臺灣高等法院民事判決 96年度上字第407號上 訴 人 游景福兼祭祀公業游寬義管理人訴訟代理人 林健智律師被上 訴 人 甲○○訴訟代理人 簡坤山律師上列當事人間確認管理權不存在等事件，上訴人對於中華民國96年3月26日臺灣宜蘭地方法院94年度訴字第174號第一審判決提起上訴，本院於96年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第一項除「確認游景福對祭祀公業游寬義之管理權不存在」外，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用由上訴人游景福負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。而訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。民事訴訟法第262條第1項、第2項定有明文。且上開條文於第二審程序亦準用之（見同法第463條）。本件被上訴人於原審係請求：（一）確認「祭祀公業游寬義」於民國88年6月17日及95年10月8日召開基本派下員大會均選任「游景福」為管理人之決議無效。游景福與「祭祀公業游寬義」間之管理權不存在。（二）上訴人就坐落○○○鄉○○段○○○號」土地，於88年7月22日由宜蘭地政事務所以88年平宜登字第141530號收件所為之管理人變更登記應予塗銷。而於上訴後，被上訴人於本院96年8月7日準備程序中，當庭陳明撤回上開（二）部分之起訴聲明，而上訴人亦表明同意（見本院卷第68頁），其此部分撤回自已生效，先行敘明。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：上訴人祭祀公業游寬義（下稱系爭祭祀公業）原為第11世祖游寬義公傳下龍堪、龍招、龍盛、龍福、龍巨，龍賓、龍讚、龍貴、龍燦等9大房捐產所成立，並以該9大房後裔男性子孫為其派下員，被上訴人與上訴人游景福（下稱游景福，與系爭祭祀公業合則簡稱上訴人）分別為游龍福公、游龍巨公之後裔子孫，均係系爭祭祀公業之派下員。
系爭祭祀公業選任管理人，原應依民國54年4月4日編訂之游姓祠廟追遠堂章程（下稱系爭章程）為之，宜蘭縣壯圍鄉公所72年1月29日72鄉民字第537號函備查之新修正游姓祠廟追遠堂管理章程及增訂之祭祀公業游寬義、游龍招公規約書（下稱系爭規約書），因均未經派下員大會決議通過，應屬無效，不得作為系爭祭祀公業選任管理人之依據。且72年增訂之系爭規約書若屬有效，則依系爭規約書第4條及第6條規定，選任管理人亦應由9大房之派下員大會全體派下員過半數之同意選任之，並非得僅由代表之基本派下員選任之，故系爭祭祀公業於88年6月17日及95年10月8日召開之系爭祭祀公業、祭祀公業游龍招基本派下員代表大會，決議選任游景福為管理人，並未經系爭祭祀公業派下員大會派下員過半數之同意，自不生效力，故游景福對系爭祭祀公業之管理權並不存在。且上訴人將祭祀公業9大房原有之男系子孫共1千餘人，變成僅有10餘名基本派下員之世襲制，且排除其他派下參與，由少數人把持祭祀公業名下之眾多財產，被上訴人為免祀產受損害，爰訴請確認上開決議無效及游景福對於祭祀公業之管理權不存在。
二、上訴人則以：系爭祭祀公業選任管理人應以系爭規約書為規範依據，被上訴人主張系爭祭祀公業選任管理人應依系爭章程並非事實。而系爭祭祀公業管理方式原採各房輪管制，至50年間系爭祭祀公業為更改管理制度，組成委員會，採行合議制，由各房推舉委員，參議祠務，此乃系爭祭祀公業沿襲慣例而由每房委派2名代表為派下員代表。嗣72年增訂之系爭規約書第4條即規定本公業以9大房後裔男姓子孫代表，經政府公告確定核發派下員名冊內所列人員為基本派下員。則系爭規約第5、6條規定之派下員大會，自係指派下員代表大會，而其公業管理人亦應由基本派下員大會之派下員過半數之同意選任之。而被上訴人並非系爭祭祀公業之派下員代表（基本派下員），對於派下員代表所推選之管理人並無提起確認選任決議無效之法律上利益。且系爭祭祀公業於88年6月17日所召開派下員代表大會時，有游如裕等11名代表仙逝，惟該房代表雖由該代表之繼承人之一出席選舉，該房代表之繼承人仍屬該房之子孫，乃有權代理該房之代表出席派下員代表大會，故該次會議乃由9大房之代表所決議產生管理人，故該次決議乃合於系爭祭祀公業之慣例。而系爭祭祀公業於95年3月31日會議中增補選之各房基本派下員代表，亦係經由各房推舉而成，故95年10月8日所召開之系爭祭祀公業派下員代表大會，經出席代表一致通過選任游景福為系爭祭祀公業之管理人，亦屬合法選任之選舉，故游景福擔任系爭祭祀公業管理人一職之委任乃合法有效。且雖88年6月17日之決議，於前案訴訟中曾經確定判決認定無效，但其判決效力並不及於95年10月8日之決議等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決確認系爭祭祀公業於88年6月17日及95年10月8日召開基本派下員大會均選任游景福為管理人之決議無效。游景福對系爭祭祀公業之管理權不存在（原審判決游景福就坐落○○○鄉○○段○○○號」土地，於88年7月22日由宜蘭縣宜蘭地政事務所以88年平宜登字第141530號收件，於88年8月27日所為之管理人變更登記應予塗銷部分，因被上訴人於本院準備程序中撤回起訴而失其效力）。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決廢棄（減縮部分除外）。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。而被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
（一）系爭祭祀公業原為第十一世祖游寬義公傳下龍堪、龍招、龍盛、龍福、龍巨，龍賓、龍讚、龍貴、龍燦等9大房捐產所成立，並以該9大房後裔男性子孫為其派下員，被上訴人與游景福分別為游龍福公、游龍巨公之後裔男姓子孫，為系爭祭祀公業之派下員。
（二）系爭祭祀公業及祭祀公業游龍招於71年間固由前管理人檢具派下員系統表、派下員名冊及財產清冊等清理文件向宜蘭縣壯圍鄉公所申報祭祀公業土地，當時已併列申報，雖其派下員相同，惟實為2個獨立之祭祀公業，其申報時財產清冊所列土地所有權亦為各自獨立所有。
（三）游景福於88年6月17日召集系爭祭祀公業之派下員代表會議，該次會議中系爭祭祀公業9大房之18位代表人，其中游如裕、游炎坤、游木盛、游坤樹、游連枝、游坤陽、游景祈、游承合、游石海、游貽量、游啟銘等11人均已亡故，故除游如裕及游坤陽部分外，餘均由上開已故派下員代表之繼承人出席會議，並決議選任游景福為管理人。游景福就登記為系爭祭祀公業所有之土地，於88年7月22日向宜蘭縣宜蘭地政事務所辦理管理人變更登記，經該事務所以88年平宜登字第141530號收件，並於同年8月27日完成管理人變更登記為游景福。嗣游景福又於95年10月8日再召集系爭祭祀公業基本派下員（代表）臨時會議，並決議推選游景福續任系爭祭祀公業之管理人。
（四）游景福曾以祭祀公業游寬義管理人身分，對被上訴人提起排除侵害之另案訴訟，該訴訟中就游景福對系爭祭祀公業是否有管理權存在之重要爭點，經本院於94年度上字第754號判決認定系爭祭祀公業於88年6月17日基本派下員大會決議選任游景福為系爭祭祀公業之管理人並非合法，故游景福代表系爭祭祀公業起訴，為當事人不適格，而判決駁回其訴，並經最高法院95年度台上字第2962號裁定駁回上訴確定。
（五）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正之系爭祭祀公業、祭祀公業游龍招88年第1次基本派下員大會出席人員一覽表、宜蘭縣壯圍鄉公所94年12月23日壯鄉民字第0940012776號函、本院94年度上字第754號判決及最高法院95年度台上字第2962號裁定、系爭祭祀公業、祭祀公業游龍招基本派下員（代表）臨時會議記錄、游姓祠廟追遠堂95年度第1次派下員大會會議紀錄、宜蘭縣宜蘭地政事務所96年2月12日宜地一21字第0960001714號函檢送之土地所有權人系爭祭祀公業管理人變更登記為游景福之登記申請書件及登記資料謄本、異動索引、游氏追遠堂族譜（以上均影本）附卷可稽（見原審卷（一）第34至35頁、第140頁、第230至231頁、第301至302頁、卷（二）第11頁、第14至15頁、第47至117頁、外放證物），自堪信為真實。
五、本件兩造之爭點如下：
（一）被上訴人提起本件訴訟有無確認利益（即就決議無效及管理權不存在部分）？
（二）被上訴人以游景福為祭祀公業游寬義管理人而起訴，其當事人是否適格？
（三）系爭祭祀公業推選管理人，應由全體派下員會議推選，抑應由派下員代表會議推選即可？
（四）如採派下員代表制，則現系爭祭祀公業、祭祀公業游龍招管理清冊中列出之18位代表，有無經過各大房推選？又95年3月31日會議中增補選舉之各房基本派下員代表，有無經過各該房推選？推選代表之依據為何？
（五）如採派下員代表制，則已故派下員代表之身分可否世代繼承？
（六）游景福於88年6月17日召開系爭祭祀公業、祭祀公業游龍招派下員大會選任為管理人之決議，是否有效？游景福於95年10月8日召開系爭祭祀公業、祭祀公業游龍招基本派下員代表臨時會選任為管理人之決議，是否有效？游景福與系爭祭祀公業間管理權是否存在？
六、茲分別論述如下：
（一）被上訴人對於游景福，就確認管理權不存在部分固有確認之利益，惟就確認祭祀公業決議為無效部分，則無確認之法律上利益：
１、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段規定甚明。查被上訴人雖非系爭祭祀公業向宜蘭縣壯圍鄉公所核備之系爭祭祀公業派下員名冊所列之人（見本院卷第41頁）。惟民政機關核發之派下員全員證書，係應當事人之聲請而發給，無確定私權之效力。未登記之派下員並不當然喪失其派下員資格（司法院（82）廳民一字第13700號函研究意見參照），而被上訴人既係系爭祭祀公業9大房之後裔男性子孫，自屬系爭祭祀公業之派下員。而祭祀公業之財產為派下全體公同共有，即使派下員另行選任部分派下代表行使權利，其代表權既僅係源於派下之授權，自難認派下已推選派下員代表時，其固有之權利即因而喪失。且依上訴人所主張之系爭規約書第6條、第7條規定及系爭管理章程第11條、第16條規定，管理人就系爭祭祀公業之祀產，得為一定之管理行為，則管理人之選任是否合法，對於公同共有祀產之維護，自有重大關聯。從而，被上訴人為免公同共有之祀產受有損害而請求確認管理人之管理權不存在訴訟，自與祭祀公業財產之管理及處分有重要關係，自難謂無受確認判決之法律上利益。上訴人辯稱被上訴人並非系爭祭祀公業之派下員代表，對於由派下員代表所產生之管理人並無提起確認管理權不存在之利益等語，自無可採。
２、又被上訴人就其主張上開祭祀公業決議無效部分，雖亦對游景福請求確認，惟被上訴人就其對系爭祭祀公業請求確認部分，因當事人適格尚有欠缺（詳後述），此部分訴訟並非適法。從而，雖然游景福亦否認被上訴人就系爭祭祀公業選任管理人之決議為無效之主張，其真實與否確有爭執而不明確，惟即使被上訴人因該不明確之情形，致有損害其私法上地位之可能性，但被上訴人僅對游景福請求確認系爭祭祀公業之決議無效，其裁判之效力並無從拘束系爭祭祀公業，亦即其危險並無法以對游景福個人之確認判決除去，自難認其就此部分請求有確認之利益。
（二）系爭祭祀公業於88年6月17日及95年10月8日先後2次選任管理人之決議不生效力，被上訴人請求確認游景福對於系爭祭祀公業之管理權不存在，核屬有據：
１、本件被上訴人主張系爭管理章程及系爭規約書，均未經派下員大會決議通過，應屬無效，不得作為系爭祭祀公業選任管理人之依據，從而本件應依系爭章程為準據，依該章程第10條規定管理人應經全體派下員3分之2以上同意或經派下員大會出席派下員全體之同意而選任，系爭祭祀公業先後於88年及95年選任游景福為管理人，並不符規定，其選任自屬無效。而上訴人則主張本件應依72年增訂之系爭規約書為準據，該規約書第6條關於得選任管理人之派下員大會，係指派下員代表大會，而非全體派下員大會，而該祭祀公業於前述88年及95年之選任管理人，均已由派下員代表大會依規定決議，自屬有效等語。經查依系爭章程第2條記載：「本堂為奉祀游第六、七世祖及游第十一世祖并奉祀游第十二世祖以及創設公業歷代先祖之神位，以資永久祭祀而達到追遠崇德遠為目的。」而其第34條則明定「本堂財產以另載財產目錄（土地清冊）之祭祀公業游
六、七世祖、游作怕、游龍招及游阿欽等九人、游新傳等九人、游垂清等十四人、游春法等九人名義，分別登記之本堂公業土地及地上改良物為基本財產，對於將來應取得之動產及不動產暨財產孳息一切之雜收入等均包括本堂財產在內。」可見追遠堂係游姓祠廟，為祭祀游姓祖先神位所在，而財產則各登記於所屬之其他祭祀公業名下，則追遠堂本身是否亦屬祭祀公業，固不無疑問。惟本件如適用系爭章程之規定，則依該章程第10條規定，其管理人之選任固應由全體派下員大會為之，惟即使如上訴人所言，本件應適用72年增訂之系爭規約書之規定，經查該規約書第4條固記載：「本公業以游寬義公傳下龍堪、龍招、龍盛、龍福、龍巨、龍賓、龍讚、龍貴、龍燦等9大房後裔男性子孫代表，經政府公告確定核發派下員名冊內所列人員為基本派下員。」可認系爭祭祀公業有由9大房每房推舉男性子孫代表為基本派下員之設，惟關於公業管理人之選任，依系爭規約書第6條仍明定：「本公業設管理人乙名，由派下員大會派下員過半數之同意為之。」顯然基本派下員之職權並未包括選任管理人，其祭祀公業管理人之選任，仍應由派下員大會過半數之同意，始生效力。且觀在72年與系爭規約書同時送請壯圍鄉公所核備之「游姓祠廟追遠堂管理章程」 (見原審卷（一）第163頁至第172頁）第2條明定「本堂管轄祭祀公業游作怕（寬義公）游龍招（以上簡稱初三公），祭祀公業游六、七世祖（簡稱冬至公）等公業之祭祀及財產管理事務。上項各該公業之規約書另訂之」（見原審卷（一）第167頁），亦即該管理章程顯係追遠堂所屬祭祀公業規約之訂定根據。又該章程第11條規定「本堂設理事長及常務理事各一名，擔任初三公（即系爭祭祀公業）及冬至公公業之管理人，由本堂初三公派下員大會就派下員中選舉之；其任免均應經全體派下員半數以上同意始為有效。」則該章程既明定各祭祀公業之規約書另訂之，卻就包括系爭祭祀公業在內之管理人選任，於章程中明定其程序須由全體派下員半數以上同意始為有效，顯然係就管理人選任之重要事項特設明文，則所屬各祭祀公業依上開規定加訂規約書時，就此部分自不得為相異規定。且系爭之祭祀公業游寬義、游龍招公規約書第8條更明定係遵照前述游姓祠廟追遠堂管理章程辦理，則如將系爭規約書第7條所定得選任管理人之「派下員大會」，解釋為僅指「基本派下員大會」，更與其規約書訂定根據之追遠堂管理章程上開規定矛盾，自非可採。至於上訴人聲請訊問之證人游錫財雖於原審證稱系爭祭祀公業之管理人產生辦法，自日據時代開始就是採各房推派代表制，一開始9大房每房各推派1名，後來是依各房人口比例決定推派代表的人數等語（見原審卷2第125頁），惟為被上訴人所否認，且如所述屬實，衡情系爭祭祀公業於嗣後訂定上開游姓祠廟追遠堂章程，或上訴人所主張之系爭規約書及游姓祠廟追遠堂管理章程，即應為相符之訂定，是上開證人所述，尚非可信。從而，本件無論係依被上訴人所主張之54年游姓祠廟追遠堂章程，或依上訴人所主張之系爭規約書規定，其管理人均必須由派下員全體選任，而非僅由派下員代表會議推選，至堪認定。
２、系爭祭祀公業選任管理人，既應由派下員大會派下員過半數之同意為之，惟上訴人於88.06.17召開系爭祭祀公業派下會議選任為管理人之決議，並未經系爭祭祀公業派下員大會派下員過半數之同意，其選任游景福為系爭祭祀公業之管理人，自不生效力，且本院94年度上字第754號判決亦認定系爭祭祀公業該次選任管理人之決議應屬無效 (見原審卷（一）第231頁），且經最高法院95年度台上字第2962號民事裁定駁回上訴而確定在案，上訴人復就此爭點於本件訴訟重為爭執，核屬無據。至於上訴人雖另於95年10月08日召開基本派下員（代表）臨時會議決議再度選任游景福為管理人，惟上開88年6月17日之選任管理人決議，既為無效，則游景福即非系爭祭祀公業之適法管理人，顯無權召集派下員大會，其竟又於95年10日8日召集派下員代表會議，已難認有效。更何況，該次選任仍係由派下員代表會議為決議，而非由系爭祭祀公業派下員大會派下員過半數之同意選任，此亦為上訴人所不爭執，顯然與前次之決議有相同之瑕疵，亦屬無效。且上述先後2次選任管理人之決議雖均經宜蘭縣壯圍鄉公所准予備查，惟上開行政機關對於申報予以核備之行政行為，並無確定實體法律關係之效力，自不得據此即認游景福係系爭祭祀公業之合法管理人。從而，被上訴人主張系爭祭祀公業於88年6月17日及95年10月8日先後2次選任游景福為管理人之決議，均為無效，游景福對於系爭祭祀公業之管理權不存在，確屬有據。
（三）被上訴人以游景福為系爭祭祀公業管理人，提起本件確認之訴，其當事人適格尚有欠缺：
系爭祭祀公業前述先後2次選任游景福為管理人之決議並非有效，游景福對該祭祀公業之管理權並不存在，既如前述，則游景福自無代表祭祀公業起訴或被訴之訴訟實施權。而被上訴人主張游景福雖在實體上並非管理人，惟程序上仍應暫以其為管理人視之，始能進行訴訟云云，於法尚非有據。且即使以游景福為管理人進行訴訟，並為實體裁判，亦無從拘束將來以系爭祭祀公業真實管理人為當事人之訴訟，顯屬無益。從而被上訴人主張本件訴訟之當事人適格，並無欠缺，應非可採。
七、綜上所述，被上訴人主張系爭祭祀公業先後2次派下會議決議推選游景福為管理人之決議並不生效力，游景福就系爭祭祀公業之管理權不存在，固為可採。惟其對系爭祭祀公業請求確認部分，其當事人並不適格；又其對游景福請求確認決議無效部分，亦屬欠缺確認之法律上利益，均應予駁回。則原審就上開應准許部分，依被上訴人之聲明判決確認游景福對系爭祭祀公業之管理權不存在，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。惟就被上訴人上開請求當事人不適格及無確認利益部分，原審判決仍為確認之實體判決，則有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應予廢棄改判。
八、本件事證已臻明確，至於上訴人所主張之系爭公業管理派下員代表，是否確係經各大房推選，以及派下員代表可否世襲等未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 17 日
民事第14庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 袁靜文法 官 黃麟倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 10 月 19 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。