臺灣高等法院民事判決 96年度上字第53號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 郭疆平律師被 上訴 人 丁○○
樓丙○○上列當事人間確認本票債權不存在等事件，上訴人對於中華民國95年11月10日臺灣士林地方法院94年度訴字第1018號第一審判決提起上訴，本院於97年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人丙○○應給付上訴人新台幣叁萬壹仟肆佰叁拾玖元，及自民國95年8月14日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人丙○○負擔五十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。查上訴人原上訴主張被上訴人丙○○應給付新臺幣（下同）11萬399元，嗣減縮聲明僅請求3萬1439元，核屬民事訴訟法第255條第1項第3款「擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，依上開說明，於法並無不合，應予准許。又上訴人於原審依金錢消費借貸關係分別向被上訴人丁○○、丙○○為請求，於本院追加基於不當得利之法律關係向被上訴人丁○○請求返還不當得利、基於無因管理及不當得利向被上訴人丙○○請求返還不當得利及支出有益之費用，核屬民事訴訟法第225條第1項第2款「請求之基礎事實同一者」，依前揭規定，應准上訴人之追加。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：㈠兩造於民國90年10月5日在三芝鄉北海福座為亡母王陳金蓮進行骨灰罈封座儀式，被上訴人竟夥同伊之同父異母大哥王文博共同詐欺、脅迫伊簽署渠等事先備妥之不實協議書及借款收據各3件，內含以伊於90年10月1日起向被上訴人借款之協議書及借款收據各1件，意圖捏造伊於是日起向渠等及曾向先母借款之假象。嗣伊於91年1月18日發函要求被上訴人等應於20日內提出90年10月1日起確有60萬元、95萬元借予伊，及伊曾向先母王陳金蓮借款之證據，並撤銷系爭協議書及收據上伊被詐欺、被脅迫所為之意思表示。詎被上訴人及大哥王文博竟突於91年2月1日下午由被上訴人會同姊妹王秀錦一起至伊服務之第一銀行北投分行，再次共同以要在銀行營業廳內大吵大鬧，讓伊難堪，影響銀行業務方式，脅迫伊簽署空白本票，伊於主管催促回工作崗位之不得已情形下，在6紙空白本票上簽名（其中4紙即為系爭如附表所示之本票，下稱系爭本票），然被上訴人未得伊授權同意即私自偽造本票之內容，且票載到期日又在發票日前，在銀行實務上係認法定要項不全不得付款，而做退票處理，是此即屬無效票據，本票之債權自不存在。又系爭丁○○部分之協議書記載之金額與本票之金額並不相同，相差30萬元，且伊又已於91年1月18日即以存證信函通知被上訴人撤銷伊於90年10月5日受詐欺、脅迫而簽署協議書、借據之意思表示，並否認上開借款事實，斷無可能愚蠢至撤銷後再簽立本票，是伊不可能有簽署本票之真正意思，且被上訴人自始即知伊不同意簽署本票，依民法第86條但書規定，該意思表示自始無效，從而，系爭本票亦當然無效。
㈡系爭本票記載之到期日在發票日之前，與票據法之規定及本質牴觸，應全歸於無效。依判例意旨，系爭本票應屬欠缺應記載事項（發票日期）而當然無效。系爭本票上明確記載有「到期日」，並非根本未載明到期日，當然無「視為」見票即付之適用，另視為無記載乃法律事實之問題，應依證據原則認定事實，而不得在事實認定上謂「視為未記載」，否則違反證據法則並有方法論上之錯誤。本院95年度非抗字第7號裁定、原審95年度抗字第10號裁定、94年度票字第361、363號裁定顯按司法院70年9月4日（70）廳民一字第0649號函附研究意見為審判理由，要屬違反憲法第80條「不依據法律」為裁判之違法，應予廢棄。且銀行實務上，如遇本票上所填載之到期日係在發票年月日之前者，或僅填列到期日而無發票年月日者，均認係法定要項不全不得付款，而做退票處理；且此做法為銀行多年慣行及普通一般人所確信之事實，自屬民法第1條所指之習慣。㈢縱認系爭票據為有效票據，惟被上訴人並未遵期提示，依票據法第104條規定，已喪失對伊之追索權，且被上訴人遲至94年1月12日始聲請本票裁定，其請求權亦已罹於3年短期消滅時效。再者，被上訴人在伊寬限20日（即91年2月7日）內，仍無法舉證兩造間或伊與王陳金蓮間曾經發生債權、債務關係之事實，足證兩造間並無原因關係存在。而嘉義房產為兩造之父親贈與伊之物，兩造及母親與其他兄弟姊妹共7人間並無就嘉義房產出售所得平分7份之協議存在，兩造間並更未成立金錢消費借貸關係，被上訴人抗辯兩造間有消費借貸關係而簽發系爭本票，並非事實。又被上訴人刻意隱匿「借據」，依民事訴訟法第282條之1規定，法院自應為有利伊之認定，而認系爭本票債權不存在。綜上，伊未曾為空白票據之授權，亦未曾積欠被上訴人任何款項，雙方更無債權、債務關係；再者，被上訴人亦自承並未實際交付借款，則消費借貸之要物性已有欠缺，今被上訴人執不實之本票向原審聲請准予強制執行，如不訴請確認，伊在私法上之地位將有受侵害之危險，是伊提起本件確認之訴以排除此項危險，洵有法律依據，為此提起本件訴訟。㈣兩造間並無成立交付現金之契約，且協議書所載均非事實，故不得以上揭協議書代替消費借貸契約之要物性質而認兩造間有成立消費借貸契約，系爭本票債權顯不存在。㈤被上訴人丁○○應給付伊75萬元部分：被上訴人丁○○曾於83年7月26日、同年8月20日、同年9月21日向伊借款25萬元、20萬元、30萬元，總計75萬元。伊未曾向丁○○追討，然丁○○為意圖免除自身債務以求取更多錢財，竟辯稱其中45萬元為祖產分配之金額，伊尚欠其116萬2500元云云，不僅捏造事實，其中金額完全不相符合。本件消費借貸契約未約定返還期限，伊爰依民法第478條規定請求被上訴人丁○○返還75萬元，如未於催告期限內返還，另應給付按年息5％計算之遲延利息。退步言之，縱認上訴人交付被上訴人丁○○75萬元非屬金錢消費借貸關係，然被上訴人丁○○無法律上之原因而自上訴人取得該75萬元，乃屬不當得利，上訴人亦得基於不當得利之法律關係請求被上訴人丁○○返還75萬元暨其相關利息。㈥被上訴人丙○○應給付伊3萬1439元部分：被上訴人丙○○前以要保人及被保險人身分於87年8月10日投保國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽公司）保本101終身壽險100萬元，附加溫情住院醫療保險附約、防癌終身附約二單位計60萬元、平安保險附約100萬元及豁免保險費附約，至90年4月止應繳保險費共11萬399元，均係丙○○向伊借支所繳納，此可證之解約原因訪問報告單：原本由嫂嫂（即伊向其妻胡薇薇借票支付）代繳並簽名具領解約金之事實，且國泰人壽勸阻結果以：上述原因，因考慮很久，要保人堅持要解約等語。是伊基於孝心而依母親所請，持配偶胡薇薇之支票代被上訴人丙○○繳納保費乙節，乃伊未受被上訴人丙○○委任，並無義務，而依可推知之意思，以有利於本人即被上訴人丙○○之方法代其繳納保費，使其受享保險契約之利益（即享有解約金之權利等，且被上訴人丙○○並自認收取無誤），則伊依民法第176條第1項規定，自得請求被上訴人丙○○償還伊為其支出有益之費用，即保險公司依保險費11萬399元計算而退還給被上訴人丙○○之解約金3萬1439元。又被上訴人丙○○無法律上之原因而受享保險契約之利益，致上訴人受有代其支出保險費之損害，則依民法第179條、181條有關返還不當得利之規定，上訴人亦得請求其返還所受利益即解約金3萬1439元無疑（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人全部聲明不服，嗣於本院並就被上訴人丙○○部分減縮原審判決逾3萬1439元本息部分之請求）。並上訴聲明：⑴原判決除減縮部分外廢棄。⑵確認被上訴人所持有如附表所示之本票，對上訴人之票據債權不存在。⑶被上訴人丁○○、丙○○應分別給付上訴人75萬元、3萬1439元，及均自95年8月14日起至清償日止按年息5％計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠由上訴人起訴狀所載，上訴人既已承認伊取得系爭本票是本於上訴人於90年10月1日向伊借款之協議書，則伊已無庸再就本票之原因事實為舉證。上訴人爭執其係受脅迫之情況下簽署系爭本票，應就受脅迫一事先為舉證，如能證明其受脅迫，始得撤銷受脅迫之意思表示，並以票據之原因事實對抗伊，此際伊才須就借款之協議書之原因事實為舉證。倘上訴人不能證明其被脅迫，即不得撤銷借款協議書，伊亦無庸進一步就借款協議書為舉證。上訴人自承系爭本票為其簽名，可見系爭本票為真正。系爭本票除簽名外之其他記載，是先由丙○○填載後，在三姨媽鄭陳秀蘭陪同下，交由上訴人認可無誤後始簽名，一切過程均平和、快速，非如上訴人所言其係在空白本票簽名。又依舉證責任分配之原則，執票人執有已完全記載之票據，發票人主張票據上所載之事項是在發票人簽名之後而記載者，發票人應負舉證責任。㈡伊祖父王殿沅出資購買嘉義市○○街○○○巷○○號房屋，而登記在兩造之父親王榮棠及叔叔王榮典名下，持分各2分之1。王榮棠先後娶鄧玉霞（已歿）、王陳金蓮為妻，王陳金蓮對大哥王文博、二哥甲○○視如己出，自己則生下丁○○、乙○○、丙○○、王秀錦。為了節稅，也為了讓王陳金蓮安心，大哥王文博與叔叔之子女王秀娟、王文山、王文昭商量，徵得雙方父母同意，將上開房屋以贈與方式登記在未婚的乙○○及堂弟王文輝名下，但仍由堂兄弟姐妹共有，若要出售，則須將出售價金各以人數均分。80年1月23日上訴人私自以本票向堂姐弟們借款200萬元，83年間為還債便將房屋持分賣予堂姐弟，所得價金分成7等份，母親及六兄弟姐妹各分一份，每人105萬元。上訴人已給付大哥王文博l05萬元，但因二哥甲○○與上訴人有借貸關係，結算後上訴人需再給付甲○○35萬元，但上訴人無力償還，被上訴人丁○○為息事寧人，乃以其前對甲○○之30萬元債權供上訴人與之抵銷，甲○○只收到5萬元（83年7月26日自上訴人一銀帳戶匯出），該30萬元即為上訴人積欠丁○○部分。至母所應得之l05萬元部分，於母往生後，因王文博、甲○○拋棄而分成4份，由母之親生子即兩造、王秀錦四人每人分得
26 萬2500元，惟迄今尚未分配取得，丁○○僅先後自上訴人取回45萬元，加上替丁○○代為清償甲○○欠款30萬元，及分自母親之26萬2500元，上訴人共欠丁○○l16萬2500元。丙○○則僅先取回10萬元，加上分自母親之26萬2500元，上訴人共欠丙○○l21萬2500元。另訴外人王秀錦應分得之l05 萬元，尚未取得，加上分自母親之26萬2500元，上訴人共欠王秀錦l31萬2500元。㈢上訴人所稱受恐嚇及詐欺，全是憑空杜撰，此由上訴人於起訴狀中先稱係受伊及王文博等人恐嚇及詐欺而交付，然嗣又稱係王文博向其借款，前後矛盾者可知。再依上訴人於82年8月9日發給三堂弟王文輝存證信函，自認系爭建物為祖產，兩造及兄弟姐妹均有權利享有，及上訴人與大堂弟王文山所簽處理嘉義房地產三方案契約書，亦承認系爭建物為祖產，該契約書上更有上訴人配偶胡薇薇為見證人，並有大哥王文博所寫之信函，可見系爭建物為祖產，上訴人只有14分之1之權利而已。㈣被上訴人丁○○並未向上訴人借款75萬元，上訴人僅曾先後2、3次共匯款45萬元予丁○○，惟此45萬元為丁○○上述嘉義祖產出售後應分得之105萬元中之一部分，伊並無不當得利。另丁○○曾遭上訴人配偶胡薇薇在未告知的情況下為保險，要保人及被保險人均為丁○○，受益人為先母王陳金蓮，86年6月20日該保單遭變更要保人為先母王陳金蓮，被保險人為丁○○，受益人竟變為上訴人。由丁○○2次遭偽造之國泰人壽保險資料上顯示，保單上須親自填寫簽名之部分，既非上訴人及丁○○之筆跡，亦非先母之筆跡，印章更非丁○○所刻，另付款之支票為上訴人配偶所簽發，國泰人壽之承辦人為其妹胡瑞霞，上訴人亦到庭親口證實該保單為其配偶所保，與上訴人無關；再保單上之電話、住址均屬上訴人配偶所有，國泰人壽調查之結果已確認該筆跡非丁○○所簽。㈤上訴人主張被上訴人丙○○向其借支保費乙情，完全不實，該保險要保書上簽名部分，既非上訴人及丙○○之筆跡，亦非已去世之母親之筆跡，要保書上所留通訊地址為上訴人淡水住處。被上訴人丁○○直到母親出殯當日始知有該保險，旋即去函國泰人壽保險公司詢間，經該公司調查，確認要保書上之簽名非其筆跡，並將解約金交予丙○○，胡薇薇偽造國泰人壽保險資料及簽名，係違法之給付，不得請求返還等語，資為抗辯。並均答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
三、按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年臺上字第1922號判例參照）。本件被上訴人就其持有之系爭如附表所示本票向原審聲請裁定強制執行，並經原審以94年度票字第362號、第363號裁定准予強制執行，有原法院上開裁定影本在卷可稽（見原審94年度士調字第217號卷第11 頁、94年度士簡調字第173號卷第9至10頁），惟上訴人既否認被上訴人對系爭本票債權存在，顯然兩造就本票債權存在與否已發生爭執，如不訴請確認，上訴人在私法上之地位將有受侵害之危險，揆諸前揭判例意旨，上訴人自得提起本件確認之訴以排除此項危險，合先敘明。
四、兩造不爭執之事項：㈠系爭如附表所示之4紙本票上之簽名，均係上訴人於91年2月1日所簽發，其餘本票上之字跡，則非上訴人之字跡。㈡系爭本票上記載之到期日均在發票日前。㈢被上訴人遲至94年1月12日始向原審聲請本票裁定，經原審於94年1月27日以94年度票字第363號、94年1月31日以94年度票字第362號裁定准予強制執行在案。（有如附表所示之本票4紙以及原法院94年度票字第362號、第363號裁定在卷可稽，見原審94年度士調字第217號卷第11頁、94年度士簡調字第173號卷第9至10頁）。㈣兩造於票載發票日91年2月1日，未曾協議以票載到期日83年7月26日及90年8月18日為債務清償日，而由上訴人對被上訴人各清償90萬元、95萬元及26萬2500元、26萬2500元。㈤上訴人取得嘉義縣嘉義市○○街○○○巷○○號房地之所有權，於土地登記簿謄本上記載之原因為贈與。
五、本件兩造所爭執者，厥為：㈠系爭本票是否因到期日在發票日前而為無效票據？㈡系爭本票之原因關係即兩造間有否成立消費借貸之法律關係？㈢被上訴人丁○○有無向上訴人借款75萬元？上訴人依不當得利請求被上訴人丁○○返還75萬元有無理由？㈣被上訴人丙○○受領之保險契約解約金3萬1439元，上訴人依無因管理及不當得利請求丙○○返還有無理由？至原審兩造原列之其餘爭點，則已協議不再爭執（見本院卷第169頁）。
六、茲就兩造之爭點，分述如下：㈠系爭本票之到期日在發票日前，是否屬無效票據部分：
上訴人雖主張依票據法之規定及本質，系爭本票應全歸於無效；且依判例意旨，系爭本票應屬欠缺應記載事項（發票日期）而當然無效，且依銀行實務上遇此情形亦作退票處理之習慣，認前開解釋違背憲法第80條及票據文義云云。惟查：
⑴按本票之票據法律關係性質上為民事無記名證券之法律關係
，票據法僅民法之特別法，倘票據法未規定者，則依民法定之；又民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理，民法第1條定有明文。是故，本票民事票據法律關係在票據法及民法均未明文規定，且無習慣可資遵循者，依民法第1條規定，法院即有義務依法理予以審判，且此情形，法院乃依民法第1條之授權，適用法理而為審判，自難謂有違反憲法第80條關於法官依法審判之義務。
⑵按到期日為本票之應記載事項；且稱本票者，謂發票人簽發
一定之金額，於指定之到期日，由自己無條件支付與受款人或執票人之票據，票據法第120條第1項第8款、第3條固分別定有明文。又依同法第124條準用第69條第1項雖亦規定本票執票人應於到期日或其後二日內，為付款之提示。另本票到期日係屬相對必要記載事項，若無到期日之記載，視為見票即付，同法第120條第2項亦有定明；但本票絕對應記載事項均已記載，僅到期日記載日期在發票日前，此本票效力如何，遍觀票據法或民法對此均未明文規定，且此爭議事項，也查無任何以多年慣行事實及普通一般人確信為基礎之習慣可資適用，本院自得依票據民事法理以為裁判。
⑶再按「票據為文義證券，票據上之權利義務，固應遵守票據
之文義性，基於『外觀解釋原則』與『客觀解釋原則』，悉依票據記載之文字以為決定，不得以票據以外之具體、個別情事資為判斷資料，加以變更或補充。惟依該『客觀解釋原則』，解釋票據上所載文字之意義，仍須斟酌一般社會通念、日常情理、交易習慣與誠信原則，並兼顧助長票據流通、保護交易安全，暨票據『有效解釋原則』之目的，就票據所載文字內涵為合理之觀察，不得嚴格拘泥於所用之文字或辭句，始不失其票據文義性之真諦。」，最高法院93年度臺抗字第733號裁定對此已有闡明。查本票絕對必要記載事項並無欠缺，斟酌一般社會通念、日常情理，本票發票人於簽發本票時應已有支付本票金額之意思，至於本票到期日所載日期在發票日前，本票效力如何，為助長票據流通、保護交易安全，並兼顧發票人發票時應有支付本票金額之誠信，雖然到期日在發票日前，文義外觀上難於票載到期日付款，但參酌本票不記載到期日之情形，都能依票據法第120條第2項規定，視為見票即付，自應依票據「有效解釋原則」之法理，將此本票上不可能屆至之到期日當作未記載，而視為見票即付，不得逕認係無效票據。
⑷查本件系爭本票所載到期日雖在發票日前，但審究發票人簽
名、表明為本票之文字、票面金額、無條件擔任支付之意思、發票日期等絕對應記載事項無一欠缺，揆諸前述說明，上訴人發票時應有支付本票金額之意思，自應依票據「有效解釋原則」之法理，將此本票上不可能屆至之到期日當作未記載，視為見票即付，而不得嚴格拘泥於其文字或辭句，逕解為無效票據，反失其票據文義性之真諦。至於上訴人雖稱銀行實務遇此情形均以退票處理云云，惟銀行認為到期日在發票日前之票據一律不予付款之作業，由當事人另行訴訟解決，乃因其受客戶委託擔當本票付款人時，為免責任之舉，尚難謂此實務作業已具有普通一般人產生法之確信的習慣地位，本院自無依循此銀行作業實務而為裁判之必要。
⑸綜上，本件系爭本票票載到期日在發票日前，在票據法及民
法對此均無明文，又乏習慣法可資遵循之情形下，本院兼顧票據文義性及有效解釋原則之法理，將系爭本票解釋為未載到期日，視為見票即付之票據，系爭本票並不因而無效。且此個案解釋之裁判，乃兼顧發票人發票真意、誠信原則及票據流通等正當目的之必要，依民法授權適用之前述法理為之，縱令發票人因此對執票人負票據責任，就其財產利益或有不利，但未違背比例原則（關於比例原則，參見司法院大法官釋字第476號解釋），上訴人指倘將系爭本票票載到期日在發票日前之情形亦解為有效，即違背憲法第80條及憲法第15條所保障之財產權云云，核屬無據，殊不足採。
㈡系爭本票之原因關係即兩造間有否成立消費借貸之法律關係部分：
⑴按票據固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執
票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人。然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第13條本文之反面解釋自明。又執票人如主張票據係發票人向其借款而簽發交付，而發票人抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任。惟當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474條第2項定有明文，故執票人倘能證明其與發票人間確有約定，以發票人對執票人所負金錢或其他代替物之給付義務作為消費借貸之標的者，自應認已盡證明消費借貸契約成立之責。查本件被上訴人主張伊係因借款予上訴人而直接收受系爭本票，上訴人否認之，並提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，則被上訴人對於兩造已有消費借貸之合意，並已交付借款之積極事實，自應負舉證責任。
⑵查被上訴人提出上訴人於90年10月5日簽署之協議書2紙，其
中1紙載明：「本人乙○○（以下簡稱甲方）自民國90年10月1日起向丁○○（以下簡稱乙方）借款，明細如下：原甲方向故王陳金蓮女士借款新臺幣壹佰零伍萬元正，今分為四等份，丁○○、乙○○、丙○○、王秀錦各得一份，為新臺幣貳拾陸萬貳仟伍佰元正，加上甲方原向乙方借款新臺幣陸拾萬元正，合計新臺幣捌拾陸萬貳仟伍佰元正。」等語（見原審94年度士調字第217號卷第18頁）；另1紙載明「本人乙○○（以下簡稱甲方）自民國90年10月1日起向丙○○（以下簡稱乙方）借款，明細如下：原甲方向故王陳金蓮女士借款新臺幣壹佰零伍萬元正，今分為四等份，丁○○、乙○○、丙○○、王秀錦各得一份，為新臺幣貳拾陸萬貳仟伍佰元正，加上甲方原向乙方借款新臺幣玖拾伍萬元正，合計新臺幣壹佰貳拾壹萬貳仟伍佰元正。」等情明確（見原審94年度士簡調字第173號卷第19頁），且上訴人亦自認協議書上甲方立契約人「乙○○」為其所親自簽名無誤，僅主張係受詐欺、脅迫而簽署該2紙協議書，並已於91年1月18日以存證信函撤銷意思表示，該存證信函並已送達被上訴人云云。惟為被上訴人所否認。經查：
①按表意人主張依民法第92條第1項規定撤銷其受詐欺或脅迫之意思表示者，應就其被詐欺或脅迫之事實負舉證責任。本件被上訴人否認有上訴人主張之詐欺、脅迫事實，即應由上訴人負舉證之責。查上訴人就其所謂受有詐欺或脅迫之事實，僅以：當日在場之大哥王文博、大姊丁○○、大妹丙○○等人，拿出已備妥之協議書及借據，向伊表示嘉義市市○○街的房子是祖產，渠有權利分，且母親也說要分七份，如不簽就要告伊侵占，使伊陷於錯誤及恐懼，而非出於自由意志，簽署前開不實之協議書云云為其論據，並舉被上訴人於原審答辯狀之陳述，及被上訴人遺失借據之舉為其佐證。然證人即列名協議書之見證人王文博在原法院94年度士簡字第788號審理時具結證稱：「（當時寫協議書現場，是否有人告訴乙○○如果不簽協議書會對他採取法律行動？）沒有，當天氣氛很悲傷，大家在大廳休息時，被告姐妹（即被上訴人）就把協議書拿出來給乙○○看，乙○○看了之後就簽名，之後我就在見證人欄簽名。」（見該案95年3月8日言詞辯論筆錄）。依證人所述，上訴人簽署協議書時並無上訴人所稱遭被上訴人詐欺或脅迫之情形，則上訴人所述是否與事實相符，已非無疑。再者上開嘉義市○○街之房產是否為祖產，上訴人有無向被上訴人借款等事，上訴人當無不知之理，豈有受被上訴人施詐誤導之可能？而兩造之母生前究有無交代上開房產分為7份，亦因兩造之母已歿而無從查考，客觀上難以認定被上訴人詐欺上訴人，上訴人主張受詐欺一節，殊難採信。至上訴人主張受脅迫一節，亦乏證據以實其說，其主張受脅迫而簽署協議書云云，同無可採。
②兩造間既簽有協議書，可徵雙方有消費借貸契約之合意，縱使無借據為證，亦不影響合意之事實，尚難因被上訴人遺失借據之舉，即逕推測借貸契約之合意是在詐欺或脅迫下所完成。
③上訴人既不能舉證證明其簽署協議書係受被上訴人詐欺或脅迫所致，其撤銷該協議書之意思表示即非合法。且其主張所謂消費借貸契約合意之意思表示有遭詐欺或脅迫，故得撤銷云云，亦非可採。
⑶被上訴人主張：嘉義市○○街房產原係兩造之父親與叔父之
財產，兩造之父親後將其應有部分信託登記於上訴人名下，礙於當時並無法以信託之方式辦理登記，所以才以贈與之方式辦理，但因該房產實乃父親之遺產，父親過世後兄弟姊妹及母親均為繼承人，所以上訴人亦知83年間出售房產得款850萬元，扣除增值稅後，應分成7份，每人應得105萬元，當時被上訴人及姊妹、母親應分得之部分，上訴人並未實際交付，上訴人說這個錢算是先借他，母親過世後，母親應得之前述105萬元，由連上訴人在內之4名子女分得，每人得26萬2500元，所以90年10月5日才以書面協議上訴人應交付被上訴人之前述款項105萬元、26萬2500元自90年10月1日起成立消費借貸，並由上訴人簽署前揭協議書等語，雖為上訴人所否認。惟查：
①門牌號嘉義市○○街○○○巷○○號之建物及其基地原登記於
兩造之父親王榮棠、叔父王榮典名下，應有部分各二分之一，嗣於66年12月17日王榮棠以贈與為名，將應有部分移轉登記予上訴人，並於67年1月18日辦理登記，王榮典部分，則由其繼承人王陳快、王秀娟、王文山、王文昭、王文輝等人於76年6月9日辦理遺產分割繼承登記，76年7月23日王陳快、王秀娟、王文山、王文昭等人將其應有部分以買賣之方式移轉登記予王文輝，上訴人則於80年1月14日將其應有部分設定200萬元之抵押權予王文輝，上訴人嗣又於83年間將其應有部分出售予王文山，並於83年4月8日辦理移轉登記等情，業據上訴人提出土地登記簿謄本在卷可稽（見原審94年度訴字第1018號卷2第108至121、258至264頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
②證人即兩造之大哥王文博於原法院94年度士簡字第788號
證稱：「之前大家都住在嘉義國華街74號，那個房子是內祖母的，他嫁到王家過世後才變成我祖父的，我父親和叔父都一直跟祖父住在一起，人數一直增加，這時在嘉義崇文國小後面有蓋一個大房子，所以我們就把原來房子賣給三姑丈，去買新蓋的房子，我祖父就把房子登記在我父親和我叔父的名下，我們住在一起，我一直到大學畢業才離開到台北，後來我父親跟我叔叔身體不行，就說要把房子過到子女名下，當時子女都已不在身邊，而且要過到沒有財產的人的名下才能節稅，所以才選乙○○」、「房子賣850萬元，扣除增值稅後剩735萬元，6個兄弟姊妹加上母親共7人，每人分105萬元，我在83年7月26日就收到乙○○匯款105萬元」、「二弟甲○○因為身體不好，有跟乙○○調了一些錢，包括跟丁○○借的一部分，我告訴他現在既然有可以分配的款項，就把借的處理一下，所以算了一下，乙○○只要給甲○○5萬元。丁○○、王秀錦、丙○○及母親都沒有拿到分配款，讓乙○○去週轉，這是我聽母親講的。」等語（見該案95年3月8日言詞辯論筆錄），核與證人即兩造之二哥甲○○於本院證稱：「（你們家中的每個人是否有協議分105萬元？）我們大家共同立合約，那是媽媽的遺產分七份包括母親的一份，當時母親還在，所以分母親的財產算媽媽一份，所以每個人分105萬元」等語相符（見本院卷二第103頁反面）。上訴人雖質疑證人王文博前開證言之憑信性，並主張匯款105萬元予王文博係因王文博向其借款105萬元云云。惟上訴人所稱證人王文博向其借款105萬元一節，已為證人王文博於該案中所否認，且上訴人復未能提出任何證據證明其與王文博間有消費借貸之約定或前開匯款即係因借貸而交付，況證人王文博前開證言與上訴人於82年8月9日曾以臺北53支郵局第310號存證信函，通知訴外人王文輝，該函略以：
「前日令姊秀娟曾聲明你們欲買下屬於我名下之不動產，此屋乃祖父所留下之財產，現屬於我倆共有，雖然登記我的名字，但是我家兄弟姊妹均有權享有」等語相符（見原審94年度訴字第1018號卷1第174頁），且上訴人出售前開房產得款850萬元，當初預估增值稅約116萬元，扣除後約735萬元有不動產買賣契約書、交款備忘錄、計算書、付款總明細、華僑銀行匯款委託書、支票2紙、土地增值稅繳款書、第一商業銀行存摺明細等影本買賣過程之計算書等件在卷可稽（見原審94年度訴字第1018號卷1第258至
265、268至279頁），是被上訴人主張上開735萬元由上及母親，共7人均分，每人約可得105萬元，益徵證人王文博前開證言應屬可信。上訴人雖以證人甲○○於本院亦證述：該105萬元係母之遺產，並非祖產，主張嘉義市房地並非祖產，且並無協議分配云云。惟查：證人甲○○嗣雖證述該105萬元係母之遺產而非分配祖產所得，然依其所述：立協議書時母尚在世，分配之財產即非母之遺產至明，更無母之遺產分七份含母之一份可言，是證人甲○○稱該105萬元係母之遺產者，應非可採。且由其之證言，可知該105萬元係大家共同決定，且母死亡後母之一份亦由子女繼承分配，是上訴人此之主張，要無可採。
③承上各情參互以觀，已堪認被上訴人主張嘉義崇文街房產
係信託登記予上訴人，父親過世後同為繼承人之全部兄弟姊妹及母親均有權利，83年出售房產得款應分成7份，且上訴人於83年間亦認為應分7份，而已將證人王文博應分得之款項105萬元交付王文博等情，應可採信。則兩造於90年10月5日協議，自90年10月1日起將前述應分給被上訴人之款項105萬元，及應分給母親105萬元由含上訴人在內之四名子女繼承，被上訴人應分26萬2500元，約定以之為消費借貸之標的，並簽署借據、協議書，依前述民法第
474 條第2項規定，應已成立消費借貸，上訴人主張本件消費借貸並未交付現金，欠缺要物性云云，尚非可採。④再按土地法登記之絕對效力，係為保護第三人起見，將登
記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利（最高法院35年京上字第1681號判例參照）。查本件上訴人並非信賴登記之第三人，尚無從援引土地法第43條規定，主張登記之絕對效力。
⑤民法第1146條規定乃消滅時效之規定，而非除斥期間，此
由該條條文第2項係以「前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，二年間『不行使而消滅』。自繼承開始起逾十年者亦同」，且除斥期間之客體為形成權，消滅時效之客體為請求權，而本條繼承回復請求權為請求權之規定，即可得知；是縱令90年10月5日簽署協議書時，被上訴人之繼承回復請求權已罹於時效，但上訴人並未拒絕給付，反而簽署協議書承認該債務，依民法第144條第2項規定，即不得於本件訴訟中，再以時效完成為由，拒絕其給付。
⑥又兩造之父親王榮棠將嘉義市○○街房產所有權應有部分
雖登記予上訴人，王榮棠死亡後其繼承人是否仍有權利繼承，為本件之爭執，與訴外人王榮典產權移轉如何無關，王榮典產權移轉情形如何，自不影響本件訴訟爭點之判斷。是上訴人以訴外人王榮典與兩造之父王榮棠就系爭嘉義市房地為不同方式處理，主張系爭房地非祖產云云，要無可採。
⑦綜核上述，兩造間有以嘉義市房產繼承所得之利益分配，
作為消費借貸標的之事實，兩造間消費借貸契約已符合要物性之成立要件，殆無異議。
⑷承上，兩造間確有消費借貸關係存在，上訴人主張票據原因關係並不存在云云，亦非可採。
㈢被上訴人丁○○有無向上訴人借款75萬元？上訴人依不當得利請求被上訴人丁○○返還75萬元有無理由部分：
⑴按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。次按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43年臺上字第377號判例參照）。是當事人主張有金錢借貸關係存在，應就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，不一而足，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方當然為消費借貸關係。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在。
⑵上訴人主張與被上訴人丁○○間存有消費借貸之法律關係，
然為被上訴人丁○○所否認，辯稱上訴人僅曾先後2、3次共匯款45萬元予伊，但此45萬元為嘉義祖產房屋出售後伊應分得之款項等語。查上訴人雖主張其先後3次共交付現金75萬元予被上訴人丁○○，然依上訴人提出之存摺影本，至多僅能證明上訴人曾於83年7月26日、8月20日、9月21日分別自其帳戶提領現金25萬元、20萬元、30萬元，並無證據證明已將該等款項交付丁○○。被上訴人丁○○雖自承上訴人曾匯款45萬元予伊，惟否認係借款，已如前述。按交付金錢款項並非消費借貸所特有，亦可能係因贈與、清償、買賣等法律關係而為交付，揆諸前揭說明，尚難因此遽認兩造已有借貸之合意，自不得單以上訴人有提領現金之事實，遽認兩造間已成立消費借貸契約。上訴人雖主張被上訴人丁○○意圖免除本身債務並為求取更多錢財而辯稱係為祖產分配金額云云。惟上訴人雖以其寫與被上訴人丁○○之家書中已提及丁○○再次調借32萬元，昨日已匯12萬元入丁○○帳戶內，足證丁○○確有向其借款云云。惟查上訴人亦自承丁○○已清償該12萬元借款（見本院卷二第174頁），上訴人之原審訴訟代理人胡薇薇固稱丁○○確有向上訴人借款云云，惟胡薇薇為上訴人之配偶，且被上訴人一再稱上訴人本性忠厚善良，娶妻後與親友之往來，居然從溫暖的問候變成存證信函伺候等語，是胡薇薇之證言，難免偏頗，尚難採為有利上訴人之證據。上訴人既未能先舉證證明兩造間有消費借貸之關係存在，縱被上訴人丁○○所辯內容有瑕疵可指，亦不得據此認定上訴人之主張為可採。上訴人既未能證明其對被上訴人丁○○有75萬元之消費借貸關係存在，則其本於消費借貸之法律關係請求被上訴人丁○○返還75萬元及法定遲延利息，即屬無據。
⑶按民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人
受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，故依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件。查兩造於90年10月5日協議簽署借據、協議書，並成立消費借貸關係等情，已詳述如前，是被上訴人收受上訴人應交付分配祖產之前開45萬元，即非無法律上之原因，至為明確。
至上訴人主張之其餘30萬元，上訴人既未證明確有交付，是其依不當得利請求被上訴人丁○○返還75萬元及法定遲延利息，同屬無據。
㈣被上訴人丙○○受領保險契約解約金3萬1439元，上訴人依無因管理及不當得利請求丙○○返還，有無理由部分：
⑴上訴人主張被上訴人丙○○前以要保人及被保險人身分於87
年8月10日向國泰人壽公司投保，至90年4月止應繳保險費共
11 萬399元係向伊借支，而終止保險契約後保險公司依保險費11萬0399元計算退還之解約3萬1439元係由丙○○收受，乃依消費借貸法律關係請求被上訴人丙○○如數返還云云。被上訴人丙○○則否認上情，辯稱伊直至母親出殯當日始知有上開保險之事，嗣伊發存證信函予國泰人壽公司，該公司調查結果，確認要保書非伊筆跡，要保書上所留通訊地址為上訴人淡水住處等語。按上訴人此部分主張固提出保險費送金單及其妻胡薇薇簽發之支票影本為證（見原審94年度訴字第1018號卷1第239至248頁），然此至多僅能證明胡薇薇曾為被上訴人丙○○繳納保險費，尚無從證明上訴人就該保險費用之繳納與被上訴人丙○○有借貸之合意。再者，上訴人之訴訟代理人胡薇薇到庭先稱：「是我婆婆要求我們替被上訴人投保的，我婆婆說是丙○○、丁○○要求要保險的，因是從我婆婆那裡得知，在投保前，我應該有告知丙○○。」等語（見原審94年度訴字第1018號卷2第102頁），惟其後卻稱：「保險是何人辦的，我不知道。」等語（見原審94年度訴字第1018號卷2第136頁），前後所述不一，則上訴人主張是否為真實，已屬可疑。復觀之該保險費送金單所載收費地址為臺北縣○○鎮○○路397之1號上訴人住處，則被上訴人丙○○稱伊先前不知有此保險一事，似非虛構。審酌兩造母親有無表明該保險係被上訴人丙○○要求上訴人為其投保，因其母已過世，復無其他證據可證，客觀上難以認定係被上訴人丙○○事前告知上訴人為其投保並同意由上訴人代其繳納保險費，是上訴人與被上訴人丙○○間是否因此而成立消費借貸之法律關係，尚難遽斷。再親屬間代為繳納保險費，其原因容有多端，或為委任，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，不一而足，非謂一有代繳保險費，即得推論雙方當然為消費借貸關係。
⑵本件被上訴人丙○○既不知其87年8月間有向國泰人壽公司
投保保險，且該保險費送金單所載收費地址為臺北縣○○鎮○○路397之1號上訴人住處，堪認係上訴人未經被上訴人丙○○同意即代其投保，顯係無權代理，於被上訴人丙○○承認前，對丙○○不生效力，今丙○○既不承認，該契約自屬無效，因而所生之解約金，自應返還予繳款之無權代理之人，丙○○受領保險公司之解約金3萬1439元，即屬無法律上原因，致上訴人受有損害，是上訴人依不當得利請求被上訴人丙○○返還該解約金及自其受領起之法定遲延利息，即屬有據。上訴人依不當得利請求既經准許，其另以無因管理請求丙○○返還同一解約金，即無審酌之必要。
七、綜上所述，上訴人主張確認被上訴人所持有如附表所示之本票對上訴人之票據債權不存在，及本於借貸關係、不當得利法則請求被上訴人丁○○返還借款75萬元，均不足採。至其基於不當得利法則請求被上訴人丙○○給付保險解約金3萬1439元及自95年8月14日至清償日止之法定遲延利息，則屬正當。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，至於上訴人其餘請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 4 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠法 官 周美月正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 3 月 7 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌───┬───┬────┬────┬───┬────┐│執票人│發票人│本票號碼│票面金額│發票日│票載到期││ │ │ │ │ │日 │├───┼───┼────┼────┼───┼────┤│丁○○│乙○○│025862 │262500 │91.2.1│90.8.18 │├───┼───┼────┼────┼───┼────┤│丁○○│乙○○│025857 │900000 │91.2.1│83.7.26 │├───┼───┼────┼────┼───┼────┤│丙○○│乙○○│025859 │950000 │91.2.1│83.7.26 │├───┼───┼────┼────┼───┼────┤│丙○○│乙○○│025863 │262500 │91.2.1│90.8.18 │└───┴───┴────┴────┴───┴────┘