臺灣高等法院民事判決 96年度上字第343號上 訴 人 丁○○○
戊○○乙○○前列三人共同訴訟代理人 丙○○被上訴人 台北富邦商業銀行股份限公司安和分公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 賴盛星律師複代理人 程才芳律師上列當事人間請求返還投資金等事件，上訴人對於中華民國96年3月27日臺灣臺北地方法院95年度訴字第11981號第一審判決提起上訴，本院於96年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人假執行聲請部分廢棄。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠本院審理中被上訴人台北富邦商業銀行股份限公司安和分公
司之經理人，於民國（下同）96年7月2日由李永旭更換為甲○○，並依法聲明承受訴訟，合先敘明。
㈡上訴聲明雖將「原判決廢棄，發回臺灣台北地方法院更審。
」列為訴之主（先）位聲明，然此僅係上訴人行使民事訴訟法第451 條規定之責問權，表明其主張第一審訴訟程序有應發回更審之重大瑕疵，及不同意由第二審法院自為判決之旨，並非於第二審為追加先位聲明，附此敘明。
二、上訴人主張：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠原審於95年3月13日行「言詞辯論」時，未依民事訴訟法192
條至219 條規定之言詞辯論程序辦理，且未經實質辯論，第一審判決之訴訟程序有重大瑕疵，依照民事訴訟法第451 條第1 項前段規定，第二審法院得廢棄原判決而將該事件發回原法院。
㈡又上訴人在原審起訴書狀及歷次準備書狀中，始終並無願提
供擔保「聲請假執行」，原判決主文宣告：「原告之訴及『假執行聲請』均駁回」，其中「假執行聲請」駁回部分，自係就當事人未聲明之事項而為判決，顯有「訴外裁判」之違法。
㈢被上訴人台北富邦商業銀行股份限公司安和分公司之理財專
員詹桂英、謝雅紅，於92年8 月間，向上訴人丁○○○、乙○○招募申購被上訴人代理銷售之「7 年期好利滾滾」保息連動式債券（以下簡稱系爭7年期債券）各美金 （下同）10,000元、20,000元；嗣於於93年4 月間又向上訴人郭惠貞、乙○○招募申購被上訴人代理銷售之「10年期優利連動式債券」（以下簡稱系爭10年期債券）各100,000 元、20,000元。惟被上訴人除第1年配息達7%以上外，自第2年起配息均未達約定利率（7年期債券7.25%；10年期債券7%），上訴人乃於95年5月18 日終止系爭投資債券契約，並辦理回贖；惟該申購約定書中被上訴人得單方面縮短或延長投資期限、降低或免除給付利息及中途回贖造成本金損失之限制等約定條款，對上訴人顯失公平，依民法第247條之1第1款、第3款規定應屬無效。
㈣上訴人丁○○○（00年0月00日生）於92年8月18日申購系爭
7年期債券時，已年滿71歲又5月，至投資期限99年8月18 日時更將年滿77歲又5 月，依規定應填寫「投資風險認知書」方能申購，然被上訴人並未提供；又上訴人乙○○自幼腦部損傷屬中度智障，顯無辨別事理之能力，並不了解系爭申購契約之內容；另上訴人戊○○具有美國籍，依法令不得購買該債券商品，亦未授權他人代理訂約。依民法第75條、第170條規定，系爭申購契約均屬無效。
㈤被上訴人之受僱人詹桂英、謝雅紅以高利遊說投資交易前，
未依政府法令或商業習慣上，先將該投資契約書交付上訴人閱覽并詳為解說，坦白告知可能的各項風險，於招募時詐稱系爭債券每年固定配息7%，誘使上訴人陷於錯誤而為申購，即係民法第92條第1 項所謂詐欺，爰撤銷該被詐欺之意思表示。被上訴人依民法第188條第1項前段規定，應負連帶損害賠償責任；另被上訴人兼營信託業務，其總行領導階層明知其理財專員以高利為誘餌遊說投資，竟罔顧投資人權益，即為違反信託業法第22條第1 項規定應之善良管理人注意與忠實義務，及違反同法第23條不得對委託人有詐欺或其他足致他人誤信行為之規定，因而致上訴人贖回系爭債券時遭受重大之損失，依同法第35條第1 項規定，被上訴人應負連帶損害賠償責任。
㈥並為上訴聲明：⑴訴之主位聲明：原判決廢棄，發回臺灣台
北地方法院更審。⑵訴之備位聲明：原判決廢棄。①被上訴人應1.償還上訴人丁○○○投資7 年期美金債券未付本金差額美金（下同）2,510元4角，自92年8月18 日起。2.償還上訴人戊○○投資10年期美金債券未付本金差額22,686元4 角，自93年4月23日起。3.償還上訴人乙○○投資（7年期）美金債券未付本金差額5,020元，自92年8月18日起。4.償還上訴人乙○○投資（10年期）美金債券未付本金差額4,537 元，自93年4月23 日起。並就上述各自起算日起至清償日止，依週年利率百分之5 計算並附加利息給付。②被上訴人應就
1.已償還上訴人丁○○○投資7七年期美金債券本金7,489元，自92年8月18日起至95年5月18日止（即終止契約日，下同），依週年利率百分之5 計算給付利息。2.已償還上訴人戊○○投資十年期美金債券本金77,313元，自93年4月23 日起至95年5月18日止，依週年利率百分之5計算給付利息。3.已償還上訴人乙○○投資7年期美金債券本金14,979 元，自92年8月18日起至95年5月18日止，依週年利率百分之5 計算給付利息。4.已償還上訴人乙○○投資10 年期美金債券本金15,462元，自93年4月23日起至95年5月18日止，依週年利率百分之5計算給付利息。
三、被上訴人則以：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠原審行二次言詞辯論程序，經兩造實質言詞供防辯駁，並於
傳訊證人詹桂英、謝雅紅及關澤仁出庭作證後，認本件訴訟已達於可為裁判之程度，因而為第一審終局判決者，於法自無不合。本件第一審所進行之訴訟程序，既無上訴人所謂有重大瑕疵應予發回之情事。
㈡投資理財本即有風險存在，上訴人於申購系爭7年期及10 年
期債券時，業已審閱該申購契約書之相關條文後，始向被上訴人申購，系爭債券並未有顯失公平或限制上訴人行使終止契約之權利；上訴人丁○○○於購買該7 年期債券時，並未滿75歲，且年滿75歲需填載投資風險認知書之規定，於其購買該債券時尚未施行；上訴人乙○○於訂約時，並未經宣告禁治產，亦非全無識別能力之人；又法無明文規定限制美國籍之自然人不得購買系爭債券，且上訴人戊○○申購10年期債券約定書內所蓋用之印文與其開戶申請書所留存之印鑑相符，足見上訴人丁○○○於該申購書內用印並匯款購買該債券，顯係經戊○○授權而為之。
㈢上訴人於95年5 月間行使贖回權時，被上訴人曾勸諭是時並
非贖回之適當時機，惟上訴人執意贖回，故上訴人於行使贖回權時受有差額損失，乃係上訴人堅持於非適當時期贖回所致，當不能以此論斷被上訴人之承辦人員於向上訴人等招募系爭債券時有詐欺上訴人之故意。
㈣並答辯聲明：上訴駁回。
四、不爭執事實：（見本院96年12月11日言詞辯論筆錄）㈠上訴人丁○○○、乙○○於92年8月18 日各向被上訴人所屬
理財專員詹桂英、謝雅紅申購被上訴人代理銷售之系爭7 年期債券美金10,000元、20,000元。
㈡上訴人於95年5月18日終止系爭投資債券契約，並辦理回贖。
五、本件爭執點：（見本院同上筆錄）㈠上訴人向被上訴人申購指定用途信託投資系爭連動式債券是
否係被上訴人銀行職員詐欺下所為之意思表示？㈡倘係受詐欺所為意思表示，則上訴人等之撤銷權是否已逾一
年除斥期間而消滅？㈢兩造間所簽訂系爭信託契約有無民法第247條之1所定顯失公
平之情事？㈣被上訴人有無違反信託業法第22條第1項及第23 條所規定之
義務？㈤本件有無信託業法第35條規定之適用？㈥倘認上訴人撤銷或無效之主張成立時，上訴人是否仍可基於
系爭債券投資契約請求利息差額？被上訴人主張就業已給付之利息部份與上訴人所得向上訴人請求金額之範圍內互為抵銷，有無理由？
六、本院之判斷：㈠第一審訴訟程序並無得廢棄原判決發回更審之重大瑕疵：
按「第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。」，民事訴訟法第451條第1項固有明文。惟所謂第一審之訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係、或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127 號判例參照）。上訴人主張原審訴訟程序有應廢棄發回更審之重大瑕疵，無非係以原審96年3月13 日言詞辯論筆錄所記載上訴人訴訟代理人陳述：「訴之聲明及事實理由陳述同前」（見原審卷㈣第419頁倒數第5行），及被上訴人訴訟代理人陳述：「答辯聲明及理由陳述同前」（見原審卷㈣第419頁背面第1行）二句，經上訴人聲請本院勘驗原審錄音光碟結果，並無該二句筆錄記載之錄音（見本院卷㈡第64頁反面之96年11月5日準備程序筆錄、第70頁至72 頁之勘驗錄音光碟譯文），因認原審並無實質言詞辯論為其論據。惟上訴人於原審共提出8 份之準備書狀，而被上訴人亦已提出4份答辯狀及1份爭點整理狀，且原審先後於96年1 月
29 日及3月13日二次進行言詞辯論程序，均予兩造充足時間當庭以言詞陳述意見及攻防辯駁（見原審卷㈢第292業至293頁、卷㈣第419頁至422頁），足見兩造於第一審為判決前，均已有充分攻擊及防禦之機會，且已為實質辯論，自不能僅因兩造於原審96年3月13 日言詞辯論時漏未引述「訴之聲明及事實理由陳述同前」、「答辯聲明及理由陳述同前」一語，即謂原審訴訟程序有應發回更審之重大瑕疵。故而原審於傳訊證人詹桂英、謝雅紅及關澤仁出庭作證後，認本件訴訟已達於可為裁判之程度，因而為第一審終局判決者，於法自無不合，本件上訴人於本院審理中一再爭執第一審訴訟程序有重大瑕疵，並列為上訴聲明之主（先）位聲明，請求將原審判決廢棄並發回更審，自屬無據。
㈡上訴人未能舉證證明被上訴人之受僱人詹桂英、謝雅紅詐稱系爭債券每年固定配息7%以引誘上訴人申購：
⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任
，故負舉證責任者，係以主張有積極之事實者為限，主張無此事實者，縱為原告，亦不須舉證。」最高法院50年台上字第1702號著有判決可供參考，故主張消極事實者，依法即不負舉證責任，應由主張有該積極事實之他造負舉證之責任；次按「民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。」、「民法第92條第1 項所謂之詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上、契紙上或交易之習慣上就某事項有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項之所謂詐欺不合。」，最高法院18年上字第371號及33 年上字第884 號分別著有判例可資參照，故民事上之詐欺，係以故意示以不實之事，令相對人因錯誤而為意思之表示，始能成立，單純之沈默，並不當然成立民事上之詐欺行為，其法理至明。上訴人主張被上訴人之理財專員詹桂英及謝雅紅，於招募系爭債券時，以詐稱每年固定配息7%之高利誘施詐云云，為被上訴人所否認，依法自應由主張被上訴人之職員有詐欺之積極事實之上訴人等負舉證之責任。
⒉上訴人主張被上訴人之職員詹桂英、謝雅紅於向上訴人招
募系爭7年期債券及10 年期債券時，以保證每年配息達7%以上高利率誘使上訴人為投資涉有詐欺云云，無非係以所提出謝雅紅所書寫「每年固定配息7%」之文件（見本院卷㈡第102 頁）為其論據，惟上訴人所提出該文件右上角之列表日期為「94/12/09」，足認謝雅紅書寫該表之日期係在「94/12/09」以後，而本件上訴人則分別於92年8 月間申購系爭7年期債券、於93年4月間申購系爭10年期債券，距上開列表時間，已歷時1年8個月以上，自不能以事後之行為，據以證明謝雅紅於向上訴人等招募系爭連動式債券時有詐欺之事實。更何況依證人謝雅紅於96年3月13 日在原審證稱：「我負責的是10年期優利連動式債券的部分，我只有跟他解釋這個利率對應區間給付年息的問題，從來沒有跟他保證過每年固定利率為7%，因為債券利率會有波動，所以產品說明書內才會有『基準利率對應區間』欄，所以不可能保證利率是年息7%」、「是我寫的沒錯，因為原告訴訟代理人丙○○先生脾氣比較大，所以我會優先服務他，我本來要用電腦列印，但是他要求我要用文字敘述，配息部分是我依據他收到的配息金額幫他換算年息的利率，我全部是依據他的要求來書寫，如果不填的話他就會大聲斥責不走」等語 （見原審卷㈣第420頁反面），對照證人關澤仁於原審證稱上訴人之訴訟代理人丙○○於95年4月下旬，到被上訴人銀行很生氣的撕毀系爭10 年期債券產品說明書原本等情 （見原審卷㈣第421頁），之後其再於94年4月28 日出具同意書，同意繼續持有該10年期債券一節 （見原審卷㈡第140頁），足證上開文件雖為謝雅紅所書寫，惟係依上訴人所領取之利息加以換算結果並依上訴人訴訟代理人丙○○先生之意思所書寫，至為明確，是自不能以此證明被上訴人之職員於招募系爭債券時有詐欺情事。
⒊上訴人於申購系爭7年期債券、10 年期債券後，在該產品
說明書所載之利率區間內，被上訴人均已依約定支付利息與上訴人，為上訴人所不爭執。且利率之變化，取決於外在之金融因素，非被上訴人所得掌控，自不能以事後利率因素之變動，主張上訴人於申購系爭債券時，謝雅紅等有詐欺上訴人之故意，是上訴人主張被上訴人之理財專員詹桂英及謝雅紅係以保證高利誘引上訴人詐騙引誘上訴人投資云云，未能舉證以實其說，不足採信。
⒋上訴人既未能舉證證明投資系爭債券係受詐欺所為意思表
示，則上訴人之撤銷權是否已逾一年除斥期間而消滅之爭點，即無贅為論究之必要，附此敘明。
㈢兩造間所簽訂之信託契約並無民法第247條之1所定顯失公平之情事：
⒈上訴人投資之系爭7年期債券及10 年期債券，既有其一定
之年期，而上訴人願投資該債券，自應受該年期及所附條件之拘束，且被上訴人僅向上訴人保證到期保本，使上訴人於到期時，其投資之原本得以如數收回，並未保證於未到期前贖回時亦能收回原本，系爭產品說明書暨約定書載之甚明 （見原審卷㈡第126頁），故上訴人於所投資之期限屆滿前即要求被上訴人向國外發行債券機構回贖，並不符前開被上訴人保證 「到期贖回價格100%par」之約定，則上訴人所受之原本不能收回之損失，即應自負其風險。⒉被上訴人僅係基於信託關係受託人之地位，依上訴人之指
示向國外發行債券之機構為投資，產品說明書上所載之條件均係按發行機構所定之條件，故上訴人謂被上訴人銀行於投資日後10年期間內每季有權解約，退還本金，而上訴人於10年期滿前如中途解約，有本金損失之可能，而不能全部贖回本金，至如何計算本金損失之金額，由被上訴人銀行單方面估算，上訴人無權干預云云，顯然誤以為該債券係被上訴人所發行，故而認一切條件均由被上訴人所操控。再者，被上訴人僅向上訴人收取一定比例之手續費（按：上訴人乙○○所投資之7年期債券美金20,000 元，被上訴人收取之手續費為新台幣500 元而已，見原審卷㈡第
142 頁之富邦商業銀行國外有價證券買賣交易指示書影本），即將上訴人所投資之金額全部依上訴人之指示向國外發行債券之機構下單購買該債券，國外發行債券機構即依該債券所定之年期 （7年期）（10年期）就其發行債券所募集之資金為中長期之規劃及投資，故而國內之投資人如於期滿前中途申請贖回時，國外發行機構即必須另籌措資金返還與上訴人，故國外發行債券機構僅能按當時債券之淨值退還與投資人，自無法將上訴人所投資之金額全部退還，故上訴人提前申請贖回，發行債券機構僅能按當時之淨值返還，如當時之淨值低於本金時，致投資人受有本金虧損之損失，自難謂有顯失公平之情事。
⒊系爭「七年期好利滾滾保息連動式債券」，其發行機構為
「蘇格蘭皇家銀行」，其計算代理機構為「高盛國際」，於雙方簽訂之約定書「自動提前到期說明」載「本連動債的累計配息達11.5% 時，即於當期配息日提前到期並返還投資本金。因此，本債券的到期日取決於每期所配發利息的累計總額。」，依此約定，系爭7 年期債券係保證投資人於約定之7年存續期間內取得累計達約定之年利率「11.5%」之利息，如於投資人取得之利息達到該保證之「11.5%」 之利息時，被上訴人即將該投資人所投資之本金全部返還，投資人雖有可能因提前取得該「11.5%」 之利息而一併取回所投資之全部本金，惟投資人既已取得約定利息及本金全部，對投資人並無損失可言，且投資人仍得作為其他投資，對投資人而言，並無任何重大不利益之情事，故該項約定對投資之上訴人丁○○○及乙○○而言，並無不公平之情事。
⒋系爭「十年期十在優利ｖｉ利率連動式債券」，其發行機
構為「法國里昂信貸銀行」，於產品說明書雖載「買回日」「發行機構得於2004年7月【23】 日首度執行買回權，其後發行機構每季度得於5 個工作日前預先通知後執行買回權，並以本金及應付利息全數償還投資人。」，此項發行機構執行買回權之約定，於發行機構買回時，既已將投資人所投資之本金及應付之利息支付與投資人，對投資人而言，並無任何不利益或顯失公平之情形，且此項發行機構保留買回權之約定，與我民法第379條第1項「出賣人於買賣契約保留買回之權利者，得返還其所受領之價金，而買回其標的物。」之規定相當，自難謂此項約定有失公平；更何況本件上訴人既然委託被上訴人向國外發行債券機構購買10年期之債券，且被上訴人於產品說明書上「本產品風險告知」「資金流動性風險：由於本商品不具充分流通市場之特性，因此若因個人資金需求而欲提前解約時，可能會產生本金損失之結果，甚至因市場流動性、利率波動和市場對富邦銀行債信品質看法異動等因素限制，必須繼續持有至到期日為止。」，則上訴人自應遵守此項期限之約定，故上訴人在期限內請求被上訴人回贖而受有部分本金之損失，係上訴人未遵守期限之約定所致，自難謂係限制上訴人行使權利，而有顯失公平，是上訴人主張上開約定有違公平原則，依民法第247條之1之規定，應屬無效者，當不足採信。
⒌上訴人丁○○○、乙○○於92年7月25日及同年8月11日向
被上訴人申購投資系爭7 年期債券時，當時美金一年期定存利率僅有 0.65%，倘上訴人當時將系爭投資金額辦理美金定存者，依其投資當時美金一年期定存利率計算結果，上訴人連續定存7年後，可獲得利息總收益為4.55%；而上訴人乙○○、戊○○於93年4月20 日向被上訴人申購投資系爭10年期債券當時美金一年期定期存款利率僅有0.8%，倘上訴人當時將系爭投資金額辦理美金定存者，依其投資當時美金一年期定存利率計算結果，上訴人連續定存十年後，可獲得利息總收益為8%；有鑑於上訴人投資系爭連動式債券當時美金定存利率甚低，在無法預期未來美金利率可能調漲之情況下，上訴人於當時選擇投資系爭連動式債券致使渠等於投資開始，即可獲得年息7.25%或7% 之高額收益，相較於當時美金一年期定存利率高出達8.75至11倍之鉅，故就上訴人投資當時美金定存利率環境而言，縱使發行機構提前行使買回權，上訴人等投資系爭連動式債券所獲取之收益仍高於辦理美金定存之收益，足證系爭7 年期債券契約所定「發行機構於連動債累計配息達11.5% 時，即於當期配息日提前到期並返還本金」；及系爭10年期債券所定「發行機構得於西元2004年7月23 日首度執行買回權，其後發行機構每季得於5 個工作天前預先通知後執行買回權．並以本金及應付利息全數償還投資人。」等約定，亦無上訴人所稱顯失公平之情事。
⒍系爭7 年期債券申購約定書之「利息支付」欄中固載有：
「第1年票面利息（年息）7.25%；第2 年至期滿票面利息（年息）9.00%－（2×6個月LIBOR）最低年息為0%」等事項（見原審卷第68頁）。惟「本產品風險告知」欄中，亦告知「本債券存續期間之市場價格將受美元利率影響，當美元利率上升時，債券市場價格將會下降，並有可能低於票面價格，進而導致資本損失；反之，當美元利率下降時，債券市場價格將會上漲。」、「連動指標利率風險：第2年起，若連動的6個月期LIBOR大於等於4.5時，該期之配息為零；此外，無論未來利率走勢如何，本連動債券之最高和最低利息總收益均為 11.5%。」、「指定用途信託資金投資國外有價證券具有投資風險，此一風險可能使本金發生虧損，．．．委託人或受益人應自負盈虧。」等事項（見原審卷第69頁），且該債券說明書暨約定書由被上訴人之理財人員詹桂英交付予上訴人丁○○○審閱2、3日後，再自行偕同上訴人乙○○至被上訴人銀行辦理申購手續一情（見原審卷第67至74頁），並經證人詹桂英於原審證述明確（見原審卷421至422頁）。足見被上訴人既已向上訴人丁○○○說明該債券性質及利息給付方式，且計息方式本亦屬契約可得任意約定給付之事項，則該申購約定書約定條款自無免除或降低被上訴人付息義務，且對上訴人亦無顯失公平之情形。
⒎系爭10年期債券申購約定書之關於「連動利率」欄中載明
「6 個月倫敦銀行間每月拆款利率」；利息支付欄中亦載明「基準利率對應區間」對照表（見原審卷第50頁），並於「利息計算方式」欄中標明「利息計算方式為：票面利息×（有效計息日/360天）」；於「產品風險告知」欄中亦載明「利率市場風險：本商品之收益取決於6 個月倫敦銀行間拆款利率，存續期間並不保證每天一定有利息收益，且可能因發行機構行使提前到期的權利，縮短您預期的投資期限」、「指定用途信託資金投資國外有價證券具有投資風險，此一風險可能使本金發生虧損，．．委託人或受益人應自負盈虧。」等事項 （見原審卷第第50至51頁），且該債券說明書暨約定書係由被上訴人理財人員謝雅紅交由上訴人訴訟代理人丙○○帶回審閱數日後，始自行至被上訴人銀行辦理申購該債券等情，亦經證人謝雅紅到庭證述明確（見原審卷第419頁反面至420頁）。準此，被上訴人既已向上訴人之訴訟代理人丙○○說明該債券性質及利息給付方式，且計息方式本亦屬契約可得任意約定給付之事項，則該申購約定書約定條款自無免除或降低被上訴人付息義務，且對上訴人亦無顯失公平之情形。
⒏又系爭7年及10 年期債券說明書內，均載明並告知申購者
：「因該債權不具充分流通市場之特性，因此若因個人資金需求而欲提前解約時，可能會產生本金損失之結果；且無法保證提前贖回時本金之全數回收」等情（見原審卷第55至56頁、第68至69頁），如前所述，該債券本即屬於投資性質，而投資本即存有風險存在，是被上訴人於該契約中告知申購者提前贖回無法保證本金全數回收一事，僅係盡其告知申購者之投資風險說明義務而已，要無限制申購者行使提前終止契約及贖回本金之權利甚明。
⒐依上說明，系爭債券申購約定書內，關於計息方式及提前
終止契約並贖回本金約定，並無違反民法第247 條之1第1款、第3 款之規定，更無顯失公平之情形。是上訴人主張該申購約定書之上列條款，為無效云云，要無可取。
㈣本件被上訴人之產品說明書中，已充分揭露投資之風險，被
上訴人並無違反信託業法第22條第1項、第23 條所定之義務及第35條所定之責任：
⒈按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥
於契約文字，但契約文字已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」最高法院17年上字第1118八號著有判例，查系爭7 年期債券，其產品說明書暨約定書上既已載明：「到期日2010年8月18 日」、「到期贖回價格 100%par」，另於「本產品風險告知」欄載明：「3.資金流動性風險：由於本債券不具充分流通市場之特性，因此若因個人資金需求而欲提前解約時，可能會產生本金損失之結果，甚至因市場流動性因素限制，必須繼續持有至到期日為止。」，其他約定事項欄亦載明：「1.指定用途信託資金投資國外有價券據（具）有投資風險，此一風險可能使本金發生虧損，富邦銀行不擔保信託業務之管理或運用績效，委託人或受益人應自負盈虧。
....3. 連動債券投資非屬富邦銀行存款，富邦銀行（受託銀行）不保證投資本金盡數返還亦不保證最低收益率。」（見原審卷㈡第126頁至第127頁）；另於系爭10年期債券之產品說明書暨約定事項上載明「到期日 2014.4.【23】」、「提前贖回限制以五萬美元為最低贖回單位，且無法保證提前贖回時本金之全數回收。（自2004年7月23 日起，開放每年之 1月【24】日、4月【24】日、9月【24】日和12月【24】日為投資人提前贖回日）」，於「利息計算方式」載明：「有效計息日為六個月期倫敦銀行間拆款利率在設定的利率區間之天數（利率基準為每計息期間的起始日/結束日之前二日之利率，如適逢非交易日則以前一交易日之利率計）」，於「本產品風險告知」載明：「
2.資金流動性風險：由於本商品不具充分流通市場之特性，因此若因個人資金需求而欲提前解約時，可能會產生本金損失之結果，甚至因市場流動性、利率波動和市場對富邦銀行債信品質看法異動等因素限制，必須繼續持有至到期日為止。」，於【其他約定事項】載明：「1.指定用途信託資金投資國外有價券據（具）有投資風險，此一風險可能使本金發生虧損，富邦銀行不擔保信託業務之管理或運用績效，委託人或受益人應自負盈虧。...3. 連動式債券投資非屬富邦銀行存款，富邦銀行（受託銀行）不保證投資本金盡數返還亦不保證最低收益率。」（見原審卷㈡第133 頁以下），是依上開產品說明書暨約定書 （事項）所約定之文字，已明確告知上訴人所購買系爭7 年期或10年連動式債券，均係以投資國外銀行所發行之債券為目的，而與被上訴人簽約，且被上訴人亦明確告知上訴人有關其投資可能產生之風險，及於到期日前如提前贖回將會產生本金無法全數收回之風險，上訴人並在上開產品說明書及約定書末頁之「委託人及受益人簽章」蓋章，足證被上訴人已盡信託業法第22條之善良管理人之注意義務及履行忠實告知之規定，且上訴人既未能舉證證明被上訴人有信託業法第23條所定之任何詐欺或其他不當行為，亦未能舉證證明或被上訴人違反信託法令或信託契約，或因其他可歸責於信託業之事由，致上訴人受有損害，乃上訴人謂被上訴人違反信託業法第22條第1項、第23條、第35 條之規定，應負連帶損害賠償責任云云，亦屬無據。
㈤被上訴人無令上訴人丁○○○簽署「投資風險通知書」之義務：
上訴人丁○○○於92年8月18日申購系爭7年期債券時，係年滿71歲又5月（見原審卷第195頁之身分證），認足上訴人丁○○○於申購該債券時，並未滿75歲，自無上訴人主張依各銀行辦理流動式債券限制規定，應填載 「投資風險認知書」之義務（見原審卷第96頁）。是上訴人主張：被上訴人違反該規定並未予丁○○○填載該認知書，自屬違法為無效云云，自無可取。
㈥上訴人乙○○並非無行為能力人：
上訴人乙○○固為中度智障之身心障礙人士（見原審卷第19
5 頁之身心障礙手冊），但其僅係辨別事理較一般人為低，並非全無辨別事理能力，且其亦未經法院為禁治產之宣告，則其自應屬有行為能力之人（民法第14 條第1項規定參照）。況上訴人乙○○自於被上訴人銀行開立之帳戶中，轉帳申購系爭7年期及10年期債券（見原審卷第25至31 頁），若其全無辨別事理能力，何以能申購該債權並獲配息之理？是上訴人主張：乙○○為中度智障並無辨別事理能力，故伊申購該債券為無效云云，亦無可採。
㈦上訴人郭惠貞具有美國公民資格，非不得購買該10年期債券，且其有合法授權購買系爭債券：
⒈觀諸卷附兆豐國際商業銀行2 年期港幣連動債券申購限制
中，固有規定「客戶須為非在美國地需註冊之公司或非美國籍自然人」（見原審卷第96頁），但此為兆豐國際商業銀行針對該2 年期港幣連動債券申購所為之限制規定，顯與本件上訴人郭惠貞向被上訴人申購系爭10年期債券無涉。是上訴人執他銀行對申購流動債券限制規定，主張上訴人郭惠貞向被上訴人申購該債券為無效云云，自無可取。⒉上訴人郭惠貞固於93年4月16日匯款申購該10 年期債券時
未在國內（見原審卷第209 頁之入出國日期證明書），惟委任授權法無明文有何法定方式，僅需有本人有授權之意思表示即可 （例如：以電話或其他方式皆可，民法第103條第1 項規定參照）。若上訴人郭惠貞並無向被上訴人申購系爭10年期債券之意，則其怎會委由代理人丙○○持其存摺及印鑑（即開戶印鑑卡留存之印鑑，見原審卷第33頁），至被上訴人銀行辦理匯款申購事宜之可能？且上訴人郭惠貞之存摺及印鑑均由其家人保管，並非留置於被上訴人銀行內，被上訴人自無可能於未經其同意情形下，擅自用印辦理申購事宜。況銀行開戶存留印鑑並不以印鑑證明之印鑑為必要，故上訴人郭惠貞上列申購約定書「委託人與受益人簽章」欄內之印文（見本院卷第57頁）固與印鑑證明不符（惟與開戶留存印鑑章相符），亦不足以認定其未授權代理人丙○○購買該債券。是上訴人主張：郭惠貞於申購系爭10年期債券時，未在國內，且無授權代理人申購，故該申購約定書為無效云云，委無足取。
㈧上訴人主張系爭契約無效或已撤銷之主張均不成立，已如前
述，則被上訴人主張就已給付之利息為抵銷抗辯之爭點，亦無論究之必要，併此敘明。
七、綜上所述，被上訴人前開抗辯，尚屬可信。上訴人主張被上訴人違反信託法第22條第1項及第23 條規定，系爭申購契約依民法第247條第1項第1款、第3款規定屬應無效，或依民法第70條、第170條及第92 條規定撤銷申購系爭契約之意思表示，請求被上訴人應依民法第188 條及信託法第35條負連帶損害賠償責任，給付如前開訴之備位聲明所示金額，自屬無據，不應准許，此部分上訴為無理由，應予駁回。至上訴人另主張其於原審言詞辯論時及其所提出之起訴狀及歷次準備書狀中，始終並無願提供擔保「聲請假執行」，原審判決竟於理由欄內敘明：「又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回」，並於主文宣告：「原告之訴及『假執行聲請』均駁回」，其中關於關於駁回假聲請部分，自係就當事人未聲明之事項而為判決，顯有 「訴外裁判」之違法（最高法院59年台上字地797 號判例參照），尚有未洽，上訴意旨請求將此部分廢棄，為有理由，爰將原判決關於駁回上訴人假執行聲請部分廢棄。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 18 日
民事第五庭
審判長 法 官 魏麗娟
法 官 蔡芳齡法 官 梁宏哲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 12 月 19 日
書記官 廖麗蓮