臺灣高等法院民事判決 96年度上字第35號上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 柏有為律師被上 訴人 丁○○
庚○○共 同訴訟代理人 魏千峰律師
林俊宏律師上列當事人間返還房屋事件，上訴人對於中華民國95年10月16日台灣士林地方法院95年度訴字第381號第一審判決提起上訴，本院於96年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊之配偶即訴外人黃儀容生前於民國（下同）86年間出資購買坐落於台北縣汐止市○○段社后頂小段0000-0000、0000-0000、0000-0000地號及其上門牌號碼為台北縣汐止市○○路○○○巷○○號、2之1號之房地（下稱系爭房地）贈與伊，當時被上訴人丁○○（即伊與黃儀容所生三子）及庚○○ （即伊與黃儀容所生四子，更名前為黃繼瑤）年僅30餘歲，並無資力，伊乃借用被上訴人等之名義共同登記，惟相關權狀正本均由伊保管迄今，相關地價稅及房屋稅亦由伊繳納，並自行管理該不動產（出租予第三人收取租金），要無移轉所有權之意思 。詎被上訴人等竟於94年7月13日以權狀遺失為由向台北縣汐止地政事務所申請補發，並出售予第三人，因被上訴人等之行為已嚴重破壞伊對其等之信賴關係，伊以起訴狀繕本之送達，終止兩造間借名登記之法律關係，伊自得類推適用民法第541條第2項規定，請求被上訴人等將系爭房地返還予伊；又兩造間契約關係既已終止，被上訴人等受有系爭房地登記名義人之利益，已無法律上之原因，並致伊受有損害 ，爰依民法第179條之規定請求被上訴人等返還系爭房地。退步言，縱認黃儀容並無贈與系爭房地予伊之意，惟由黃儀容自86年迄94年過世期間，均未將權狀交予被上訴人等之情以觀，黃儀容亦無將系爭房地贈與被上訴人等之意思，系爭房地仍屬黃儀容所有，則黃儀容於94年2月11日過世時 ，系爭房地應為所有繼承人公同共有之財產，則被上訴人等將系爭房地出售予第三人之行為，顯已侵害共有人之權利，伊為保護全體公同共有人之利益，依民法第767條、第821條之規定，請求被上訴人等返還公同共有物予共有人全體。爰聲明：㈠先位聲明：⑴被上訴人等應將坐落汐止市○○段社后頂小段0000-0000地號 ，門牌號碼為台北縣汐止市○○路○○○巷○○號房地 ，權利範圍各2分之1返還予上訴人。⑵被上訴人等應將坐落汐止市○○段社后頂小段0000-0000、0000-0000地號，門牌號碼為台北縣汐止市○○路○○○巷2之1號房地 ，權利範圍各100分之1返還予上訴人。
⑶願以現金或彰化銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⑴被上訴人等應將坐落汐止市○○段社后頂小段0000-0000地號 ，門牌號碼為台北縣汐止市○○路○○○巷○○號房地 ，權利範圍各2分之1返還予上訴人及其他共有人。⑵被上訴人等應將坐落汐止市○○段社后頂小段0000-0000、0000-0000地號，門牌號碼為台北縣汐止市○○路○○○巷2之1號房地 ，權利範圍各100分之1返還予上訴人及其他共有人。⑶願以現金或彰化銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造共同經營家族事業即讚鴻企業有限公司，並以黃儀容之長女丙○○為董事長，家中財務亦由黃儀容配偶即上訴人操持，故而黃儀容常就對外事務，委由上訴人出面代為處理，因伊等協助家族企業經營，盡心盡力，其間並未支領薪水且同財共居，黃儀容為使子女日後皆能有安身立命之所，念及其長子己○○、次子戊○○、長女丙○○名下已有不動產，遂於72年間先委由上訴人代為購置位於台北市○○○路之不動產予伊等2人，其後因於85年4月間將該筆之不動產賣出，黃儀容遂於86年間另委由上訴人以上開不動產出賣後所得之價金，代為購置系爭房地予伊等2人 ，以為彌補，系爭房地確為伊等所有，兩造間亦無借名登記契約存在，更非黃儀容生前所有之財產，而伊等前向上訴人拿取權狀，上訴人告以已經找不到等語，伊等信以為真，才去申報遺失申請補發等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠先位聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應將坐落汐止市○○段社后頂小段0000-0000地號 ，門牌號碼為台北縣汐止市○○路○○○巷○○號房地 ，權利範圍各2分之1返還予上訴人。⑶被上訴人應將坐落汐止市○○段社后頂小段0000-0
000、0000-0000地號 ，門牌號碼為台北縣汐止市○○路○○○巷2之1號房地，權利範圍各100分之1返還予上訴人。㈡備位聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人等應將坐落汐止市○○段社后頂小段0000-0000地號 ，門牌號碼為台北縣汐止市○○路○○○巷○○號房地 ，權利範圍各2分之1返還予上訴人及其他共有人。⑶被上訴人等應將坐落汐止市○○段社后頂小段0000-0000、0000-0000地號，門牌號碼為台北縣汐止市○○路○○○巷2之1號房地 ，權利範圍各100分之1返還予上訴人及其他共有人。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人之配偶黃儀容生前於86年間出資購買系爭房地，登記於被上訴人等名下。㈡被上訴人等於94年7月13日以系爭房地之權狀遺失為由，向台北縣汐止地政事務所申請補發，並出售予第三人。㈢上訴人聲請原法院對系爭房地為假扣押，經原法院以94年度裁全字第3456號裁定准予假扣押，並以94年度執全字第1602號假扣押執行在案。
五、本件上訴人主張：黃儀容生前將系爭房地贈與伊，伊借用被上訴人名義登記系爭房地，被上訴人將系爭房地出售予他人行為已嚴重破壞伊對其等之信賴關係，伊乃終止兩造間借名登記之法律關係，並類推適用民法第541條第2項規定及民法第179條之規定請求被上訴人等返還系爭房地 。縱認黃儀容並無贈與系爭房地予伊之意，惟黃儀容亦無將系爭房地贈與被上訴人等之意思，系爭房地仍屬黃儀容所有，則黃儀容過世後，系爭房地應為所有繼承人公同共有之財產，則被上訴人等將系爭房地出售予第三人之行為，顯已侵害共有人之權利，為此依民法第767條、第821條之規定，請求被上訴人等將系爭房地返還予公同共有人全體，然此為被上訴人等所否認，並以上開情詞置辯，是本件應審酌者厥為：系爭房地究為黃儀容生前直接贈與被上訴人等，抑或贈與上訴人，而借名以被上訴人等名義登記？或者黃儀容並未將系爭房地贈與兩造？上訴人之請求是否有理由？
六、按當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，即為借名契約。借名契約為無名契約，當事人基於特定目的，依私法自治原則而訂立借名契約，自無不可。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文 。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。再請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院著有17上字第917號、43年台上字第377號判例可資參照，查：
㈠、上訴人主張：伊出面與出賣人簽訂系爭房地買賣契約，被上訴人始終未出面參與，而系爭房地所有權狀由伊保管，相關稅賦亦由伊繳納，租金亦由伊收取，可見伊係系爭房地之所有權人，被上訴人等竟謊稱遺失而申請補發，已涉及刑責云云，並提出不動產買賣契約書、系爭房地所有權狀、房屋稅與地價稅繳款書、租賃契約等件為證。惟查，兩造共同經營家族事業之讚鴻有限公司，並以黃儀容之長女丙○○為董事長，此有公司變更登記表可稽 （原審卷第123-124頁），而兩造家中財務、證件均由上訴人操持、保管，故而黃儀容常就對外事務，委由上訴人出面代為處理等情，已據證人黃寶桂、丙○○、乙○○、戊○○分別證稱：「黃儀容家中經濟是黃儀容叫原告（即上訴人）去處理」、「家裡財務由我媽負責…。系爭房地權狀及資料都是由我媽媽在處理」、「全家證件交由媽媽保管」、「丙○○房子的權狀是由我媽媽保管，當初全家所有之證件都放在我媽媽那裡」等語綦詳（原審卷第150頁、本院卷第81、82、95頁） 。兩造全家之文件資料既由上訴人保管，則系爭房地權狀由上訴人持有保管，乃屬正常之舉。又依證人己○○所述：「我們都在公司上班，公司有給我們生活費…媽媽掌控財務，小孩還有需要花費就要向媽媽伸手」等語（本院卷第96頁）。可見上訴人確掌控兩造全家財務況狀，則系爭房地租金由掌管家中財務之上訴人收取以支應家庭花費，並不悖於常理；而上訴人既掌控家中財務並收取系爭房地租金，則系爭房地之稅金由其繳納，亦符事理。又被上訴人向上訴人請求交付系爭房地權狀時，上訴人拒絕交付，並聲稱已找不到云云，被上訴人乃申請補發，亦為合理之舉。綜上，自難僅憑上訴人持有權狀、稅金繳款書及收取租金等情，逕自推論兩造間存有所謂借名登記契約。
㈡、被上訴人投入家族企業即讚鴻有限公司，薪水歸公等情，業經證人戊○○證、己○○證述屬實（本院卷第94頁背面、96頁），是黃儀容遂於72年間先委由上訴人代為購置位於台北市○○○路之不動產予其三子、四子即被上訴人名下等情，已據被上訴人等陳述明確，證人即代書余欽銘亦證稱：「敦化南路買賣契約書這是我辦理的沒有錯，當時是原告（即上訴人）來簽約…登記在兒子丁○○、庚○○名下。但送交地政事務所買賣契約書，是以丁○○、庚○○為承買人…」等語（原審卷74頁），證人戊○○亦證稱：「72年買敦化南路房子是給被上訴人的沒錯，我記得屋主姓葉」等語在卷（本院卷第95頁）。又黃儀容生前即已將其所有之台北市○○路之房子登記於長子己○○、次子戊○○名下，而長女丙○○亦有台北縣汐止市○○路之不動產，為兩造所不爭執，則黃儀容鑒被上訴人等投入家族企業多年，而其長子己○○、次子戊○○、長女丙○○名下均有不動產，則其將系爭房地登記於被上訴人名下由其等取得所有權等情，亦與民情相符；再依證人戊○○所述：黃儀容早已表示要登記房子給他們等語（本院卷第95頁），復參以證人黃寶桂證稱：於黃儀容生前時有聽到黃儀容說要每個兒女都要買房子給他們等情（原審卷第149頁） ，則系爭房地顯係黃儀容以被上訴人出售原有台北市○○○路房地所得之價金支付，黃儀容亦有要將該房贈與被上訴人等之意思，系爭房地應屬被上訴人所有，已無疑義。是上訴人主張係黃儀容贈與其本人，而由其借名登記予被上訴人云云，即屬無據。
㈢、上訴人雖主張台北市○○路之房子亦係借名登記於己○○、戊○○名下，並非贈與其2人 ，黃儀容亦不可能將系爭房地贈與被上訴人，本件應係借名登記云云，證人己○○、丙○○亦附上訴人而為相同之陳述。然據證人戊○○證稱：「龍江路的房子改建後有登記給我，己○○在隔壁，爸爸當初按兒子順序來登記，儘量房地產給黃家來登記，如果有多餘的錢才給女兒，因為我爸爸比較傳統的觀念」等語（本院卷第94頁背面）。黃儀容既係按兒子順序來登記不動產，此舉應非單純借名登記，蓋借名登記僅由其子女任何一人出名即可，殊無按順序之必要，足見其真意應係贈與無誤，況該房子若非贈與己○○、戊○○，何以黃儀容去世多年，未有人出面主張權利，是上訴人上開主張及證人己○○、丙○○證稱龍江路之房子係借名登記云云，俱非可取。
㈣、上訴人另主張系爭房地係伊出面接洽購買，被上訴人從未出面，可見系爭房地係黃儀容所贈與云云，並舉證人余欽銘及李俊逸為證。然兩造家中財務、證件均由上訴人操持、保管，黃儀容常就對外事務，亦委由上訴人出面代為處理等情，已如前述，則系爭房地之買賣簽約行為，由黃儀容囑上訴人前往辦理，尚難以此認黃儀容有贈與上訴人系爭房地之意思，至證人余欽銘及李俊逸雖證稱系爭房地係由丙○○陪同上訴人前往辦理等情，要不足證明黃儀容有將系爭房地贈與上訴人之意，是上訴人上開主張，亦屬無據。
㈤、又本件上訴人以被上訴人名義購買系爭房地乃係為避免死亡後，尚須再辦理一次繼承登記而生遺產稅問題等情，已據證人余欽銘證述明確（原審卷第74頁），另證人丙○○、己○○亦證稱系爭房地登記予被上訴人可省下日後遺產稅等語（本院卷第80-81頁、第96頁 ）。雖上訴人主張係為節省遺產稅才借名登記於被上訴人名下云云；然按為規避遺產稅而將不動產借名登記子女名下，顯然不符事理，蓋如父母去世後，若係借名登記，豈非又要將該不動產再回復登記全體公同共有人名下，再辨理遺產分割手續，不僅增加法律上之複雜性，且造成後代子女爭產之糾紛，是上訴人主張為節省遺產稅才借名登記云云，顯不符事實，毋寧認黃儀容為節省遺產稅及繼承手續乃將系爭房地歸由被上訴人取得所有權之意思而登記於其等名下，較符常理。
㈥、證人丙○○雖證稱系爭房地本要登記上訴人名下，為了節省遺產稅，伊乃建議上訴人將之登記在被上訴人名下，乙○○證稱有聽到其父親說系爭房地不是要給被上訴人，己○○亦證稱有聽過丙○○敘述建議上訴人將系爭房地借名登記被上訴人名下云云。然查：⑴以借名登記規避遺產稅，本不符事理，已如前述，丙○○為兩造家族企業之負責人，有相當之社會經驗，衡諸常情，當不致有此項不合理之建議。⑵上訴人於本件訴訟前即94年10月4日以系爭房地係黃儀容過世後，為所有繼承人公同共有之財產為由而聲請假扣押，此有假扣押聲請狀可稽 （原審卷第29-33頁），證人丙○○若有此項建議，上訴人應自知系爭房地並非黃儀容之遺產，豈有復於94年於聲請假扣押時，稱系爭房地為所有繼承人公同共有財產之理？足徵證人丙○○所述，與事實不符，不足採信。⑶證人乙○○係本件之利害關係人，若認定系爭房子非被上訴人所有，對其自身亦屬有利，再者，若認黃儀容非將系爭房地贈與被上訴人，其何以又要登記予被上訴人名下，若僅為節省遺產稅而借名登記，又與事理不合，已如前述，是證人乙○○上開證述，應非可採。⑷至於證人己○○雖表示其係聽聞丙○○稱系爭房地係因其建議而登記予被上訴人名下云云。惟如前所述，證人丙○○所述有違事理而不可採，則己○○僅係聽聞丙○○上開不實陳述，並未親自聽聞黃儀容與被上訴人間是否存有成立借名登記契約之意思表示合致之情，自無從證明系爭房地有成立借名登記契約之事實。
七、按不動產物權，依法律行為而取得者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文 ，此登記於學理上稱為「登記生效要件」。本件系爭房地既早於86年間已共同登記於被上訴人名下，為上訴人所不爭執，被上訴人本即為系爭房地之所有權人，自不生不當得利或系爭房地屬黃儀容遺產問題，而上訴人迄未能舉證證明系爭房地為其所有而借名登記於被上訴人名下，亦不能證明系爭房地為黃儀容生前所有而借名登記於被上訴人名下。從而，上訴人先位之訴依借名契約返還請求權、不當得利之法律關係；備位之訴依民法第767條 、第821條規定請求 ，均屬無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 8 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳駿璧法 官 黃國永正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 5 月 9 日
書記官 葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。