臺灣高等法院民事判決 96年度上字第391號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 乙○○
丙○○○賴青鵬律師上 一 人複代 理人 巳○○上 訴 人 戊○○被上 訴人 子○○
癸○○（即陳清水之承受訴訟人）庚○○（即陳清水之承受訴訟人）壬○○（即陳清水之承受訴訟人）己○○（即陳清水之承受訴訟人）辛○○（即陳清水之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 黃文玲律師
董子祺律師被上 訴人 丑○○（即陳清水之承受訴訟人）
寅○○（即陳清水之承受訴訟人）卯○○（即陳清水之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 庚○○複代 理人 黃文玲律師
董子祺律師上列當事人間塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國96年3月27日臺灣基隆地方法院94年度訴字第420號第一審判決提起上訴，本院於97年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人甲○○塗銷坐落基隆市○○區○○○段內寮小段第六四六號土地於民國八十七年七月二十四日所為之所有權移轉登記、基隆市○○街○○號建物於民國八十八年二月五日所為之第一次所有權登記，及設於該建物之戶籍遷出；㈡命上訴人戊○○自上開房地遷出並返還被上訴人；㈢對上訴人確認上開建物為被上訴人公同共有部分，及前開㈡部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人陳清水於本院審理中之民國97年2月5日死亡，業據其繼承人癸○○、庚○○、壬○○、己○○、辛○○、丑○○、寅○○及卯○○（以下稱癸○○等8人）聲明承受訴訟，有財團法人佛教慈濟綜合醫院臺北分院死亡證明書、繼承系統表、戶籍謄本等件附卷為憑（見本院卷第192、251、271-278頁），經核並無不合，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：被上訴人癸○○等8人之被繼承人陳清水與被上訴人子○○之共同被繼承人陳水城於87年2月間與上訴人甲○○訂立承攬契約，約定由甲○○在陳水城所有坐落基隆市○○區○○○段內寮小段第646號土地（以下稱系爭土地）上興建鋼筋混凝土造之三層樓房屋1棟（以下稱系爭房屋），工程總價金為新臺幣（下同）718萬元，陳水城已陸續支付共計500萬元之工程款予甲○○。嗣同年5月11日起，陳水城因大腸癌及肝病等重疾住院治療，並於同年6月28日死亡。詎甲○○竟於陳水城重病昏迷期間，偽造87年6月19日之不動產贈與同意書（以下稱系爭不動產贈與同意書）及贈與所有權移轉契約書，並持上開偽造文書申請移轉登記，而於同年7月24日以贈與為原因，將系爭土地之所有權移轉登記至其名下（以下稱系爭土地移轉登記）。惟陳水城未曾為贈與系爭土地予甲○○之意思表示，其等間亦無移轉系爭土地所有權之合意，故系爭土地移轉登記為無效，甲○○未取得系爭土地所有權，伊等自得請求塗銷系爭移轉登記。又系爭房屋係陳水城出資新建，於87年6月23日完成屋頂及外牆結構，具備不動產之性質時，即由陳水城原始取得所有權，並由陳清水與子○○繼承為公同共有。惟甲○○竟變更系爭房屋起造人及納稅義務人，進而於88年2月5日完成系爭房屋之建物所有權第一次登記（以下稱系爭房屋第一次登記），建號為基隆市○○區○○○段內寮小段2503號，門牌號碼基隆市○○街○○號，所有權人為甲○○，且否認伊等之所有權。而甲○○、戊○○與原審共同被告丙○○○均無正當之權源占用系爭房地，甲○○與丙○○○並設籍於系爭房屋，均屬妨害伊等對於系爭房地之所有權等情。爰依民法第179條、第767條及民事訴訟法第247條之規定，求為確認系爭房屋全部為伊等公同共有；及命甲○○將系爭土地移轉登記、系爭房屋第一次登記予以塗銷；命甲○○、原審共同被告丙○○○應將其設於系爭房屋之戶籍遷出；甲○○、丙○○○、戊○○應自系爭房地遷出，並將房地返還之判決。經原審判命㈠甲○○應將系爭土地移轉登記塗銷。㈡確認系爭房屋全部由被上訴人公同共有。㈢甲○○應將系爭房屋第一次登記塗銷。㈣甲○○、丙○○○應將其設於系爭房屋之戶籍遷出。㈤戊○○應自系爭房地遷出並將其返還予被上訴人，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。被上訴人於本院主張，僅依民法第767條及民事訴訟法第247條之規定為請求，並答辯聲明：上訴駁回（原審判命丙○○○應將戶籍遷出及駁回被上訴人請求甲○○、丙○○○自系爭房地遷出並返還之部分，未據丙○○○及被上訴人聲明不服，已告確定）。
三、上訴人則以：陳水城確有將系爭房地贈與甲○○之意思表示，伊亦表示受贈，該贈與契約及所有權移轉契約書均已成立並生效，系爭土地移轉登記乃基於贈與契約所為，被上訴人等為陳水城之繼承人，亦應受該契約之拘束；且系爭不動產贈與同意書及贈與所有權移轉契約書均為真正，業經本院95年度上更㈡字第93號、最高法院96年度台上字第4463號刑事判決所肯認。而陳水城於簽署系爭同意書後，即與甲○○依法申請變更起造人為甲○○，於87年6月19日申請變更起造人名義時，系爭房屋已為建造完成之房屋，則甲○○於陳水城死亡前已依法取得系爭房屋所有權，故系爭房屋第一次登記並無不法；又系爭房地業經原審法院以96年度執字第4209號強制執行案予以查封，於查封登記塗銷前，法院無從命塗銷系爭房地登記；陳水城乃出家人，亦是戊○○之師父，其於往生前告訴戊○○，希望其前來系爭房屋居住，並完成、主持該寺廟。而系爭房屋當時僅有屋殼，水電、設備及裝潢均是戊○○出資完成。且上訴人二人間訂有租賃契約，戊○○非無權占有等語，資為抗辯。並上訴聲明：如主文所示。
四、查被上訴人癸○○等8人之被繼承人陳清水與被上訴人子○○之共同被繼承人陳水城於87年2月間與上訴人甲○○訂立承攬契約，約定由甲○○在陳水城所有系爭土地上興建系爭房屋，工程總價金718萬元，嗣陳水城於87年6月28日死亡，上訴人甲○○持以陳水城名義簽立之不動產贈與同意書及贈與所有權移轉契約書於同年7月24日以贈與為原因，將系爭土地之所有權移轉登記至其名下，另系爭房屋則於陳水城死亡前之87年6月23日申請辦理起造人變更為甲○○，而於88年2月5日完成系爭房屋第一次登記，所有權人為甲○○，並設籍於系爭房屋等事實，為兩造所不爭，復有承攬契約書、死亡證明書、土地及建物登記簿謄本等件為證，堪信為真實。
五、被上訴人主張：陳水城未曾為贈與系爭土地及房屋予甲○○之意思，系爭不動產贈與同意書及贈與所有權移轉契約書均為甲○○於陳水城重病昏迷期間所偽造，故系爭土地移轉登記及房屋第一次登記均屬無效，仍屬陳水城所有，伊等為陳水城之繼承人，即為系爭房屋之公同共有人，另戊○○無權占有系爭房地，甲○○設籍其中，均妨害伊等對於系爭房地之所有權等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按土地經法院或行政執行處囑託辦理查封、假扣押、假處分
或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記，土地登記規則第141條第1項定有明文。是不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記。查系爭土地及房屋業經上訴人戊○○持經臺灣臺北地方法院核定之臺北市大安區調解委員會調解書（以下稱系爭調解書）為執行名義，聲請臺灣基隆地方法院以96年度執字第4209號強制執行事件查封鑑價中，有該事件卷宗附卷為憑（見本院卷第80-86頁），故在法院撤銷查封前，登記機關不得許甲○○申請相關之權利登記，故被上訴人請求甲○○辦理系爭土地及房屋所有權之塗銷登記，係處於給付不能之狀態，法院自不能命為塗銷登記，被上訴人此項請求，自不能准許。被上訴人雖主張：前開強制執行事件，債權人戊○○與債務人甲○○均為本件上訴人，其間是否確有債權債務關係已非無疑，應認為係上訴人間之通謀虛偽意思表示，依據民法第87條之規定自屬無效云云。惟查，第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。被上訴人主張，上訴人戊○○所持系爭調解書為與上訴人甲○○通謀而為虛偽意思表示所作成一節，已為上訴人所否認，被上訴人迄未能舉證證明之，其主張系爭調解書為上訴人出於通謀虛偽意思表示，自無可取。
㈡系爭不動產贈與同意書記載陳水城同意將系爭土地及房屋贈
與上訴人甲○○，被上訴人雖主張，該同意書上之陳水城之簽名係由甲○○所偽造云云。惟查：
⒈繕寫系爭不動產贈與同意書之代書辰○○於甲○○被訴偽造
文書之刑事案件中證稱：87年6月19日早上，陳水城、甲○○及另一位洪阿煌要到我事務所，因我事務所在二樓，陳水城扶著四方形的拐杖上樓不方便，就在樓下路邊麵攤借桌子寫，陳水城說要將不動產贈與他徒弟甲○○等語（見臺灣板橋地方法院檢察署87年度偵字第16032號卷第83頁背面、臺灣板橋地方法院88年度訴字第26號刑事卷第49頁背面）。復於本院刑事庭結證稱：「陳水城、甲○○我都不認識，他們原來是要找其他代書辦，沒有找到，是經過計程車司機介紹來的」、「陳水城說要把財產過戶給他徒弟甲○○，陳水城說他沒有太太也沒有子女，他說他兄弟姊妹都不管他，所以才將財產移轉給甲○○，寫完有朗讀內容給陳水城聽，他也有同意，才親自簽名，印章是陳水城親自拿給我蓋的」（見本院88年度上訴字第2142號卷②第23頁、第24頁）。並提出授權書（附有陳水城及甲○○國民身分證影本各一份）正本一份，結稱「這份授權書是陳水城當場親自簽名委託我去辦公證時簽的，這份是我留下作底存查的，以當作當事人親自委託我的憑證」（見本院前開上訴字卷②第24頁）。雖該授權書日期欄書寫87年6月23日與不動產贈與同意書簽訂之日期87年6月19日不同，然辰○○於本院準備程序已證述：「（提示原審卷第180頁被證三不動產贈與同意書及授權書，日期為何不同？）我知道，那是我當初簽的。時間不同是因為先簽了不動產贈與同意書，之後要申請印鑑證明，申請印鑑證明之後才來我事務所簽授權書所以時間會不相同，簽授權書當天兩造都有到場，陳水城當場有從包包拿身分證、圖章和印鑑證明。」等語，並再次證稱：「（簽不動產贈與同意書和授權書的時候證人是否全程在場？）我都全程在場。」、「（提示本院卷第65頁，當時你在現場看到的是否身分證上的人？）是的，簽授權書那天我有把身分證影印下來，如同本院卷第65頁這張分證影本，但是當時現場的陳水城看起來比較瘦，我比對認為是陳水城本人，是因為當時他從自己的包包拿出來身分證、印章，如果不是本人不會從自己的包包拿出身分證出來，我也有比對本人和身分證上的照片，我認為應該就是陳水城本人，簽授權書之後經過4、5天，有壹個阿真師父跑到我事務所來說，陳水城過世了，我有描述陳水城的外型給他聽，阿真師父說對那是我的三叔陳水城。」等情（見本院卷第138頁背面），是該授權書係供作事後公證所用，日期不同，並無矛盾不符。而該證人與上訴人甲○○於本事件之前並不相識，無迴護甲○○為虛偽證言之必要，其證言堪可採信。
⒉又陳清水前對甲○○提出刑事告訴，主張甲○○偽造陳水城
署押盜用印章，利用不知情之代書辰○○，偽造不動產贈與同意書、贈與所有權移轉契約書，將陳水城所有之系爭土地及房屋過戶至甲○○名下，因認甲○○涉有連續行使偽造私文書罪嫌。然經本院95年度上更㈡字第93號刑事確定判決採納代書辰○○、系爭不動產贈與同意書之見證人蔡明吉、洪阿煌及林坤池之證言認定，系爭不動產贈與同意書確為經過陳水城同意所簽立，且陳水城於87年6月19日簽訂不動產贈與同意書後，旋於同年月22日親辦印鑑證明交付上訴人甲○○，其確有贈與之意思。惟未及辦理系爭土地移轉登記，陳水城即於同年月28日死亡，須由繼承人辦理繼承再行移轉，上訴人甲○○唯恐陳水城之繼承人不同意辦理，乃盜用陳水城之印章，蓋用印文於土地登記申請書上，並偽簽陳水城簽名，連同陳水城生前所立贈與所有權移轉契約書等，辦理系爭土地移轉登記而涉犯行使偽造私文書罪，判處有期徒刑1年2月，業據本院調閱該刑事卷宗核閱屬實。亦足認被上訴人主張系爭不動產贈與同意書為上訴人甲○○偽造一節，殊無可採。
㈢依上訴人所提之委託書所示，陳水城與甲○○於87年6月22
日共同委託丁○○建築師事務所辦理第二次變更設計及名義變更，並於翌日向基隆市政府工務局申請變更系爭房屋之起造人名義為甲○○，內容記載：「…因資金困難無法動工成願將所有權讓與甲○○興建，茲懇請准以變更名義程序辦理實為德便。變更後起造人甲○○，原核准起造人陳水城」等語（見原審卷第182、183頁），被上訴人雖主張，該委託書非陳水城所親為云云。然依前所述，系爭不動產贈與同意書既為真正，顯見陳水城確有贈與系爭房屋予上訴人甲○○之意，則辦理系爭房屋起造人名義之變更，乃陳水城履行贈與契約之行為，且斯時陳水城尚未死亡，其委由建築師辦理，亦無悖於情理之處。從而，陳水城於死亡前既立同意書將系爭房屋贈與甲○○，並辦理房屋起造人名義之變更，將已完成部分贈與甲○○，而由甲○○接續完成全部工程，並於87年12月19日取得使用執照（見本院卷第169頁），88年2月5日辦理第一次登記，所有權人為甲○○（見本院卷第170頁）。是系爭房屋應屬甲○○所有，被上訴人主張系爭房屋為陳水城所有，並於其死亡後由被上訴人公同共有云云，亦不可採。
六、綜上所述，系爭房屋之所有權人為上訴人甲○○，另系爭土地業經法院強制執行查封中，在法院撤銷查封前，上訴人甲○○不得辦理系爭土地所有權之塗銷登記，被上訴人無從對上訴人戊○○主張為土地所有權人。從而，被上訴人本於民法第767條及民事訴訟法第247條之規定，請求㈠甲○○應將系爭土地移轉登記塗銷。㈡確認系爭房屋全部由被上訴人公同共有。㈢甲○○應將系爭房屋第一次登記塗銷。㈣甲○○應將其設於系爭房屋之戶籍遷出。㈤戊○○應自系爭房地遷出並將其返還予被上訴人，均無理由，應予駁回。其就前開㈤部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第2項所示。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 9 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 徐福晉法 官 詹文馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 9 月 10 日
書記官 周淑靜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。