臺灣高等法院民事判決 96年度上字第348號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 郭君守律師被 上訴人 信義房屋仲介股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 王建智律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年2月9日臺灣台北地方法院94年度訴更一字第10號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國96 年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠兩造於民國（下同）82年1月15 日，訂立房屋租賃契約，並
經法院公證。由被上訴人承租上訴人所有坐落台北市○○區○○路○○○號7層樓房之地面層，包括騎樓、地下室、平臺、公共使用部分應有部分28分之1 （下稱系爭房屋），租賃期間自82年1月15日起至87年1月14 日止，每月租金6萬元。嗣於86年12月16日更新租約（下稱系爭租約），約定租賃期間自87年1月15日起至92年1月14 日止，每月租金7萬元，及負擔接受系爭房屋之日起至交還日止，所生之電費、水費、清潔費、管理費、瓦斯費及其他雜項費用。如有違反系爭租約者，除應賠償損失外，並約定須另按損害額2 倍計付違約金。詎被上訴人於90年11月間，竟以營運考量為由，函知上訴人欲終止系爭租約，及於90年11月14日欲將該系爭房屋遷空返還上訴人。且被上訴人亦自90年11月15日起，即不再繼續依約給付租金。嗣經上訴人按月持上開公證書向原審聲請就被上訴人所欠租金予以強制執行取償，而被上訴人雖曾就上開執行程序聲明異議，然皆為法院所駁回確定。
㈡其後被上訴人又以其於90年11月15日，將系爭房屋騰空返還
上訴人並停止營業，系爭租約應自該日起解除為由，向原審提起確認上開租賃關係不存在之訴，亦經原審法院以91年度北簡字第8240號判決被上訴人敗訴在案。是依上開判決所示，系爭租約所稱承租人乙方即係被上訴人，非指其萬華分店，而被上訴人並無停止營業之事實，且被上訴人萬華分店亦未停止營業，而係遷移至台北市○○區○○路2 段138號1樓店面繼續營業等情，是兩造間之租賃關係並未終止。且被上訴人於91年12月間，於裝修台北市○○區○○路2段138號房屋店面時，在該店面張貼啟事載明：裝修期間自91年12月14日起至91年12月25日止，裝修期間店址暫時遷至系爭房屋。
顯示截至91年12月25日止，被上訴人仍自由使用其所承租之上訴人房屋不須經過上訴人同意，亦即被上訴人並未將系爭房屋返還予上訴人。上訴人雖曾按月持公證書聲請強制執行自90年11月15日起至91年10月14日止之租金，惟其分別尚欠90年11月份起至91年10 月份租金之遲延利息6,448元，及自91年10月15日起至92年1月14日止，以每期7萬元計算之租金21萬元，合計共216,448元。
㈢自被上訴人函知上訴人欲行終止契約時起，被上訴人即未依約給付租金，連同水電費、瓦斯費，而由上訴人自行支出。
上訴人為求取回租金損失，方持公證書聲請強制執行。然因兩造租賃契約關係存續中，自被上訴人返還點交系爭房屋鐵捲門鑰匙之日起至租約屆滿日止，其間尚有6、7期租金被上訴人仍應給付。被上訴人亦不因其已敗訴確定而自動如期給付，上訴人只得聲請強制執行始能取回租金，而上訴人僅初中肄業，不具法律常識，不得已只有按期委任專業律師為代理人，處理訴訟或強制執行事務。因此，支出律師費用亦屬因被上訴人不履行租約所受之損失。故上訴人依法請求被上訴人賠償上訴人所支出之律師費用94萬元、公證書抄錄費2,400元、相片沖洗費用2,965 元、公司登記抄錄費用400元、水電費755元，合計946,520元。
㈣另依系爭租約之約定，如有一方未依約履行者，則他方得請
求賠償所受損失及按損失額2 倍計算違約金。而上訴人因被上訴人自90年11月15日拒付租金起，至92 年1月14日被上訴人點交返還系爭房屋之鑰匙時止，計損失98萬元之租金收益。及946,520 元之律師與必要費用支出之損失，被上訴人自應賠償上訴人3,853,040元之違約金。
㈤為此，爰依租賃契約、侵權行為及不當得利之法律關係，訴
請被上訴人㈠給付5,016,008元（即216,448元+946,520元+3,853,040 元＝5,016,008元），及其中7萬元部分，自91 年10月16日起至清償日止；其中7萬元部分，自91年11月16 日起至清償日止；其中7萬元部分，自91年12月16 日起清償日止；其中4,799,560 元部分，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年息5%計算之利息；㈡賠償上訴人回復系爭房屋至原狀所需之費用額318,171元與按上開費用額2倍計算之違約金636,342元，合計954,513元。並依系爭租約第8條第1項之約定，自未依債務本旨返還租賃物之日即92 年1月15日起至清償之日止，按月於每月15日給付相當於租金之不當得利7萬元，及按月於每月16日以租金2倍即14萬元按月累進計算之違約金。聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人5,016,008元，及其中7萬元自91年10月16日起、7萬元自91 年11
月16日起、7萬元自91年12月16 日起、4,799,560元自起訴狀繕本送達翌日起各至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡被上訴人應給付上訴人954,513元，及自92年1月15日起至清償日止，按月於每月15 日給付上訴人7萬元，暨按月於每月16日給付上訴人以14萬元之違約金等語。
二、被上訴人則以：㈠上訴人所請求賠償各項費用中，關於91年10月15日、同年11
月15日、同年12月15 日3個月之租金計21萬元部分，上訴人業於92年4月18 日提起債務人異議之訴（台灣台北地方法院92年度北簡字第7959號）時，主張以被上訴人應付之21萬元租金債務與上訴人應返還之押租金18萬元債務，於相同金額內互為抵銷。
㈡關於律師費用、公證書抄錄費、相片沖洗費用及公司登記抄
錄費部分：上訴人支出之律師費用，係委託訴外人郭君守律師辦理強制執行及訴訟案件，惟該執行事件多為非訟事件，聲請程序為單一且重複，而上訴人既非無訴訟能力人，亦未有民事訴訟法第51條所規定選任特別代理人之情事，並無委託律師代為執行之必要。且上訴人與郭君守律師係夫妻關係，焉有為其辦理簡易執行程序而須支付高額訴訟費用之理，此與日常生活經驗法則顯有違背。況我國民事訴訟法制，除最高法院部分外，並未採行律師代理訴訟主義，上訴人並非不得自行辦理強制執行及簡易訴訟事件，且上訴人若有支付律師費用，亦應由其自行負擔，概與被上訴人無涉。上訴人據以主張被上訴人應賠償其律師費之損失，顯無理由。關於上訴人主張支出之公證書抄錄費、相片沖洗費用及公司登記抄錄費用，與被上訴人給付遲延間並無相當因果關係，亦難認被上訴人有何侵權行為可言，自不應由被上訴人負擔。
㈢關於違約金部分：被上訴人業已於92年1月15 日租賃期滿時
，將系爭房屋交還上訴人，此有上訴人點交證明書為憑。是本件自無系爭租約第8條第1項約定之適用。從而，上訴人主張因被上訴人未回復原狀，依系爭租約第8條第1項約定，請求按房租按月累進計算之違約金，自屬無據。又系爭租約關於違約金之約定顯屬過高，請依法酌減之。
㈣關於回復原狀部分：被上訴人業已於92年1月15 日租賃期滿
時，將系爭房屋交還上訴人，此有點交證明書為憑。且依系爭租約之相關約定，雙方並未有被上訴人應將租賃物回復原狀後返還上訴人之約定。另依系爭租約第4條第4項、 第7條第4項之約定， 其條文文義明顯排除承租人即被上訴人回復原狀之義務。是民法第213條第3項損害賠償請求權中關於回復原狀部分之規定並不適用本件訴訟。被上訴人既無回復原狀之義務，上訴人自不得請求將租賃標的物回復原狀所需費用及違約金，而被上訴人更無何不當得利可言。聲明請求判決駁回上訴人之訴等語。
三、原審判命被上訴人應給付上訴人69,691元，及其中31,750元自92年1月16日起，其中31,493元部分自92年6月18日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，求為將原判決不利於上訴人部分廢棄，命㈠被上訴人應再給付上訴人4,977,295元，及其中4萬元部分自91年10月16日起至清償日止；其中7萬元部分自91年11 月16日起至清償日止；其中7萬元部分自91 年12月16日起清償日止；其中4,797,295 元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年息5%計算之利息；㈡被上訴人應再給付上訴人954,513元，及自92年1月15日起至清償日止，按月於每月
15 日給付上訴人7萬元，暨按月於每月16日給付上訴人以14萬元等。其除引用於原審之陳述外，補陳略以：
㈠兩造本件房屋租賃關係於92年1月14 日因租期屆滿而消滅，
尚非因被上訴人終止租約而提前消滅。租期屆滿、房屋租賃關係消滅後，被上訴人於92年1月15 日將承租房屋返還上訴人，但未依上訴人出租時交付之原狀交還。
㈡被上訴人不履行房屋租賃契約約定之租賃債務，致上訴人受
有損害，被上訴人應依債務不履行損害賠償之規定，賠償上訴人所受之損害；被上訴人違反法律及房屋租賃契約規定之作為義務而不作為，其消極行為侵害上訴人之租賃債權，致上訴人受到損害，被上訴人應依侵權行為損害賠償之規定，賠償上訴人所受之損害。因被上訴人之不履行租賃債務及侵害上訴人之租賃債權。
㈢被上訴人坐享房屋租賃契約承租人所有之權利，而不履行租
賃債務，且侵害上訴人之租賃債權，被上訴人之行為，實有高度之可責性，其主張約定之違約金過高，應酌減違約金額云云，顯非正當等語。
四、被上訴人就其敗訴部分，未聲明上訴；就上訴部分，求為駁回上訴。其除引用於原審之陳述外，補陳略以：
㈠原審法院92年度北簡字第7959號債務人異議之訴，被上訴人
已主張抵銷，上訴人並撤回台北地院92年執字第6675號之強制執行，於被上訴人主張抵銷扣除之18萬元範圍，因抵銷而消滅。
㈡上訴人前後11次持公證書，聲請強制執行被上訴人積欠租金
各 7萬元，係扣押收取被上訴人銀行存款，其每次執行除繳納執行費用外另支付各7萬元之律師費用，衡情難以採信。
其請求律師費用94萬元，自屬無據。
㈢水電費755 元部分，被上訴人承認應當給付，惟關於上訴人
請求公證書抄錄費2400元、照相相片費2965元、公司登錄抄錄費400 元部分，與被上訴人債務不履行間，尚難認為有何因果關係。上訴人此部分請求，即屬無據。
㈣依本件系爭房屋租賃契約第四條第 （4）項，被上訴人無回
復原狀之義務，上訴人自亦不得請求此一部所需費用及違約金，而被上訴人更無何不當得利可言。
㈤上訴人於92 年1月15日點交後，系爭房屋之鑰匙均係由上訴
人持有，上訴人主張每月7 萬元不當利得及按房租貳倍按月累進計算之違約金，自屬無據等語。
五、上訴人主張兩造於86年12月16日，簽訂系爭租約並經公證，約定租期自87年1月15 日起至92年1月14日止，租金每月7萬元，被上訴人並繳交18萬元押租金。嗣被上訴人經上訴人同意將系爭房屋部分裝潢變更，其後被上訴人以營運考量為由，自90年11月15日起即未繼續給付租金，並表示欲終止系爭租約，為上訴人所不同意，上訴人即持公證書為執行名義，聲請原審法院民事執行處，就被上訴人積欠90年11月15日起至91年10月14日止之租金予以強制執行。被上訴人於強制執行程序進行中，另對上訴人起訴確認租賃關係不存在，並請求上訴人返還押租金18萬元。經原審法院台北簡易庭以91年度北簡字第8240號判決被上訴人敗訴確定在案。兩造就系爭房屋之租賃關係，於92年1月14 日租期屆滿而消滅。被上訴人於92年1月15 日，將系爭房屋點交返還上訴人等情，為兩造所不爭執。且有上訴人所提出之公證書、房屋租賃契約書、存證信函、被上訴人起訴狀節本、原審91年度北簡字第8240號判決暨確定證明書、照片、支票、原審法院民事執行處北院錦90民執酉字第25113號執行命令暨通知、北院錦90 民執酉字第27915號執行命令暨通知、北院錦91民執酉字第2187號執行命令、北院錦91 民執酉字第4733號執行命令、北院錦91執酉字第6826號執行命令、北院錦91執酉字第9810號執行命令、北院錦91執酉字第12558號執行命令、北院錦91 執酉字第15927號執行命令、北院錦91執酉字第19195號執行命令、北院錦91 執酉字第23705號執行命令暨通知、北院錦91執酉字第28031號執行命令、北院錦91 執酉字第9810號執行命令、北院錦91 執酉字第25113號函、被上訴人聲明異議狀等影本，及被上訴人所提出之點收證明影本，附卷可稽（外放），自堪信為真實。
六、上訴人主張被上訴人違約拒不給付租金，且返還房屋未回復原狀。因此，致上訴人受有支出必要之律師費用、公證書抄錄費、相片沖洗費用、公司登記抄錄費用等損失，應依租賃契約、不當得利、侵權行為損害賠償之法律關係，給付上訴人積欠之租金，賠償因其拒不給付租金致上訴人所受之上開損失及回復系爭房屋至原狀所需費用，並依約給付違約金等語。則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是上訴人之主張應否准許，茲分述如下：
㈠關於租金部分：
⒈上訴人主張被上訴人自90年11月15日起至91年10月14日止
遲延給付各期租金，應給付法定遲延利息合計6,448 元部分：
⑴上訴人主張下列事實，業據提出之支票及執行命令等件為證，互核相符，堪以採信。
①90年11月15日到期之應付租金，係經上訴人聲請強制執行被上訴人於安泰商業銀行敦南分行之存款，經安泰商業銀行敦南分行開立91年3月4日面額70,830元支票，其中830元係執行費，是該期租金遲延109日。
②90年12月15日到期之應付租金，係經上訴人聲請被上訴人在訴外人合作金庫銀行大安分行存款，合作金庫銀行大安分行開立91年3月20 日面額70,830之支票，其中830元係執行費，是該期租金遲延95日。
③91年1月15 日到期之應付租金，係經上訴人聲請被上訴人在訴外人臺灣銀行城中分行存款，臺灣銀行城中分行開立91年3月19日面額70,830元之支票，其中830元係執行費，是該期租金遲延63日。
④91年2月15 日到期之應付租金，係經上訴人聲請被上訴人在安泰商業銀行敦南分行存款，安泰商業銀行敦南分行開立91年4月19日面額70,830元之支票，其中830元係執行費，是該期租金遲延63日。
⑤91年3月15 日到期之應付租金，係經上訴人聲請被上訴人在臺灣銀行城中分行存款，臺灣銀行城中分行開立91年4月23日面額70,830元之支票，其中830元係執行費，是該期租金遲延39日。
⑥91年4月15 日到期之應付租金，係經上訴人聲請被上訴人在臺灣銀行城中分行存款，臺灣銀行城中分行開立91年5月29日面額70,830元之支票，其中830元係執行費，是該期租金遲延44日。
⑦91年5月15 日到期之應付租金，係經上訴人聲請被上訴人在臺灣銀行城中分行存款，臺灣銀行城中分行開立91年6月27日面額70,830元之支票，其中830元係執行費，是該期租金遲延43日。
⑧91年6月15 日到期之應付租金，係經上訴人聲請被上訴人在臺灣銀行城中分行存款，臺灣銀行城中分行開立91年8 月1日面額70,830元之支票，其中830元係執行費，是該期租金遲延47日。
⑨91年7 月15日到期之應付租金，係經上訴人聲請被上訴人在臺灣銀行城中分行存款，臺灣銀行城中分行開立91年8月23日面額70,830元之支票，其中830元係執行費，是該期租金遲延39日。
⑩91年8 月15日到期之應付租金，係經上訴人聲請被上訴人在臺灣銀行城中分行存款，臺灣銀行城中分行開立91年10 月17日面額70,830元之支票，其中830元係執行費，是該期租金遲延63日。
⑪91年9 月15日到期之應付租金，係經上訴人聲請被上訴人在臺灣銀行城中分行存款，臺灣銀行城中分行開立91年11 月22日面額70,830元之支票，其中830元係執行費，是該期租金遲延68日。
⑵按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一效力。民法第229條第1 項、第2項分別定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；同法第233 條第1項前段、第203條亦有明文規定。
本件被上訴人上開各期應付租金既有約定給付期限，被上訴人逾期未為給付，自應依上開規定負遲延責任。而被上訴人遲延給付租金673日(109+95+63+63+39+44+43+47+39+63+68 =673)之法定遲延利息合計為6,453元(70000×5%×673/365 =6453，元以下四捨五入)，上訴人僅請求被上訴人給付法定遲延利息6,448元，自應准許。
⒉上訴人主張被上訴人積欠自91年10月15日起至92 年1月14日止之租金21萬元及遲延利息部分：
⑴上訴人主張被上訴人積欠上開期間按月以7 萬元計算之
租金共計21萬元之事實，為被上訴人所不爭執，自堪採信。則上訴人請求被上訴人給付租金21 萬元及其中7萬元自91年10月16日起、其中7萬元自91 年11月16日起、其餘7萬元自91年12 月16日起，均至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，即屬有據。
⑵惟被上訴人另以其對上訴人之18萬元押租金債權與前開
租金債務主張抵銷。經查，系爭租約第3 條第2項、第3項約定：「保證金新台幣壹拾捌萬元，係由乙方（即被上訴人）依八十二年一月十五日房屋租賃契約交付甲方之保證金轉充，於租賃期滿，乙方交還房屋並扣除乙方應給付之租金、違約金、損害賠償金或其他費用款項後，甲方（上訴人）應將餘額無息返還乙方。」、「保證金不得抵付租金。」，互核以觀，堪認兩造約定之真意，應係指保證金在租賃期間不得逕行抵付租金，須俟租賃期滿被上訴人交還房屋予上訴人後，始得用以扣抵積欠之租金、違約金、損害賠償金或其他費用，餘額再行返還被上訴人。而被上訴人已於系爭租賃期滿後之92年1月15 日將系爭房屋返還上訴人，有被上訴人所提出之點收證明影本附卷可稽 (見原審台北簡易庭92年度北簡字第7879號卷，下稱前卷，頁14 )，則被上訴人主張以押租保證金18萬元抵銷所積欠之租金，核與上開約定，尚無不合。
⑶按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次
充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同，民法第32
3 條定有明文。上開規定於抵銷亦準用之，此觀之同法第342 條規定自明。又同法第335條第1項規定，抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。準此，被上訴人對上訴人之押租保證金債權，應溯及92 年1月15日租期屆滿後被上訴人返還房屋而得為抵銷時，抵充上訴人對被上訴人之上開租金及利息債權，先抵充利息，次抵充原本，並將先到期之租金儘先抵充。依此計算，本件上訴人對被上訴人請求給付租金21 萬元，其中7萬元自91年10月16日起至92年1月15 日止，按年息5%計算之利息為875元；其中7萬元自91 年11月16日起至92年1月15日止依年息5%計算之利息為583元；其中7萬元自91年12月16日起至92年1月15日止依年息5%計算之利息為292元。經依上開規定抵充後（000000－000－000－000－000000＝－31750），上訴人主張被上訴人尚積欠上訴人租金31,750元及自92年1月16 日起至清償日止之法定遲延利息，即屬有據。
㈡關於損害賠償部分：
⒈水電費755 元部分：上訴人主張系爭租約第6條第4款之約
定，被上訴人應負擔租賃期間有關系爭房屋之水電費用，而其間被上訴人欠繳水電費755 元經上訴人代為繳納之事實，為被上訴人所不爭執，是上訴人依約請求被上訴人給付上開水電費及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息，自屬有據。
⒉律師費94萬元部分：上訴人主張其因被上訴人自90年11月
15日起至91年10月14日止積欠租金，上訴人以公證書為執行名義聲請強制執行11次，每次均委任郭君守律師為代理人，每次支付律師費7 萬元，共支付律師費77萬元。又因被上訴人提起確認租賃關係不存在之訴等一案，上訴人委任郭君守律師為代理人，支付律師費8 萬元，本件訴訟則支付律師費9萬元，共計94 萬元，此為被上訴人債務不履行及侵權行為所致上訴人之損害等語，並提出執行命令及支票為證云云。惟查：
⑴按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實
，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48 年台上字第481號判例參照）。本件律師費94萬元縱屬實在，亦係因上訴人與第三人間之委任關係而發生，已難謂與侵權行為有相當因果關係。且觀之上訴人提出面額7萬元之支票7紙、面額8萬元及9萬元之支票各1紙（見原審92 年度訴字第1733號卷頁83至87），其發票人均非上訴人名義，已難據以遽認係用以支付委任律師費用。又上訴人前後11次持公證書聲請強制執行被上訴人積欠租金各7 萬元，係扣押收取被上訴人銀行存款，有如上述，其執行程序並非繁複冗長。而上訴人訴訟代理人郭君守律師自陳與上訴人共同居住並生有小孩等語在卷（見原審94年度簡上字第205號卷，94年6 月1日準備程序筆錄），另依上訴人主張其每次執行除繳納執行費用外，另支付各7 萬元之律師費用等情，則上訴人每次聲請強制執行所得，除支付郭律師之費用外，已別無剩餘，惟其猶按月花費時間勞力費用逐次為之，衡情難以採信。
⑵上訴人主張被上訴人遲延給付租金，應對上訴人負債務
不履行損害賠償責任云云。惟僅以被上訴人違約遲延給付租金，尚難遽認被上訴人有不法之侵權行為情事。蓋侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種。債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律既另有關於債務人遲延給付之特別規定，自無關於侵權行為規定之適用。又被上訴人遲延給付租金，固使上訴人受有遲延期間無法使用租金之利息損害，惟上訴人為實現其對於被上訴人租金債權而支出之律師費用，即難認與被上訴人給付遲延之債務不履行有相當因果關係。是上訴人依侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被上訴人賠償上訴人聲請強制執行及提起本件訴訟所支出之律師費用，尚不足採。至被上訴人因系爭租賃關係存否之爭議，對上訴人起訴確認租賃關係不存在之訴等事件，尚難係不法侵害上訴人權益之行為，而上訴人就此訴訟委任律師應訴，亦難認與被上訴人上開遲延給付租金有因果關係，則上訴人就委任律師應訴而支出之律師費用，依侵權行為及債務不履行之法律關係請求被上訴人賠償，亦屬無據。
⒊公證書抄錄費2,400元、照相相片沖洗費2,965元、公司登
錄抄錄費400元部分：上訴人主張其對被上訴人聲請11 次強制執行及就被上訴人所提之上開確認訴訟應訴舉證所需，因此支出公證書影本抄錄費用2,400元（12件，每件200元）、照相師傅費用及相片沖洗費2,965 元、被上訴人公司登記抄錄費400 元，固據提出原審收據及統一發票影本等件為證（見原審法院92 年度訴字第1733號卷頁90至103）。惟上訴人為實現其對於被上訴人租金債權而於執行程序所支出之相關費用，及就被上訴人所提訴訟應訴所支出之舉證費用，均難認與被上訴人給付租金遲延之債務不履行有相當因果關係。又此係上訴人用以執行或訴訟所支出之費用，亦難認為被上訴人有侵權行為之可言。則上訴人依侵權行為及債務不履行之法律關係請求被上訴人賠償此部分費用，亦屬無據。
㈢關於回復原狀費用部分：
⒈上訴人主張被上訴人未依約將系爭房屋回復原狀，經上訴
人催告仍置之不理，依民法第213條及第214條之規定，被上訴人應賠償上訴人回復原狀之必要費用318,171 元云云。惟查：依系爭租約第4條4項約定：「房屋有改裝設施之必要，乙方（即被上訴人）取得甲方（即上訴人）書面同意後，得自行負擔費用，自行裝設，但不得損害原有建築，乙方於交還房屋或負交還房屋之義務時，不得要求改裝設施之費用，甲方並得要求乙方無條件讓與其改裝之設施之全部或一部，乙方不得拒絕，亦不得要求任何費用或補償。」；第7條第4項則約定：「乙方於租期屆滿或甲方終止租約或乙方負交還房屋義務時，除依第四條辦理外，如有遺留傢俱、雜物、設施者，視為放棄，任憑甲方處理，所需費用由乙方負擔。」。依上開約定觀之，兩造乃約定被上訴人如有改裝系爭房屋設施必要，須取得上訴人書面同意，至於返還房屋時就改裝設施部分並無回復至裝潢前原狀之義務，僅就其他遺留棄置之傢俱雜物等須負擔清除之處理費用。
⒉依台北市土木技師公會之鑑定報告，其鑑定結果係由系爭
房屋現在裝潢及現狀況鑑查裝潢前之原狀後，鑑估計算回復房屋原狀所需費用為318,171 元，此有該鑑定報告可憑（見外放證物）。惟系爭房屋於被上訴人承租後因營業需要，經上訴人書面同意後有拆除原有衛浴設備及牆面等而重新改裝設施之事實，為兩造所不爭執。且經證人邱奕裕證述屬實（見前卷頁156 ），復有上訴人所提出且為被上訴人所不爭執之同意書及平面配置圖，附卷可稽（見前卷頁55、56），自堪信為實在。則系爭房屋之裝潢改裝既係經上訴人書面同意，依上開約定，被上訴人並無回復至裝潢前房屋原狀之義務。是上訴人請求被上訴人賠償回復原狀之必要費用318,171元，尚不足採。
㈣關於違約金部分：
⒈按損害額二倍計算之違約金部分：上訴人主張被上訴人拒
不支付自90年11月15 日起至92年1月14日之租金，致上訴人受有不能收取租金之損失98萬元及上開損害946,520 元，依系爭租約第8條第2項約定，被上訴人應給付上開損害額二倍之違約金合計3,853,040元云云。查：
⑴系爭租約第8條第2項約定：「若有違反契約時，應賠償
對方所受損害，並應給付與損害額二倍相當之金額之違約金。」。又承上所述，被上訴人未依約按期給付租金致上訴人受有遲延期間無法使用租金之利息損害。爰審究上訴人因被上訴人違約所受之損害額如下：
①上訴人主張被上訴人遲延給付自90年11月15日起至91年10月14日止各期租金而應賠償法定遲延利息合計6,44
8 元為可採，有如上述，此部分數額自屬上訴人所受損害。
②被上訴人遲延給付自91 年10月15日起至92年1月14日止各期租金，於92 年1月15日被上訴人得為抵銷時，已致上訴人受有法定遲延利息1,750 元（875＋583 ＋292＝1750）之損害，亦如上述。而被上訴人迄原審言詞辯論終結時（即96年1月31 日）仍積欠上訴人租金31,750元部分，亦致上訴人受有自92年1月16日至96年1月31日止之法定遲延利息損害6,416元（31750×5％÷12×48.5＝6416）。
③被上訴人違反系爭租約第6條第4款之約定應賠償上訴人水電費755 元，亦如上述，此部分數額亦屬被上訴人違約所致上訴人之損害。
⑵是上訴人因被上訴人違約所受之損害為15,369元。則上
訴人依系爭契約第8條第2項之約定，請求被上訴人給付損害額二倍之違約金共30,738元，為有理由。逾此數額之請求，即屬無據。
⒉按租金二倍按月累進計算之違約金部分：上訴人主張被上
訴人未依約回復原狀，難認已依債務本旨返還房屋，致被上訴人自92 年1月15日起至給付回復原狀費用所需費用之日止，受有相當租金之不當得利並致上訴人受損害，故被上訴人應依系爭租約第8 條之規定給付回復原狀費用二倍計算之違約金636,342元，並自92年1月15日起至清償日止，按月於每月15 日給付上訴人相當於租金之不當得利7萬元，暨按月於每月16日給付上訴人以租金二倍即14萬元按月累進計算之違約金云云。惟查：系爭租約第8條第1項約定：「乙方（被上訴人）於終止或解除租約屆滿不交還房屋，自終止或解除租約或租期屆滿之翌日起，乙方應給付甲方（上訴人）按房租二倍按月累進計算之違約金，甲方如受其他損害，乙方另負賠償責任。」本件上訴人於系爭租約租期屆滿時，即將系爭房屋返還上訴人，且被上訴人依約並無回復至裝潢前房屋原狀之義務，有如上述，是尚難認被上訴人有系爭租約第8條第1項所指不交還房屋或同條第2 項所指之違約情形。亦難認被上訴人有上訴人所指之不當得利情事。從而，上訴人依系爭租約第8 條之約定及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付違約金636,342元，及自92年1月15日起至清償日止，按月於每月15日給付上訴人7萬元，暨按月於每月16 日以14萬元按月累進計算之違約金，均無可取。
七、綜上所述，原審判命被上訴人應給付上訴人69,691元，及其中31,750元自92年1月16 日起；其中31,493元部分自起訴狀繕本送達翌日即92年6月18 日起，均至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息（其中6,448 元為遲延利息，按利息不得滾入原本再生利息）；逾此範圍之請求為無理由，予以駁回。上訴人就上開駁回部分，依租賃契約、侵權行為及不當得利之法律關係，請求㈠被上訴人應再給付上訴人4,977,295元，及其中4萬元部分自91年10月16日起至清償日止；其中7萬元部分自91年11月16日起至清償日止；其中7萬元部分自91年12 月16日起清償日止；其中4,797,295元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年息5%計算之利息；㈡被上訴人應再給付上訴人954,513元，及自92年1月15日起至清償日止，按月於每月15 日給付上訴人7萬元，暨按月於每月16日給付上訴人14萬元，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 11 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 滕允潔法 官 連正義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 9 月 11 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。