂直暗管經長久使用之自然老化，管線「接頭」部分鬆脫導致滲漏。」，惟鑑定人並未就鑑定標的物為實體檢驗鑑定，而訴外人甲○○係於買受系爭4樓房屋後整修時發現系爭4樓房屋水管有破裂，自應以甲○○實際整修之發現為水管破裂者可採。況縱認水管確有老化「接頭」部分鬆脫情形，惟系爭4樓房屋水管破裂，乃造成系爭3樓房屋漏水之主因之一，則被上訴人丁○○請求上訴人乙○○賠償系爭4樓房屋因水管破壞造成其漏水之損害，即屬有據。是上訴人以水管接頭老化為由，抗辯應由管理委員會或全體共有人負擔修繕費用云云，即不可採。
⑷上訴人再抗辯：鑑定報告除前揭水管老化，接頭部分鬆脫導
致滲漏外，就其餘漏水並未說明究竟係何原因造成濕氣蓄積，且系爭3樓房屋已進行粉刷，無法判定滲漏水原因，乃屬原因不明，被上訴人房屋漏水受損之原因均非伊所致云云。惟查：鑑定報告已鑑定上層地板排水不良亦為系爭3樓房屋浴室天花板濕氣蓄積之原因之一，且陽台排水亦不良，建物使用人均應確實維護正常排水功能等語（見鑑定報告第8、9頁），足見建物所有人確有維護排水功能之義務。本件系爭4樓房屋之陽台及浴室既有因排水不良而滲漏致系爭3樓房屋漏水，上訴人乙○○為系爭4樓房屋所有權人，自應就此負維護義務，其未盡維護義務，致系爭3樓房屋漏水而支出修繕費用，自應負賠償義務。是上訴人此之抗辯亦無可採。
⑸按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法，如損害於他人者，亦同。違反保護他人之法律者，推定其有過失。」民法第184條定有明文。查系爭3樓房屋現為被上訴人丁○○所居住，並因系爭4樓房屋漏水而支出修繕費用，而系爭4樓房屋前係上訴人乙○○所有，現已移轉為甲○○所有，亦為兩造所不爭，而房屋所有人因其房屋致他人權利受損害應負賠償責任，為民法第191條所明定，則乙○○所有之系爭房屋既因疏於維護而有漏水之情，致被上訴人丁○○支出修繕費用，被上訴人丁○○請求上訴人乙○○依民法第184條規定負損害賠償責任，洵屬有據。至上訴人丙○○雖未經全體共有人同意而擅自興建違章建築，惟證人廖建勝證稱系爭3樓房屋漏水與5樓違建並無關係等語（見原審卷第99頁），再參諸鑑定報告亦未認定系爭3樓房屋之漏水與5樓屋頂平台之違建有關，系爭3樓房屋之漏水顯與上訴人丙○○於系爭屋頂平台上興建違章建築無因果關係，是尚難以上訴人丙○○於系爭屋頂平台上興建違章建築，即遽認其就系爭3樓房屋之漏水，亦應負侵權行為賠償之責。
⑹查被上訴人丁○○雖主張支出修繕費用6萬元，惟依台北市
建築師工會鑑定結果：「本案鑑定標的物2號三樓已局部整修粉刷，鑑定人僅就鑑定現況推估其修繕費用為新台幣5萬3130元」，有上開鑑定報告附卷可參，應認被上訴人丁○○請求上訴人乙○○賠償修繕費用以5萬3130元為合理，逾此範圍之請求為無理由，不應准許。至丙○○興建系爭屋頂平台之違章建築與系爭3樓房屋之漏水並無因果關係，是其請求丙○○連帶賠償，亦非正當。
五、綜上所述，被上訴人戊○○基於民法第767條、第82l條規定，請求上訴人丙○○拆除違章建築，將樓頂平台返還予被上訴人戊○○及共有人全體，被上訴人丁○○依民法第184條規定請求上訴人乙○○賠償5萬3130元及自94年7月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即屬正當，應予准許。被上訴人丁○○請求上訴人丙○○連帶給付，並非正當，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人丙○○敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人丙○○拆屋還地，及命上訴人乙○○為給付，核無違誤。上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠法 官 周美月正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。