臺灣高等法院民事判決 96年度上字第489號上 訴 人 辛○○訴訟代理人 周滄賢律師被 上訴人 五泰房屋仲介有限公司即住商不動產台北泰山加盟
店法定代理人 丁○○○
29號16樓被 上訴人 庚○○
戊○○丙○○己○○共 同訴訟代理人 黃毓棋律師被 上訴人法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間因損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年4月27日臺灣板橋地方法院95年度訴字第2472號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於96年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加部分）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審聲明第2項係請求「五泰房屋仲介有限公司即住商不動產台北泰山加盟店、住商實業股份有限公司應給付上訴人新臺幣（下同）150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息」，嗣向本院提起上訴時，追加五泰房屋仲介有限公司即住商不動產台北泰山加盟店、住商實業股份有限公司就該項請求應負連帶責任，本院認其請求之基礎事實均相同，依上開規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）94年11月15日透過被上訴人五泰房屋仲介有限公司即住商不動產台北泰山加盟店（下稱五泰房屋）之仲介，向訴外人廖信楠購買臺北縣○○鄉○○段○○○○○號土地及其上門牌號碼臺北縣○○鄉○○路○段○巷○○號房屋（下稱系爭土地或系爭建物，或合稱系爭房地），而被上訴人庚○○、戊○○、己○○、丙○○均為五泰房屋之經紀人員，於買賣過程中，分別帶同上訴人觀看及介紹系爭房地、製作不動產說明書與簽約，且上訴人已於95年2月26日付清買賣價金，並完成交屋手續。然於交屋後，上訴人於95年8月5日始得知系爭建物有占用他人土地情形，為保有系爭建物之合法性，上訴人乃向所占用之土地地主以150萬元之價金買受之。然五泰房屋係被上訴人住商實業股份有限公司（下稱住商實業公司）之加盟店，庚○○、戊○○、己○○、丙○○均為專業之不動產仲介人員，受僱於五泰房屋，所提供之產權介紹說明書、現況說明書與房屋現況不符，復未告知上訴人系爭房地有占用他人土地之情形，有產權調查不清之過失，致上訴人受有上述購地之損失150萬元，依照不動產經紀業管理條例第26條之規定、侵權行為之法律關係或民法第227條不完全給付之規定，被上訴人均應連帶賠償上訴人此部分之損害。又住商實業公司及五泰房屋所提供之服務未符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，致生損害於上訴人，上訴人得另依消費者保護法第7條、第51條之規定，請求住商實業公司與五泰房屋賠償損害額一倍即150萬之懲罰性賠償金。另五泰房屋因仲介系爭房地，曾向上訴人收取17萬1,000元之仲介費，然因違反居間人之義務，依民法第571條之規定，不得向上訴人請求報酬，且依民法第259條契約解除之規定，五泰房屋亦有回復原狀之義務，應返還其所受領之給付物。又上訴人因此一事件，造成上訴人遭受家人指責與朋友嘲弄，謂透過仲介買賣還會買到占用他人土地之建物，更被鄰地主人與鄰居認為故意侵占他人土地，犯下刑事侵占罪等語，讓上訴人之名譽、心靈遭受莫大創傷，爰依民法第195條、民法第227條之1之規定，請求住商實業公司在網站上刊登道歉聲明，以回復上訴人名譽，並將此事件作為該公司網站內房地產小百科之案例宣導，及在住商生活情報雜誌上刊登，提醒社會大眾提高警覺，以減少日後購屋糾紛，爰聲明請求：㈠被上訴人應連帶給付上訴人150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡五泰房屋、住商實業公司應給付上訴人150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢五泰房屋應給付上訴人17萬1,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5% 計算之利息；㈣住商實業公司應在網站上刊登道歉聲明，並將本事件作為其公司網站內房地產小百科之案例宣導，且在住商生活情報雜誌上刊登此事件；㈤上訴人願供擔保，請准宣告假執行。原審判命五泰房屋與庚○○應給付上訴人29 萬4,286元，及五泰房屋自95年11月30日起，庚○○自95年11月29日起，均至清償日止按年息5%計算之利息；另五泰房屋應給付上訴人5萬元及自95年11月30日起至清償日止按年息5%計算之利息，並依兩造之聲請為准、免假執行之宣告，而駁回上訴人其餘之請求。上訴人不服，提起部分上訴（即除請求五泰房屋及住商實業公司應給付上訴人95萬元之敗訴部分外，均為上訴，是該敗訴部分已告確定），被上訴人則對其敗訴部分，均未聲明不服，亦告確定。上訴人並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡原審判決主文第1項部分，被上訴人戊○○、己○○、丙○○及住商實業公司應負連帶給付之責；被上訴人等應再連帶給付上訴人120 萬5,714元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5% 計算之利息；㈢原審判決主文第2項部分，住商實業公司應負連帶給付之責；五泰房屋及住商實業公司應再連帶給付上訴人50萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5% 計算之利息；㈣五泰房屋應給付上訴人17萬1,00 0元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈤願供擔保請准宣告假執行。
二、五泰房屋、庚○○、戊○○、己○○、丙○○（下稱五泰房屋等人）則以：渠等已將系爭房地之狀況據實告知上訴人，並無何過失可言，且買賣之建物有無占用他人土地及占用之面積，均須由地政機關實際測量，觀察土地複丈成果圖方能確實知悉。惟本案較為特殊，因建物方正，但地籍圖上之土地形狀卻呈弧形，五泰房屋等人已事先告知上訴人系爭建物可能占用他人土地，但因未經專業地政人員實際測量，故無確實數據，且賣方提供之資料亦載明並未有占用他人土地之情事。又上訴人於購屋前曾多次至現場看屋，亦表示願承擔風險而同意買受系爭建物，如今要求補償損害，實無理由。況五泰房屋等人係立於居間買賣之地位，並非出賣人，僅負據實告知之義務，上訴人若主張系爭建物有瑕疵，應向出賣人請求賠償。此外，上訴人事後買受之土地（即6-41地號土地）為畸零地，其市價是否達150萬元已有疑問，且上訴人購買該部分土地，實欲使系爭土地更為方正所作之投資決定，上訴人雖因此支付價金，但亦已取得該地號土地之所有權作為對價，故實際上並無「損害」存在。另上訴人日前已向原出賣人廖信楠起訴請求減少價金，該案業經原法院95年度訴字第2437號判決廖信楠應給付上訴人29萬4,286元，上訴人縱受有損害，亦已獲得賠償，其再向五泰房屋等人請求連帶賠償，顯無可採。再者，本件上訴人實際上確已因五泰房屋所提供之訊息而買受系爭房地，故五泰房屋已完成居間契約所應負擔之義務，自有權受領報酬等語，資為抗辯，並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回；㈡訴訟費用由上訴人負擔；㈢如受不利益判決，願供擔保，請准免予宣告假執行。
三、住商實業公司則以：該公司並非五泰房屋之總公司，兩者僅為加盟關係，亦即五泰房屋係以加盟之方式，使用住商實業公司之「住商不動產」服務標章，實際上各為獨立法人，與住商實業公司間並無任何僱傭關係，兩者之人事、會計、營運亦均各自獨立，自無負連帶責任之餘地。又所謂仲介業務，依照不動產經紀業管理條例第4條第5款之規定，係指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務，且按上開條例之立法精神，經紀人員應受僱於經紀業後，始得依受僱經紀業登記所營項目執行不動產仲介或代銷業務。本件承辦房屋銷售之經紀人員係受僱且專任於五泰房屋，其執行業務行為應由其與五泰房屋負同一責任，難謂住商實業公司應負連帶賠償責任。又住商實業公司並未與上訴人訂立委託契約，上訴人亦未直接接受住商實業公司所提供之服務，住商實業公司根本未直接或間接參與本件仲介服務之行為，與上訴人未發生消費關係，當無消費者保護法之適用。上訴人主張住商實業公司應與其他被上訴人負連帶賠償責任與給付懲罰性賠償金，實無理由等語，資為抗辯，並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回；㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭之事實：㈠上訴人與五泰房屋間訂有不動產仲介契約，乃於94年11月15
日透過五泰房屋之仲介，以855萬元之價金向廖信楠購買系爭房地（買買範圍包括臺北縣○○鄉○○路○段○巷○○ 號二層合法建物及前方未經保存登記之鐵皮建物），上訴人業已付清買賣價金，並完成交屋手續。五泰房屋則向上訴人收取17萬1,000元之仲介費用。
㈡系爭建物及前方鐵皮建物均有占用鄰地之情形，兩者合計占
用臺北縣○○鄉○○段6-40、6-41地號土地（分割前為同段6-24地號土地）共17.12平方公尺，其中合法建物部分占用同段6-41地號土地之面積為4.12平方公尺。
㈢上訴人於95年9月1日以150萬元之價金，向鄰地地主即訴外
人鄭水波購買臺北縣○○鄉○○段○○○○○號土地其中21平方公尺之土地，該21平方公尺土地於95年10月18日分割為同段6-41地號土地，並於95年11月10日移轉登記為上訴人所有。
㈣五泰房屋屬不動產仲介經紀業，營業項目包括房屋租售之介
紹業務、提供不動產買賣資訊顧問業務等，而庚○○、戊○○、己○○、丙○○均為五泰房屋之經紀人員。
五、兩造爭執要旨：㈠本件有關損害額之計算是否受原法院95訴字第2437號確定判
決拘束？㈡住商公司應否負擔表見代理責任？㈢除五泰房屋及庚○○以外之被上訴人等應否負擔連帶責任？㈣被上訴人五泰房屋可否收取居間報酬？㈤被上訴人五泰房屋應否賠償懲罰性違約金？茲分別說明如次：
㈠本件有關損害額之計算不受原法院95訴字第2437號（下稱前案）確定判決拘束：
本案與前案之訴訟標的不同，請求權基礎不同，應無違反一事不再理之原則，並無既判力或爭點效之適用。惟查上訴人固支出150萬元購買鄰地，其亦同時取得該21平方公尺土地之所有權，且系爭房屋與鐵皮建物占用鄰地之面積為17.12平方公尺，亦未達21平方公尺，上訴人逕以150萬元作為其計算損害之依據，自非公允。參諸上訴人自承其於購買系爭房屋後，即將鐵皮違建部分拆除，且由卷附照片可知，該鐵皮建物客觀上已屬殘破不堪，足見該違建對於上訴人並無何價值，是計算本件上訴人因購買占用他人土地之建物所受之損害，應以購買系爭房屋（合法建物部分）所占用之土地之費用計算，較為合理，亦即以上訴人購買上開6之41地號土地其中4.12平方公尺之價金294,286元（1,5000,000×
4.12/21＝294,286，元以下四捨五入）為上訴人購買系爭房地所受之損害。上訴人於另案對出賣人廖信楠提起減少價金之訴，亦經原法院以95年度訴字第2437號判決以同上理由，認上訴人得依物之瑕疵擔保之規定向廖信楠請求減少系爭房屋價金共294,286元並請求返還該部分之價金，有該份判決在卷可考（附於原審卷㈡第9頁、第10頁）。而損害賠償之請求，雖非是填補被害人所受之損害，上訴人為本件之被害人其受有損害，業經前案判決確定其就系爭房屋應減少價金294,286元，兩案雖其當事人不同，訴訟標的有所不同，但上訴人所受損害其計算則無二致，因此雖不受前案確定判決之拘束，但其計算方式可採，又依上開之計算方式已可計算出上訴人之損害，則上訴人請求送請鑑定，並無必要，附此敘明。從而上訴人依不動產經紀業管理條例第26條規定請求五泰房屋及庚○○連帶給付294,286元本息即無不當，應予准許，逾上開請求之部分則無理由，不應准許。
㈡住商公司無庸負擔表見代理之責任：
⒈按「民法第169條所謂，由自己之行為表示以代理權授與
他人，對於第三人應負授權人之責任者，須本人就某種法律行為，確有表見之事實，足使第三人就該法律行為信該他人有代理權之情形存在，始有其適用，倘本人就某種法律行為，未曾有表見之事實，自無依上開規定，命本人就該法律行為對於第三人負授權人責任之理。」（最高法院
79 年台上字第1817號民事裁判要旨參照）。查民法第169條之立法意旨為本人由自己之行為，表示以代理權授與他人，或他人妄稱為本人之代理人，已為本人所明知，而仍不為反對之表示者，則對於第三人均應負授權人之責，本件被上訴人五泰公司與住商公司間，僅係加盟主與加盟者之加盟關係，人事、會計、營運各自獨立，自負盈虧，無從屬關係。被上訴人住商公司與五泰公司間之權利金，乃住商公司提供五泰公司營業協助之服務，僅係授權加盟店使用「住商不動產」服務標章，並非授與代理權而許五泰公司得以「住商實業股份有限公司」名義為法律行為，服務標章不等同公司名義，此觀一公司得申請數個不同商標，或商標專用權得授與他人使用等規定自明。上訴人以住商公司授權五泰公司使用「住商不動產」服務標章，即謂住商公司應負授與五泰公司代理權之表見代理責任，自不足採。
⒉次按「民法第169條所為表見代理之規定，係指代理人之
代理行為，雖無代理權，而有可使第三人信其代理權之理由，因而使本人對於第三人負授權人責任之無權代理行為，仍須以先有代理行為之存在為要件。」、「代理或表見代理，前者為有權代理，後者屬無權代理，僅因本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，而令本人負授權人責任，但二者既均屬於代理行為，故必以本人名義為法律行為，倘其並無代理本人之意思表示，而係以自己名義為法律行為，即無代理或表見代理之適用。」（最高法院70年台上字第1250號判決參照）。本件被上訴人五泰公司與上訴人定約時，於名片、契約上均明確載明該公司名稱為「五泰房屋仲介有限公司」。是五泰公司係以「自己名義」為行為，而並無代理住商公司之意思表示。五泰公司與住商公司間即無表見代理之適用至為明確。
⒊本件被上訴人五泰公司與上訴人定約時，於名片、契約上
均明確載明該公司名稱為「五泰房屋仲介有限公司」。是上訴人於定約時，即已明知契約相對人為五泰公司，或可得而知五泰公司無代理被上訴人住商公司之權限。依民法第169條但書「但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」之規定，被上訴人住商公司自不須負表見代理授權人責任。被上訴人住商公司外觀上即不符合表見代理要件，上訴人請求被上訴人五泰公司提出內部之加盟契約及附件影本，本院認無必要。
㈢被上訴人戊○○、丙○○、己○○及住商公司無庸負擔連帶責任：
上訴人主張被上訴人丙○○與己○○在行政機關登記職業為不動產經紀人員，被上訴人為不動產營業人員，經紀人員為主、營業人員為輔，丙○○、己○○負責製作不動產說明書及買賣契約書，並用印於其上，而被上訴人住商公司則應負表見代理之責，彼等均應負連帶責任云云：經查：
⒈按「依民法第185條第1項之規定，共同侵權行為人固連帶
負損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任。」（最高法院22年上字第3437號判例意旨參照）。
⒉查被上訴人戊○○、丙○○、己○○固均為被上訴人五泰
房屋之經紀人員，然被上訴人戊○○為賣方廖信楠之服務人員，被上訴人己○○、丙○○僅因被上訴人五泰房屋內部分工問題，在不動產說明書或買賣契約書上蓋章，業據被上訴人五泰房屋等人陳明在卷，而上訴人係與被上訴人五泰房屋訂立居間契約，由被上訴人庚○○擔任被上訴人五泰房屋仲介上訴人購買系爭房地之主要服務窗口，並帶同上訴人觀看系爭房地、介紹、簽約及提供不動產說明書讓上訴人簽名等情，為兩造所不爭，自應認本件應據實告知上訴人系爭房地之相關情形者，乃被上訴人庚○○執行仲介業務之範圍，上訴人指摘被上訴人戊○○、丙○○、己○○三人同有過失，尚嫌乏據，揆諸前揭判例意旨，自難認上開三人為共同侵權行為人，應負連帶損害賠償之責任。再者，被上訴人住商實業公司與上訴人間並無任何契約關係，被上訴人住商實業公司與被上訴人五泰房屋亦為二個獨立之法人，彼此間僅有加盟關係，並無僱傭關係存在，且不成立表見代理，已如前述，上訴人復未提出其他積極證據證明被上訴人住商實業公司有何過失情事，上訴人依不動產經紀管理條例第26條或民法第184條、第227條之規定請求被上訴人住商實業連帶負責，亦屬無憑。
㈣被上訴人五泰房屋仍可收取居間報酬171,000元
本件上訴人主張被上訴人五泰房屋違背對於上訴人之契約義務，造成上訴人之損害及交易相對人廖信楠之不當利益，依民法第571條及不完全給付之法則，上訴人自可請求被上訴人五泰房屋返還已收取之報酬171,000元云云；惟⒈按居間之違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相
對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用，民法第571條定有明文，此乃指居間人違反忠實義務，故為有利於委託人之相對人之行為者而言，本件縱認被上訴人五泰房屋有未告知上訴人系爭房屋占用他人土地情形之疏失，然此至多僅屬注意義務之違反，尚難逕認被上訴人五泰房屋有何違反忠實義務，故為有利於相對人之舉，是上訴人請求返還居間報酬，依法並無理由。
⒉又被上訴人五泰房屋業已如數支付上訴人購買臺北縣○○
鄉○○段6之41地號土地其中4.12平方公尺之價金294,286元，縱認被上訴人真有不完全給付之行為，被上訴人亦已支付占用土地部分價金而為補正，並完成居間行為，是上訴人依民法第227、226、259條主張解除契約、回復原狀並請求返還居間報酬，核無所據。
㈤被上訴人五泰房屋無庸再付懲罰性違約金：
按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。企業經營者違反前2項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額3倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額1倍以下之懲罰性賠償金，消費者保護法第7條第1項、第3項、第51條因分別定有明文。查本件上訴人與訴外人廖信楠買受系爭房地，所涉及者為系爭房屋有無占用第3人之土地，此與服務符合本業水準可合理期待之安全性（健康與安全保障）無關。換言之，本件仲介縱造成上訴人之損害，依民法有關規定保護即可，其與安全性無關，並非消保法第7條第1項之規範範圍，自無同法第51條之適用。乃上訴人引用上開條文請求被上訴人再給付懲罰性違約金50萬元，即有未合。再退而言之，縱認應適用上開之規定，而原審已審酌被上訴人五泰房屋之過失程度，上訴人所受之損害認五泰房屋應給付之懲罰性違約金應以5萬元為適當，原審此項斟酌已甚為合理，其再請求給付
50 萬元違約金本息，即乏依據，不應准許。
六、綜上所述，本件上訴人依侵權行為（民法第184、185條），表見代理（民法第169條），返還報酬（民法第567、571、
227 、226、256、259條）懲罰性違約金（消保法第7條、第51條）等規定，請求判決如上訴之聲明，尚乏依據，不應准許，原審判決上訴人此部分敗訴，核無不合，應予維持，上訴論旨，仍執陳詞，斤斤指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回上訴。又上訴人追加被上訴人住商公司應「連帶」給付部分，因其並不負表見代理之責，故不負損害賠償責任，更無與五泰房屋等連帶負賠償責任之問題，此部分追加之訴為無理由，應駁回其追加之訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法經審酌後認與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 18 日
民事第15庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲法 官 郭松濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 9 月 20 日
書記官 方素珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。