臺灣高等法院民事判決 96年度上字第509號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林富村律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 王寶輝律師複代理人 商桓朧律師上列當事人間請求移轉抵押權設定等事件，上訴人對於中華民國96年4 月27日臺灣士林地方法院第一審判決提起上訴，本院於96年8 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣肆萬陸仟零伍拾元由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落於臺北市○○區○○段三小段393-3 地號土地（下稱系爭393-3 號土地），係被上訴人於民國（下同）76年8 月20日向訴外人施國正以新台幣（下同）1,130 萬元購得，施國正於76年9 月4 日為被上訴人設定本金最高限額抵押權1,200 萬元（下稱系爭抵押權），藉以擔保系爭393-3 號土地日後經政府徵收時，被上訴人對於施國正得類推適用民法第225 條第2 項之請求權或債務不履行之損害賠償請求權；施國正為確保被上訴人就系爭393-3 號土地，於政府徵收前之使用收益權，復於76年9 月12日就系爭393-3號土地為被上訴人設定無償、不定期限之地上權（下稱系爭地上權）。嗣被上訴人於77年6 月間，就系爭393-3 號土地80% 之所有權出賣予上訴人，被上訴人尚保有20% 之所有權，兩造並於77年10月17日訂立協議書（下稱系爭協議書），其中第4 條載明：「甲（即上訴人）乙（即被上訴人）雙方所有臺北市○○區○○段三小段內之綠地地號390-1、390-2、391-1、391- 2、392-1、392-2、393-1、393-2、393-3、393-4共十筆所有權登記甲○○、簡惠美、乙○○及施國正（設定抵押之393-3）等名義，雙方協定暫時不變更名義，俟政府徵收後，所有價款按照甲方佔百分之捌拾，乙方佔百分之貳拾的比例分配之」。而系爭土地雖為「綠地」，惟政府並無徵收計畫，確定無從徵收，則本件清償期應視為業已屆至，上訴人自得依系爭協議書之約定及民法第348條第1 項、第349 條之規定，請求被上訴人將系爭抵押權及系爭地上權之80% 權利移轉登記予上訴人。又被上訴人無法律上之原因取得系爭抵押權及系爭地上權之80% ，而受利益，致上訴人受損害者，上訴人自亦得依不當得利規定，請求移轉系爭抵押權及地上權登記予上訴人，以返還其利益等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落台北市○○區○○段三小段393-3 地號土地於76年9 月4 日所設定最高限額1,200 萬元之抵押權，及於76年9 月12日所設定之地上權，各移轉80% 之權利予上訴人。
二、被上訴人則以：兩造於73年11月7 日由上訴人出資80% 、被上訴人出資20% ，以上訴人名義向法院投標買受坐落於台北市○○區○○段三小段390 地號土地後，於74年間與同段
391、392、393及393-5 地號土地所有權人即訴外人林正治、林有志、林雲、林攀攀、林棼棼、施國正等人為共同起造人，在上開土地合建「黃石翠庭」大樓（下稱系爭大樓）。為取得更有利之建築條件，自上開土地分別割出同段390-1、390-2、391-1、391-2、392-1、392-2、393-1、393-2及393-4 等地號土地，並開闢為公園綠地。被上訴人於75年10月18日向施國正買受其所有上開393、393-1、393-2、393-4、393-5 等地號土地，施國正要求被上訴人須同時買受其所有同段之系爭393-3 號土地。另上訴人亦向部分起造人分別買受同段391、392、391-1、391-2、392-1、392-2等地號土地，並登記予簡惠美。兩造分別買得合建土地後，即將上開起造人名義變更為被上訴人及上訴人指定之兄弟姊妹及訴外人吳順靖、吳三益、吳順同、吳寶珠、吳維漢及簡惠美等人。嗣系爭大樓之興建案於77年間經主管機關准予發給建造執照，經兩造結算，系爭大樓全體起造人應負擔之建築費用為13,384萬元，被上訴人應負擔20% 之建築費用26,768,000元。吳順靖以上訴人名義，表示欲買受被上訴人就系爭大樓建物權利20% 中一半的權利；被上訴人於上訴人購買時，表示保留地下室停車位20% 之權利，兩造僅按地下1 樓A、1至12樓層之價格、坪數，結算被上訴人所有20% 建物權利之價值為11,820萬元，經扣除被上訴人分得之建築物價值後，上訴人應給付被上訴人6,394 萬元，惟被上訴人當時因信賴上訴人所提出之結算表，一時不查遭其欺罔，而以6,100 萬元價格與上訴人簽訂系爭協議書，出賣系爭大樓地下1 樓A、1至12樓層等建物20% 中一半之權利，致受有294 萬元之損失。
系爭協議書所載之6,100 萬元，僅係兩造結算系爭大樓地下
1 樓A、1至12樓層等建物10% 權利之對價，並未包含系爭393-3 地號土地之對價。詎上訴人竟利用被上訴人對其信賴，於系爭協議書上，偷偷加載系爭393-3 號土地之地號，故上訴人主張其曾向被上訴人買受系爭393-3 號土地，並非實情。關於上訴人請求被上訴人將系爭抵押權及地上權各80%之權利讓與予上訴人，顯係請求被上訴人將系爭抵押權與其基礎法律關係分離而為讓與，違反民法第870條規定，其訴顯無理由。且依系爭協議書第4條約定，兩造已明確約定，於政府徵收系爭393-3 號土地前，「暫時不變更登記名義」，俟政府徵收後，再依約定之比例分配補償金。於政府徵收系爭393-3 號土地前，約定之清償期並未屆至，且系爭393-3 號土地縱經政府徵收，上訴人對於被上訴人依約亦僅有請求被上訴人分配80% 之補償金之請求權，並無請求被上訴人移轉系爭抵押權及系爭地上權之權利。又系爭抵押權及系爭地上權，係於76年9 月4 日、9 月12日所分別設定，上訴人竟遲至95年7 月28日始提起本件訴訟，已逾時效期間，被上訴人依法自得拒絕履行。再被上訴人係因施國正之給付而取得系爭抵押權及地上權，具有法律上原因，自無不當得利之可言等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
三、經查：被上訴人曾於76年8 月20日向訴外人施國正買受系爭土地，並簽訂不動產買賣契約書，被上訴人已繳納620 萬元之價金予施國正。施國正曾於76年9 月4 日以系爭393-3 號土地為被上訴人設定權利價值1,200 萬元之本金最高限額抵押權，實際上施國正與被上訴人並無消費借貸法律關係存在。施國正另於76年9 月12日以系爭393-3 號土地設定無償、不定期限、權利範圍377 平方公尺之地上權與被上訴人。兩造並曾於77年10月17日簽訂系爭協議書。施國正尚未將系爭393-3 號土地移轉登記與被上訴人所有等事實，為兩造所不爭執，並有不動產買賣契約書、買賣契約書附表、土地登記謄本、協議書等件附卷可稽（見原審卷第11至第22頁），自堪信為真實。
四、按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，民法第345 條第1 項定有明文。本件上訴人主張兩造間系爭協議書包括系爭393-3 號土地在內，被上訴人則否認之，並辯稱：伊係為向訴外人施國正買受同段393、393-1、393-2、393-4、393-5等與系爭大樓合建案相關之土地，依施國正要求始一併買受系爭393-3 號土地，故系爭協議書第4 條之約定，實不包括系爭393-3 號土地在內，而係上訴人利用被上訴人對其信賴所事後偷偷加載云云。經查：依兩造間系爭協議書第4條記載之內容，就其上下文句記載方式、用語及排列順序觀之，「393-3」之記載係以打字方式為之，且係在「393-2」、「393-4」之間，而依「393-2 」、「393-3」、「393-4」之順序排列，顯難認為「393-3 」之文字係在系爭協議書作成之後始加載；而被上訴人就其所辯「393-3 」係上訴人利用被上訴人對其信賴所偷偷加載乙節，亦未舉出任何事證足以證明，是被上訴人此部分抗辯即難憑採。況系爭393-3 號土地既與系爭大樓合建案所坐落之土地相毗鄰，縱非系爭大樓合建案坐落基地之一部分，然被上訴人既係因系爭大樓合建案始向施國正一併買受系爭393-3號土地，則兩造於簽訂系爭協議書時，亦將系爭393-3 號土地與系爭大樓坐落基地之土地一併作整體之約定，就土地之利用而言，難認與常情有何相悖之處，是被上訴人辯稱系爭393-3 地號土地係上訴人利用被上訴人對其信賴所偷偷加載於系爭協議書，系爭393-3 號土地並不在系爭協議書範圍內云云，委無足採。故系爭協議書約定之內容，應按其文字之記載，認為係包括系爭393-3 號土地在內。
五、次按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，又出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利，民法第348 條第1 項、第349 條固分別定有明文。惟依民法第351 條規定，買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責，但契約另有訂定者，不在此限。本件上訴人主張系爭393-3 土地係屬綠地，因政府並無徵收計畫，確定無從徵收，因此系爭協議書第4 條約定之清償期已屆至，上訴人自得依系爭協議書之約定及民法第348 條第1 項、第349 條之規定，請求被上訴人將系爭抵押權及系爭地上權之80% 權利移轉登記予上訴人等語；被上訴人則辯稱：系爭協議書第4 條約定之清償期尚未屆至，被上訴人尚不須負交付買賣標的物之責、亦不須負權利瑕疵擔保之責等語。
（一）經查：兩造間系爭協議書第4條約定：「甲、乙雙方所有台北市○○區○○段三小段內之綠地地號390-1、390-2、391- 1、391-2、392-1、392-2、393-1、393-2、393-3、393-4 共十筆土地所有權登記甲○○、簡惠美、乙○○及施國正（設定抵押之393-3 ）等名義，雙方協議暫不變更名義，俟政府徵收後，所有款按照甲方佔百分之捌拾、乙方佔百分之貳拾的比例分配之」等語（見原審卷第19頁、第20頁），依此約定，於政府徵收上開約定包括系爭393-3 號土地（計10筆土地）前，「暫時不變更登記名義」，俟政府徵收後，再依約定之比例分配徵收補償金，足見於政府徵收系爭393-3 號土地前，約定之清償期（分配徵收補償金之期日）並未屆至。又經原法院向台北市工務局函查系爭393-3 號土地目前有無徵收計畫，將來是否可能會徵收等情，經台北市工務局水利工程處以96年2 月15日北市公水河字第09630554600 號函覆「有關本市○○區○○段3 小段393-3 地號土地本處目前並無徵收計畫，未來將視磺溪整理治理需求再行檢討辦理」（見原審卷第
192 頁、第194 頁），顯見系爭393-3 號土地目前雖無徵收計畫，但將來視需求再行檢討後，仍有可能辦理徵收，並非確定不予徵收，是本件清償期即屬尚未屆至。則上訴人主張系爭土地因政府無徵收計畫，確定無從徵收，系爭協議書第4 條約定之清償期已屆至云云，既乏證據以實其說，即無足採。
（二）次查：兩造間系爭協議書第4 條，既約定「俟政府徵收後，所有款按照甲方佔百分之捌拾、乙方佔百分之貳拾的比例分配之」等語，堪認兩造就清償期（得分配徵收補償金之時日）屆至時之給付內容亦有明確之約定，即系爭393-3 號土地經政府徵收時，上訴人僅有請求被上訴人分配80% 徵收補償金之請求權，並無請求被上訴人移轉系爭393-3 號土地所有權或其他之權利。
（三）再查：兩造於簽訂系爭協議書時，均明知系爭393-3 號土地係登記在訴外人施國正之名下，且約定被上訴人不需將系爭393-3 號土地80% 所有權移轉登記與上訴人，而另約定待政府徵收時，由上訴人取得徵收補償金之80% 。足見上訴人於訂約時不僅明知系爭土地登記在第三人名下，且與被上訴人為給付之特別約定，則被上訴人所負權利瑕疵擔保責任，僅在「於清償期屆至，政府徵收系爭393-3 號土地而發放徵收補償金後，被上訴人不能履行按80% 之比例分配徵收補償金予上訴人」之情形下始負之。反之，清償期尚未屆至時，被上訴人既無移轉系爭393-3 號土地所有權及其他權利之義務，自無庸負權利瑕疵擔保責任。
（四）綜上所述，本件履行期尚未屆至，被上訴人尚無庸負權利瑕疵擔保責任，則上訴人主張依系爭協議書第4 條、民法第348 條第1 項、第349 條規定，請求被上訴人將系爭393-3 號土地上所設定之系爭抵押權、系爭地上權，各移轉80% 權利與上訴人，自無理由。
六、再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179 條定有明文。本件訴外人施國正雖曾於76年9 月4 日以系爭393-3 號土地為被上訴人設定權利價值1,200 萬元本金最高限額之系爭抵押權，又於76年9 月12日以系爭393-3號土地設定無償、不定期限之系爭地上權與被上訴人，惟被上訴人取得系爭抵押權及系爭地上權之設定，係因其與施國正之間，就系爭393-3 號土地訂有買賣契約，預期政府可能徵收系爭393-3 號土地，而另行約定施國正為被上訴人先設定系爭抵押權，作為「系爭393-3 號土地經政府徵收時，被上訴人對於施國正類推適用民法第225 條第2 項之請求權或債務不履行損害賠償請求權」之擔保，並為確保被上訴人就系爭393之3地號土地，於政府徵收前之使用收益權，另約定施國正應為被上訴人設定無償、不定期限之系爭地上權。是被上訴人受有設定系爭抵押權及系爭地上權之利益，係因其與施國正間之約定，自有法律上原因，而不構成不當得利。況上訴人既無依系爭協議書第4 條約定，請求被上訴人將系爭393-3 號土地上所設定之系爭抵押權、系爭地上權各移轉80% 權利與上訴人之權利，已如前述，則上訴人自無損害可言。從而，上訴人依據不當得利之法律關係，請求被上訴人移轉系爭抵押權及系爭地上權80% 權利與上訴人，即無理由。
七、從而，上訴人依據系爭協議書第4 條、民法第348 條第1 項、第349 條及不當得利之法律關係，請求被上訴人將坐落台北市○○區○○段三小段393-3 地號土地於76年9 月4 日所設定最高限額1,200 萬元之抵押權，及於76年9 月12日所設定之地上權，各移轉80% 之權利予上訴人，於法無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件因事證已臻明確，兩造其餘有關上訴人是否已付清買賣價金，被上訴人得否主張同時履行抗辯，及上訴人之請求權是否罹於時效而消滅，有無違背民法第870 條規定等之爭點及攻擊、防禦方法暨所為之立證，與判決之結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 4 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬法 官 丁蓓蓓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 9 月 6 日
書記官 張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。