臺灣高等法院民事判決 96年度上字第453號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 盧立仁律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 李志聖律師上列當事人間聲請再審事件，上訴人對於中華民國96年4月16日臺灣板橋地方法院95年度再更字第2號第一審判決提起上訴，本院於97年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：上訴人聲請臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）核發之91年度促字第96714號支付命令（下稱系爭支付命令），因未合法送達予被上訴人，應未確定且失其效力，惟板橋地院竟發給系爭支付命令確定證明書予上訴人，嗣上訴人持系爭支付命令及確定證明書聲請強制執行（板橋地院92年度執字第16775號），被上訴人乃聲請撤銷系爭支付命令確定證明書，惟為板橋地院駁回，迭經抗告及再抗告均再經駁回，並於民國93年6月10日收受最高法院93年度台抗字第373號駁回再抗告之民事裁定，始知悉系爭支付命令因三審認定合法送達被上訴人而確定在案。然上訴人聲請系爭支付命令所依據之被上訴人連帶保證訴外人鄭美雲向上訴人自86年6月26日至87年6月26日止，借款新台幣（下同）200萬元之法律關係，先前業經板橋地院於90年6月15日以89年度訴字第213號民事判決確認連帶保證關係不存在，並經確定在案，詎上訴人仍就同一法律關係，再聲請板橋地院核發系爭支付命令，係違反一事不再理原則，系爭支付命令適用法規顯有錯誤，爰於30日之不變期間，依民事訴訟法第521條第2項規定，提起本件再審之訴等情，求為判決系爭支付命令廢棄，上訴人系爭支付命令之聲請駁回。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人就系爭支付命令提起本件再審之訴，已逾30日之不變期間，程序上不合法。又被上訴人曾就系爭支付命令以適用法規顯有錯誤之事由聲請再審，業經本院以93年度再抗字第58號裁定駁回，茲被上訴人以同一事由對系爭支付命令更行提起本件再審之訴，即與民事訴訟法第498條之1規定有違云云，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人聲請系爭支付命令所依據之連帶保證關係，業經板
橋地院以89年訴字第213號判決「確認原告（即被上訴人）對被告（即上訴人，下同）間就被告與訴外人鄭美雲間自86年6月26日起，至87年6月26日止借款200萬元之消費借貸所為之連帶保證關係不存在」確定，且上開確定判決據以確認法律關係之借據，與上訴人聲請系爭支付命令所檢附之借據係同一。
㈡被上訴人以系爭支付命令未合法送達為由，於92年11月24
日聲請撤銷系爭支付命令確定證明書，經板橋地院以91年度促字第96714號裁定駁回；嗣被上訴人於92年12月16日向本院提起抗告，經本院以93年度抗字第153號裁定駁回，再由被上訴人向最高法院提起再抗告，經最高法院以93年度台抗字第373號裁定駁回，被上訴人於93年6月10日收受該裁定，並已確定在案。
㈢被上訴人就撤銷系爭支付命令向板橋地院聲請再審（視同
提起再審之訴），經板橋地院以93年度再字第7號判決廢棄系爭支付命令，上訴人提起上訴，經本院以94年度上字第501號判決將原判決廢棄，發回板橋地院更審，嗣經板橋地院以95年度再更字第2號判決將系爭支付命令廢棄等事實，為兩造所不爭執（見本院96年上字第453號卷《下稱本院453號卷》第52、53、64、65頁之書狀、第95頁至第96頁之筆錄），且有板橋地院91年度促字第96714號撤銷系爭支付命令確定證明書之裁定、本院93年度抗字第153號裁定、最高法院93年度抗字第373號裁定、板橋地院93年度再字第7號民事判決、本院94年度上字第501號民事判決、板橋地院95年度再更字第2號民事判決可證（見板橋地院促字卷第63、64頁、本院93年度抗字第153號卷第31頁至33頁、最高法院93年度院93年度台抗字第373號卷第43頁至第45頁、本院94年度上字第501號卷㈡第195、196頁、板橋地院95年度再更字第2號卷第48、49頁），堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理爭點並協議簡化爭點後，兩造同意就本院96年11月12日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍。兩造之爭執點為：㈠系爭支付命令是否合法送達？㈡系爭支付命令是否已失其效力？㈢被上訴人提起本件再審之訴，是否已逾30日之不變期間？㈣被上訴人提起本件再審之訴，是否有違民事訴訟法第498條之1之規定？有無理由？（見本院453號卷第96頁之筆錄）茲分述如下：
㈠被上訴人主張伊僅收受系爭支付命令更正裁定書，未曾收
受系爭支付命令，況系爭支付命令其上所載之伊之住所有誤，故系爭支付命令未合法送達等語。經查：
⒈按民事訴訟法第141條第1項規定：「送達人應製作送達證書，記載下列各款事項並簽名：一、交送達之法院。
二、應受送達人。三、應送達之文書。四、送達處所及年、月、日、時。五、送達方法。」、第2項前段規定：「送達證書，應於作後交收領人簽名、蓋章或按指印；……。」、第4項規定：「送達證書，應提出於法院附卷。」；次按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。如為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時發生送達之效力。又送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，對於法定代理人之送達，亦得於當事人本人之事務所或營業所行之，民事訴訟法第136條定有明文。所謂住所，即以久住之意思住於一定地域之謂；所謂居所，乃以暫時目的所居之場所；而所謂營業所，則指從事商業或其他營業之場所。又不能依民事訴訟法第136條、第137條之規定為送達者，固得依同法第138條之規定為寄存送達，惟應受送達人之住居所、事務所或營業所現已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為寄存送達（最高法院88年度台抗字第539號、88年度台抗字第251號裁判要旨參照）。
⒉經觀之系爭支付命令之送達證書其上記載送達文書為「
支付命令及繕本各一件」，送達處所為「臺北縣板橋市○○街○○號4樓」，且係92年1月10日寄存送達，有該送達證書可考（見板橋地院促字卷第14頁），足見板橋地院對系爭支付命令已以寄存方式為送達。被上訴人主張該送達處所非其住所，並提出戶籍謄本為憑（見板橋地院促字卷第16頁），查戶籍謄本記載被上訴人之住所為「臺北縣板橋市○○街71之3號」，非支付命令所載之送達處所。揆諸前開說明，寄存送達處非被上訴人之住所處，其送達是否合法，已有疑義。
⒊嗣板橋地院於92年2月12日為更正裁定，並為送達，然
送達證書記載送達文書為「支付命令及裁定正本一件」，且於92年3月5日經被上訴人收領後蓋章，並經附卷，此有該送達證書在卷可證（見板橋地院促字卷第19頁），如前所述，板橋地院已對系爭支付命令以寄存方式為送達，似不可能就系爭支付命令再次為送達。是被上訴人主張伊僅收受系爭支付命令更正裁定書，未曾收受系爭支付命令等語，似有可信之處。
⒋系爭支付命令為裁定性質，被上訴人住所記載既有顯然
錯誤情形，應得裁定更正之。被上訴人前曾主張系爭支付命令未合法送達，而聲請撤銷支付命令確定證明書，惟為板橋地院裁定駁回（見板橋地院促字卷第63、64頁之裁定），迭經抗告及再抗告亦均遭駁回（見本院93年度抗字第153號卷第31頁至33頁、最高法院93年度院93年度台抗字第373號卷第43頁至第45頁之裁定），則系爭支付命令在客觀上已合法送達被上訴人。然主觀上，如前所述，被上訴人認為其僅收受系爭支付命令更正裁定書，未曾收受系爭支付命令，則被上訴人聲請本件再審，自不應以上開客觀上之送達日期92年3月5日（見板橋地院促字卷第19頁）為起算再審日期之依據，而應以其主觀上知悉為起算再審日期之依據。
㈡又被上訴人主張板橋地院自91年12月31日發系爭支付命令
後，已逾3個月不能送達伊，應認系爭支付命令失其效力云云。惟查，債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第521條第1項定有明文。板橋地院於91年12月31日核發系爭支付命令後，已於3個月內即92年3月5日在客觀上合法送達於被上訴人，已如前述。而被上訴人對系爭支付命令並未於送達後20日之不變期間內合法提出異議，系爭支付命令既與確定判決有同一效力。是被上訴人主張系爭支付命令失其效力云云，自不足取。
㈢上訴人辯稱被上訴人遲至93年7月12日始提起本件再審之訴，應已逾30日之不變期間云云。惟查：
⒈按對於第二審判決於上訴期間內提起上訴者，其上訴因
不合法而被以裁定駁回時，在該裁定確定前，尚無從斷定上訴為不合法。因之，應於駁回上訴之裁定確定時，始知悉原判決確定（司法院院解字第3007號解釋參照），故對於該原判決提起再審之訴者，其提起再審之訴之不變期間，應自駁回上訴之裁定確定時起算。又當事人對於第一審或第二審之判決，雖於上訴期間內提起上訴，但因上訴不合程式致被駁回者，與未提起上訴同。如非另有合法之上訴，其第一審或第二審判決，仍於上訴期間屆滿時確定。又民事訴訟法第501條第1項第4款所謂提起再審之訴應於訴狀內表明其遵守不變期間之證據，僅於主張其再審之理由知悉在判決或裁定確定後而應自知悉時起算其不變期間之情形，始有其適用，如其不變期間係自判決或裁定確定時起算者，因其宣示或送達判決或裁定之證據，均有訴訟卷宗可稽，當事人自無須表明（最高法院67年台抗字第495號、23 年抗字第3247號、73年台抗字第449號判例要旨參照）。又再審之訴，應於30日之不變期間內提起；該不變期間，自判決確定時起算；前開期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段分別定有明文。又按，民事訴訟法第500條第2項所謂自知悉時起算，係指知悉確定判決有同法第496條第1項各款之再審情形，非謂知悉法律上有得提起再審之訴之規定（最高法院72年台抗字第362號判決參照）。
⒉承前所述，雖系爭支付命令經客觀上合法送達於被上訴
人後，被上訴人對系爭支付命令未於送達後20日之不變期間內提出異議，系爭支付命令於該20日不變期間屆滿時本應告確定，惟被上訴人認系爭支付命令因未合法送達（如前所述，被上訴人此部分之主張似有可信之處），而聲請撤銷支付命令確定證明書，經板橋地院以91年度促字第96714號裁定駁回；嗣被上訴人於92年12月16日向本院提起抗告，經本院以93年度抗字第153號裁定駁回，再由被上訴人向最高法院提起再抗告，又經最高法院以93年度抗字第373號裁定駁回，至被上訴人於93年6月10日收受該裁定始知悉系爭支付命令因三審亦認定合法送達而告確定在案，於斯時始確實知悉系爭支付命令係就同一事件再為聲請（詳後述），而有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審情形，顯與客觀上收受送達而起算再審日期之情形有間。揆諸前開說明，及核閱支付命令全卷，本件被上訴人係以送達未合法為由，聲請撤銷支付命令確定證明書，雖經板橋地院以91年度促字第96714號裁定駁回，並提抗告、再抗告，則被上訴人聲請本件再審30日之不變期間，應自其知悉時即93年6月10日收受最高法院上開裁定起算（見最高法院93年度院93年度台抗字第373號卷第46頁之送達證書），較符合公平正義原則。
⒊次按當事人不在法院所在地住居者，計算法定期間，應
扣其在途之期間。但有訴訟代理人住居法院所在地，得為期間內應為之訴訟行為者，不在此限，民事訴訟法第162條定有明文。而板橋地院所在地係台北縣土城市，被上訴人係住居於台北縣板橋市（見板橋地院促字卷第16頁之戶籍謄本），故被上訴人確非住居於板橋地院所在地。又其代理人之事務所所在地係在台北市中正區，亦非於板橋地院所在地（見最高法院93年度院93年度台抗字第373號卷第46頁之送達證書所載代理人之事務所所在地），依前揭規定，應扣除其在途期間2日。準此，被上訴人聲請本件再審，其30日之不變期間雖自系爭支付命令確定時即93年6月10日起算，惟以日定期間者，其始日不算入，並於加計2日之在途期間後，至93年7月12日始告屆滿，是被上訴人於93年7月12日向原審聲請再審（見板橋地院93年度再字第7號卷第4頁之起訴狀），顯未逾法定30日之不變期間。
㈣上訴人另辯稱被上訴人前曾就系爭支付命令向板橋地院聲
請再審，經本院以93年度再抗字第58號裁定駁回，則被上訴人再就同一事件聲請本件再審，有違民事訴訟法第498條之1之1條文旨趣：「再審之訴，法院認無再審理由，判決駁回後，不得以同一事由，對於確定判決或駁回再審之訴之確定判決，更行提起再審之訴。」云云。惟查：
⒈按民刑事訴訟案件下級法院之判決，當事人不得聲明不
服而提出不服之聲明或未提出不服之聲明而上級法院誤予廢棄或撤銷發回更審者，該項上級法院之判決及發回更審後之判決，均屬重大違背法令，固不生效力，惟既具有判決之形式，得分別依上訴、再審、非常上訴及其他法定程序辦理（大法官釋字第135號解釋要旨參照）。又民事訴訟法第498條之1條文係92年02月07日修法時新增之條文，其立法理由為：「再審之目的，原在匡正確定終局判決之不當，以保障當事人之權益。惟為避免當事人以同一事由對於原確定判決或駁回再審之訴之確定判決，一再提起再審之訴，致浪費司法資源，自應予以限制，爰增訂本條文」。其立法目的係在規範當事人不得以同一事由對於原確定判決（或裁定）或駁回再審之訴或再審聲請之確定裁判，一再提起再審之訴或聲請再審，致浪費司法資源，自應予以限制。又按「原告之訴，……其訴訟標為確定判決效力所及者，法院應以裁定駁回之」，民事訴訟法第249條第1項第7款定有明文。
⒉又被上訴人雖前曾就撤銷系爭支付命令確定證明書事件
，以其未合法送達而應未確定，有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之事由，向本院聲請再審，嗣經本院以無再審理由而裁定駁回（見本院93年度再抗字第58號卷第58頁之裁定），然上開裁定係針對聲請撤銷系爭支付命令確定證明書事件聲請再審，而本件乃係以板橋地院核發系爭支付命令有違一事不再理原則，而有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之事由，而提起再審之訴，上開二案顯非以同一事由。⒊被上訴人聲請系爭支付命令所依據之其連帶保證訴外人
鄭美雲向上訴人自86年6月26日至87年6月26日止借款之法律關係，板橋地院前曾於90年6月15日以89年度訴字第213號民事判決已認定被上訴人與上訴人間就上訴人與訴外人鄭美雲間自86年6月26日起，至87年6月26日止借款200萬元之消費借貸所為連帶保證關係不存在，並確定在案（見板橋地院93年度再字第7號卷第18頁至第26頁之判決及確定證明書），並為兩造所不爭執。被上訴人起訴並經判決確認連帶保證關係不存在，業經本院於91年10月15日核發該判決之確定證明書，該確定證明書已載明該事件於91年10月2日確定（見板橋地院93年度再字第7號卷第26頁之確定證明書），而上訴人於該事件確定後，再於91年12月18日持向板橋地院聲請核發系爭支付命令（見板橋地院促字卷第2頁之聲請狀），顯違反一事不再理原則及違背程序誠信之原則。板橋地院受理該支付命令之聲請後，未適用民事訴訟法第249條第1項第7款之規定駁回支付命令之聲請，仍核發系爭支付命令，自有民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤之情形，揆諸前揭說明及民事訴訟法第521條第2項規定，系爭支付命令既有第496條第1項之情形，被上訴人自得提起本件再審之訴，並以上訴人原支付命令之聲請視為起訴，而由法院審理後將該確定之支付命令廢棄並駁回上訴人支付命令之聲請（視為提起再審之訴）。
五、綜上所述，被上訴人請求將系爭支付命令廢棄，並駁回上訴人系爭支付命令之聲請，自屬正當，應予准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不當。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，請求廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
七、據上結論，本件上訴無理由，依民事訴訴法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 22 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦法 官 王聖惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466中 華 民 國 97 年 1 月 24 日
書記官 陳樂觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。