臺灣高等法院民事判決 96年度上字第471號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 廖克明律師
潘永芳律師洪士淵律師被 上訴 人 奇葳實業有限公司法定代理人 乙○○上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年8月1日臺灣板橋地方法院93年度訴字第1562號第一審判決提起上訴，經本院於98年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付新台幣肆佰玖拾壹萬捌仟零肆拾伍元本息部分及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：上訴人自民國 (下同）90年8月間起，在伊公司任職，負責帳務整理、收付現金票據之工作。因上訴人於93年3月間起，陸續告知伊有資金調度困難情事，經伊追查後，發現上訴人及原審共同被告陳彥旭、陳彥霏、張凱鈞 (關於原審共同被告部分，另經原審判決被上訴人敗訴確定─見原審卷二294、374頁）有共同侵占伊所有款項之行為，其侵占方式包括：㈠上訴人盜用伊公司及法定代理人乙○○之印章，簽發如原判決附表壹之一所示支票後，交付原審共同被告陳彥旭、陳彥霏、張凱鈞或其他第三人，再由彼等持向金融機構託收，收取與上開支票面額等額之款項。㈡上訴人在伊所收取如原判決附表壹之二所示客票上，盜蓋伊公司及法定代理人乙○○之印章予以背書後，再分別存入①上訴人在台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台企銀行）之帳號00000000000號、00000000000號帳戶內；②原審共同被告陳彥旭在聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）之帳號000000000000號、000000000000號、000000000000號帳戶內、及在板信商業銀行股份有限公司（下稱板信銀行)之帳號00000000000000號帳戶內；③原審共同被告張凱鈞在台企銀行之帳號00000000000號帳戶內；④原審共同被告陳彥霏在郵局之帳號00000000000000000號帳戶內。㈢上訴人未經徵得伊之同意，即擅將伊存放在台企銀行帳號00000000000號帳戶內、泛亞商業銀行股份有限公司 (下稱泛亞銀行)帳號000000000000號帳戶內如原判決附表壹之三所示款項提領花用。㈣上訴人未經徵得伊之同意，即擅將伊存放在上開台企銀行、泛亞銀行帳戶內、及第一商業銀行股份有限公司帳號00000000000號帳戶內、聯邦銀行帳號000000000000號帳戶內如原判決附表壹之四所示款項轉帳匯入上訴人及其人頭戶之銀行帳戶內，共計侵占新台幣 (下同）4,366萬3,237元，扣除上訴人已返還之1,612萬9,076元後，上訴人尚應賠償2,753萬4,161元等情，爰依據侵權行為之法則，求為命上訴人應與原審共同被告陳彥旭、陳彥霏、張凱鈞連帶賠償2,753萬4,161元及自93年4月1日起 (見本院卷一82頁)，至清償日止，按年息5%計算利息之判決【原審判命上訴人給付491萬8,045元本息；而駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴；被上訴人就其敗訴部分 (即如本判決附表一所示部分）未聲明不服，已告確定】。
上訴人則以：被上訴人係從事出口貿易，應收貨款多以遠期支票支付，常有現金周轉需求，故伊在被上訴人公司任職期間，除為被上訴人整理帳務外，並協助被上訴人為資金調度；又如原判決附表壹之一、壹之二、壹之三、壹之四所示款項，大部分係用於支付被上訴人之廠商貨款或各項費用，部分則係返還伊之代墊款項，伊並無侵占行為；又伊動用被上訴人之支票及現金，均須經被上訴人之法定代理人乙○○或其父趙奇葳審核用印，並無盜用印章之行為；又被上訴人之法定代理人乙○○夥同不明人士以強暴、脅迫之方式，迫使伊簽立切結書及簽發面額2,000萬元之本票，均不足據為伊有侵占被上訴人款項之證明等語，資為抗辯。
三、經查上訴人自90年8月間起，在被上訴人公司任職；上訴人在任職期間曾取得被上訴人所有如原判決附表壹之一、壹之
二、壹之三、壹之四所示款項之其中如本判決附表二所示款項計177萬5,834元，並已將如原判決附表貳之一所示款項計1,593萬7,470元交付被上訴人之事實，為兩造所不爭執（見原審卷二127、274、281、282頁；本院卷二50、51、56、62至64、68頁背面、129頁），並有支票、存摺明細及代收項紀錄簿可稽 (見原審卷一161至258頁；原審卷二7至57頁），自堪信為真實。
四、被上訴人雖主張上訴人侵占伊所有款項共計491萬8,045元云云。惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯；且查：
㈠、被上訴人起訴時，原係主張上訴人侵占伊所有如原判決附表壹之一、壹之二、壹之三、壹之四所示款項，惟原審判決認定上開款項之其中如本判決附表一所示部分，不能證明係由上訴人領取，而駁回被上訴人所為此部分請求 (見本院卷一
8、9頁），被上訴人就上開敗訴部分，既未聲明不服，已告確定，是本院所得審理範圍僅限於原判決附表壹之一、壹之
二、壹之三、壹之四所示款項之其餘部分款項是否為上訴人所領取。茲查上開其餘部分款項之其中如本判決附表二所示款項計177萬5,834元部分，業經被上訴人自認並非由上訴人所領取 (見本院卷二63頁）；另其中如本判決附表三所示款項計1,483萬3,841元部分，已據上訴人自認為其所領取，已如上述；另其餘如本判決附表四所示款項，是否為上訴人所領取，為兩造所爭執，爰認定如後述。
㈡、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被上訴人所為上訴人侵占伊所有如本判決附表四所示款項之主張，既為上訴人所否認，被上訴人自應就此部分有利於己之事實負舉證責任。茲分就被上訴人之主張是否有據，分述如下：
⒈關於本判決附表四編號一所示款項部分：
①關於原判決附表壹之一編號1、2、3、4、6、16、19、20、
21、23、25、27、36、48、53、56所示款項計30萬7,768元( 其計算式為：3,000元＋2萬5,233元＋2,300元＋2萬5,000元＋4,847元＋9,851元＋1萬5,500元＋1萬6,000元＋1萬8,000元＋4萬4,260元＋3萬7,559元＋1萬5,600元＋1萬8,900元＋3,663元＋3萬5,005元＋3萬3,050元＝30萬7,768元）部分：上開款項固均係被上訴人之法定代理人乙○○之父趙奇葳所簽發之支票票款，為兩造所不爭執 (見本院卷二52、63頁），惟上訴人在原審時，既已自認上開款項為被上訴人返還伊之代墊款 (見原審卷二84至87頁），則被上訴人所為上開票款均係趙奇葳提供予被上訴人使用之主張，自屬可取。
是上開款項均應計入上訴人自被上訴人處所取得之款項。
②關於原判決附表壹之一編號174所示款項85萬元部分：
依台企銀行五股分行97年10月2日復函所示，上開票款係於95年12月16日辦理匯出手續，收款人為被上訴人 (見本院卷一142至144頁），足見上訴人並未取得此部分款項。
⒉關於本判決附表四編號二所示款項46萬6,216元部分：
被上訴人主張此部分款項係上訴人將伊所收取之客票予以侵占後，再存入原審共同被告陳彥旭在聯邦銀行之上開帳戶內兌領云云，固據其提出原審共同被告陳彥旭之存摺為證 (見原審卷一179頁）。惟依上開存摺內頁明細所示，僅足資證明原審共同被告陳彥旭所有上開帳戶內，曾於91年9月24日存入票款46萬6,216元，尚難憑以認定上開票款係由被上訴人之客戶所兌付，自難遽認此部分款項係自被上訴人處取得。
⒊關於本判決附表四編號三所示款項部分：
①關於原判決附表壹之三編號99、166所示款項計2萬729元 (其計算式為：5,729元＋12萬5,000元＝2萬729元）部分：
上訴人在原審時，既已自認此部分款項為被上訴人返還伊之代墊款 (見原審卷二106、113頁），是此部分款項均應計入上訴人自被上訴人處所取得之款項。
②關於原判決附表壹之三編號141所示款項6萬元部分：
被上訴人主張此部分款項係上訴人自伊之存款帳戶內提領取得云云，固據其提出原審共同被告陳彥旭之聯邦銀行存摺為證 (見原審卷一179頁）。惟依上開存摺內頁明細所示，僅足資證明原審共同被告陳彥旭所有上開帳戶內，曾於91年7月25日存入現金6萬元，尚難憑以認定上開現金係自被上訴人之存款帳戶取得，自難遽認此部分款項係自被上訴人處取得。
⒋關於本判決附表四編號四所示款項部分：
①關於原判決附表壹之四編號54所示款項30萬元部分：
被上訴人主張此部分款項係上訴人自伊之存款帳戶內轉帳匯出取得云云，固據其提出其在台企銀行之存摺及原審共同被告陳彥旭在聯邦銀行之存摺為證 (見原審卷一20頁；原審卷二177頁）。惟依上開存摺內頁明細所示，被上訴人之台企銀行帳戶於91年5月20日雖有「轉帳」30萬元之紀錄，而原審共同被告陳彥旭之聯邦銀行帳戶於同日亦有「跨行匯款」30萬元之記錄，並附記匯款人為上訴人，然經核尚難認上開二筆款項間有何關連，自難遽認此部分款項係自被上訴人處取得。
②關於原判決附表壹之四編號56所示款項20萬元部分：
被上訴人主張此部分款項係上訴人自伊之存款帳戶內轉帳匯出取得云云，固據其提出其在台企銀行之存摺及原審共同被告陳彥旭在聯邦銀行之存摺為證 (見原審卷一21頁；原審卷二178頁）。惟依上開存摺內頁明細所示，被上訴人之台企銀行帳戶於91年6月12日雖有「轉帳」20萬元之紀錄，而原審共同被告陳彥旭之聯邦銀行帳戶於同日亦有「跨行匯款」20萬元之記錄，並附記匯款人為上訴人，然經核尚難認上開二筆款項間有何關連，亦難遽認此部分款項係自被上訴人處取得。
③關於原判決附表壹之四編號58所示款項20萬元部分：
被上訴人所為此部分主張，經核與上開原判決附表壹之四編號56所示款項20萬元部分重覆，自不足取。
④關於原判決附表壹之四編號62所示款項5,957元部分：
被上訴人主張此部分款項係上訴人自伊之存款帳戶內轉帳匯出取得云云，固據其提出上訴人在台企銀行之存摺為證 (見原審卷一246頁）。惟依上開存摺內頁明細所示，僅足資證明上訴人所有上開帳戶內，曾於91年7月18日轉帳存入5,957元，尚難憑以認定此部分款項係自被上訴人之存款帳戶匯出，亦難遽認此部分款項係自被上訴人處取得。
⑤關於原判決附表壹之四編號181所示款項173萬元部分：
依被上訴人所提出其在台企銀行之存摺內頁所示，被上訴人所有上開帳戶固曾於92年12月18日轉帳支出173萬元 (見原審卷二47頁）。惟被上訴人既不能舉證證明上訴人或其所支配之所有帳戶曾有轉帳存入同額款項之事實，亦難遽認上訴人有自被上訴人處取得此部分款項。
⒌依上所述，上訴人自被上訴人處所取得之款項，除上訴人所
自認如本判決附表三所示款項計1,483萬3,841元外，尚包括如上所述之30萬7,768元及2萬729元，共計1,516萬2,338元( 其計算式為：1,483萬3,841元＋30萬7,768元＋2萬729元＝1,516萬2,338元）。雖上訴人曾於93年3月15日簽立切結書，內載明曾將被上訴人所有款項挪為己用之旨 (見原審卷一34頁），並於同日簽發面額為2,000萬元，到期日為93年3月15日之本票1紙交付被上訴人執有 (見本院卷二34頁）。
惟經參酌被上訴人於93年9月10日起訴時，僅係請求上訴人賠償300萬元本息，並自認斯時仍在清查帳務中，請求原審向往來銀行調閱相關帳戶等情節 (見原審卷一2至7頁），顯見上訴人於93年3月15日簽立切結書及簽發本票時，尚未經兩造確認上訴人所領取被上訴人所有款項之數額，自不足據為不利於上訴人之認定。
㈢、末按侵權行為損害賠償之請求權，以實際上受有損害為成立要件，此觀諸民法第184條第1項前段之規定至明。依兩造所不爭執之原判決附表貳之一所示，上訴人自91年2月間起，至93年3月間止，曾將多達56筆款項匯付被上訴人，且其匯款總額鉅達1,593萬7,470元，衡情已逾越會計從業人員之職務範圍，是上訴人所為伊曾協助被上訴人調度資金之抗辯，應屬可取。上訴人自被上訴人處取得之款項僅有1,516萬2,338元，已如上述，而上訴人匯付予被上訴人之款項卻有1,593萬7,470元，亦如上述，經抵扣後，上訴人尚多付77萬5,132元 (其計算式為：1,516萬2,338元－1,593萬7,470元＝－77萬5,132元），顯難認被上訴人受有損害。是被上訴人依據侵權行為之法則，請求上訴人負損害賠償責任，自屬無據。雖被上訴人聲請本院調查已確定之原判決附表壹之一之其中如本判決附表一編號一所示85筆款項部分，及不在起訴範圍內之另32筆款項部分之支票兌現帳戶 (見本院卷二36、40頁），惟既不在本院審理範圍內，自無調查之必要；又被上訴人雖另提出不詳人氏所開立之29個帳號及7個提款卡代號，聲請本院調查各該帳號或提款卡所屬帳戶之所有人暨其往來交易明細 (見本院卷二41、65頁），惟被上訴人既不能具體指明上開帳戶與上訴人間有何關連，自亦無調查之必要。至上訴人因此所涉及刑責部分，雖經刑事法院依業務上侵占罪名，判處有期徒刑3年6月 (原審95年度訴字第3794號刑事判決─見本院卷一106至115頁），惟迄未確定，且刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟裁判時，本不受拘束，本院仍得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，認定事實如上述，自無待乎該刑事判決確定 (參照最高法院41年台上字第1307號判例）。
五、綜上所述，被上訴人依據侵權行為之法則，請求上訴人給付491萬8,045元及自93年4月1日起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬不應准許。從而，原審就上開部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 23 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 梁玉芬法 官 許紋華正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
其餘不得上訴。
中 華 民 國 98 年 6 月 24 日
書記官 潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。