臺灣高等法院民事判決 96年度上字第552號上 訴 人 乙○○
5樓丙○○共同訴訟代理人
楊岱樺律師被上訴人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 劉士昇律師上列當事人間返還寄託物事件，上訴人對於中華民國96年5月9日臺灣桃園地方法院95年度訴字第1304號第一審判決提起上訴，本院於96年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人乙○○新台幣捌拾伍萬零壹佰捌拾參元、上訴人丙○○新台幣捌拾肆萬玖仟柒佰壹拾玖元，及各自民國95年8月23日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由兩造各負擔2分之1。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人分別以新台幣叁拾萬元為被上訴人預供擔保後，各得假執行，但被上訴人如為上訴人乙○○以新台幣捌拾伍萬零壹佰柒拾玖元、為上訴人丙○○以新台幣捌拾肆萬玖仟柒佰壹拾伍元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第1審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。
二、本件被上訴人雖稱：上訴人於本院審理時始主張被上訴人已因執行而受償新台幣 (下同)26萬3710元及7萬2066元，已違背爭點協議，並為逾時提出之攻擊防禦方法，且有礙訴訟終結，不應准許云云。惟查上訴人於原審已主張應扣抵因執行而受償之26萬3710元，被上訴人不爭執此清償部分（原審卷，254頁），並經原判決准許扣抵在案（判決書第13頁），其在本院審理時主張因執行而受償之7萬2066元亦應扣抵，是屬原審已提出應扣抵受償金額攻擊防禦方法之補充，依上開說明，應予准許。
乙、實體部分：
一、上訴人起訴主張：上訴人乙○○、丙○○分別自民國 (下同)91 年10月、91年12月起，在被上訴人之八德分行分別開立綜合存款存摺帳戶（帳號：000－00－000000-0，戶名乙○○；帳號：000－00－000000-0，戶名丙○○）並先後存款，其後並陸續存入多筆定期存款。詎被上訴人於95年5月16日，將上訴人上述帳戶內定期存款分別為153萬7498元、153萬7498元，合計307萬4996元，違法片面主張抵銷，並扣除上訴人乙○○之定存解約利息4617元、上訴人丙○○之定存解約利息4153元，後經上訴人於同年月26日向被上訴人陳情催討，均未返還。上訴人從未負欠被上訴人任何債務，僅上訴人之被繼承人陳國曾任訴外人陸明工業股份有限公司（下稱陸明公司）之監察人，而於67年間擔任陸明公司向被上訴人貸款之連帶保證人，是陳國所負之保證債務，係為性質特殊之董監連保，應專屬於陳國，並於其死亡時消滅，未由上訴人繼承，被上訴人不應以此主張對上訴人之消費寄託款項返還請求權相互抵銷。況被上訴人於71年間訴請陸明公司、陳國等人給付連帶票款72萬元及利息、違約金（下稱系爭借款），雙方在71年5月1日達成和解，並立有和解筆錄，其後被上訴人陸續聲請強制執行未獲清償，並經原法院發給債權憑證在案。被上訴人雖在76年、81年間聲請法院換發債權憑證，然依當時有效之強制執行法第27條規定，因陸明公司其餘連帶保證人如訴外人陳俊全（即陳文書）、陳李參月、陳俊瑋、莊勝聰、莊洪蘭香等人名下均尚有財產，故被上訴人未履行查報義務，逕行聲請核發債權憑證終結執行程序，即屬於法不合，且被上訴人聲請核發債權憑證結案亦不合法，自不生中斷時效之效力。另被上訴人於陳國82年7月5日死亡後，竟於86年及93年間仍將陳國列為債務人，被上訴人斯時所換發之債權憑證亦不合法，被上訴人對陳國之債權實已罹於時效，上訴人亦得拒絕給付之。又縱認上訴人對被上訴人所負系爭借款本金債務未罹於時效，惟系爭借款之利息、違約金請求權在86年間已罹於時效，被上訴人當不得再行請求。退萬步言，縱認上訴人仍應負責償付利息及違約金，本件被上訴人行使抵銷之效力，應溯及自上訴人活期存款債權發生時，兩造之債務得因互抵而消滅，此後應不生計算利息的問題，且若依民法第74條、第252條規定，並衡量近5年定存利率及銀行長期放款利率均低於5%，則本件利息應以5%、違約金應以1%計算始為公允。故被上訴人在95年5月16日任意扣款、主張抵銷並不合法，其並進而扣取上訴人乙○○、丙○○之定存利息4617元、41 53元，亦屬無由，爰依返還寄託物之法律關係提起本件訴訟。並聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人乙○○154萬2115元，上訴人丙○○154萬1651元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人辯稱：其與陳國間從未有以陳國具有陸明公司監察人之身分為前提，始能擔任系爭借款連帶保證人之特別約定，且陳國之保證債務於陸明公司向被上訴人借款到期時即已具體發生，更於71年間經雙方成立訴訟上和解而確定在案，此項保證債務性質上為一般金錢給付債務，並無任何專屬性可言，自為上訴人繼承陳國財產上權利義務之範圍。另被上訴人對於上訴人之債權迄95年5月16日被上訴人主張抵銷前為止，尚餘本金61萬0559元及自73年6月28日起算之利息、違約金，而本金、利息之請求權時效分別為15年及5年，違約金性質因與民法第126條規定之定期給付不同，其請求權時效則應為15年。被上訴人分別於76年間及81年間對陸明公司及陳國等人聲請強制執行，並經原法院發給債權憑證在案，足生中斷系爭借款時效之效力。嗣被上訴人於86及93年間再次聲請強制執行換發債權憑證時，固未查悉債務人陳國業已死亡，惟被上訴人之真意係在聲請對執行名義所及之全體債務人聲請執行，而陳國死亡後前揭和解筆錄或其他執行名義效力，均及於其繼承人即上訴人，仍應生中斷時效之效力。退步言之，縱認被上訴人上開對陳國聲請強制執行之部分於法不合，被上訴人於86及93年間聲請強制執行時，均係對於主債務人陸明公司及全體保證人同為聲請，則被上訴人就陸明公司聲請執行部分，已生中斷時效之效力，依民法第747條規定，其效力亦及於保證人即上訴人之被繼承人陳國，上訴人既繼承陳國之保證債務，亦因此為中斷時效之效力所及。上訴人曾分別於95年5月29日及同年6月間，向被上訴人提出申請書表示願就陸明公司於71年間對於被上訴人所欠之借款出面協商償還事宜，並曾迭次與被上訴人協商，顯已表明承認系爭借款保證債務存在，亦足認上訴人於時效完成後仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，不得再以時效業經完成而拒絕給付。且被上訴人依陳國於67年11月9日所立保證書內預定抵銷之約款，得不問債務之期間如何，對上訴人在被上訴人銀行之一切存款逕行扣帳抵銷之，此項預定抵銷之特約應認為不受時效期間之限制。被上訴人對於上訴人之債權迄95年5月16日被上訴人扣款止，尚餘本金61萬0559元及自73年6月28日起至清償日止，其中48萬8447元按年利率15.25%，其中12萬2114元按年利率16%計算利息，及均按原利率20%計付之違約金，債權本金、利息及違約金合計為307萬4996元。故被上訴人對上訴人之前揭存款債權平均主張抵銷各153萬7498元，於法自屬有據。退步言之，縱認本件利息債權部分有罹於5年時效之虞，惟被上訴人既曾於93年1月29日具狀聲請強制執行，即生中斷時效之效力，則自其時回溯5年即自88年1月29日起迄95年5月16日被上訴人行使抵銷權時之利息債權，尚無罹於時效，準此系爭借款本金、違約金及自88年1月29日起迄95年5月16日止之利息債權，金額合計應為170萬7187元，故被上訴人自上訴人2人之前揭存款債權平均主張抵銷各85萬3594元部分，於法亦屬有據等語。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠陸明公司前曾邀同上訴人之被繼承人陳國等人擔任連帶保證
人向被上訴人銀行借款。被上訴人於71年對陸明公司、陳國等人起訴給付票款，雙方在訴訟中和解（原法院71年度訴字第769號案件），和解筆錄內載：「一、被告（指陳國等）等願連帶給付原告（指被上訴人）新台幣72萬元及自71年4月7日起至清償日止，其中新台幣57萬6000元按年利率
15.25%，其中新台幣14萬4000元按年利率16%計算利息及逾期在6個月內按原利率10%，逾期6個月者按原利率20%計付違約金。二、訴訟費用由被告連帶負擔。三、原告其餘請求拋棄。」㈡被上訴人於76年間持上開和解筆錄對陸明公司及連帶保證人
陳國等人聲請強制執行，經原法院核發76年3月7日桃院昌民執五字第1086號債權憑證，嗣被上訴人持該債權憑證陸續在81年、86年、93年聲請強制執行。陳國於82年7月5日死亡，被上訴人於86年及93年聲請強制執行時，仍將「陳國」列名債務人之一，上訴人則為陳國之繼承人。
㈢若不論時效是否完成，被上訴人自81年間聲請強制執行後對
陸明公司及陳國等人尚餘「本金61萬0559元及自71年4月7日起至清償日止，其中48萬8447元按年利率15.25%，其中12萬2112元按年利率16%計算利息，及逾期在6個月內按原利率10% ，逾期6個月者按原利率20%計付違約金」之債權未受償。嗣後被上訴人自其他連帶保證人處復受償26萬3710元。
㈣上訴人乙○○、丙○○分別自91年10月、91年12月在被上訴
人之八德分行開立綜合存款存摺帳戶（帳號000－00－000000- 0，戶名乙○○；帳號000－00－000000-0，戶名丙○○）。被上訴人於95年5月16日，對上訴人上述帳戶內由2筆定存解約（帳號分別為00000000000-0、00000000000-0）轉為活存之存款分別為153萬7498元、153萬7498元，合計307 萬4996元，主張扣款為抵銷，並扣除乙○○之定存解約利息4617 元、丙○○之定存解約利息4153元。被上訴人已預付乙○○上開定期存款利息1萬9442元，迄95年5月16日解約時止，其應領之利息金額僅1萬4825元，上訴人丙○○部分，被上訴人已預付利息1萬7498元，至解約時止，應領之利息金額僅1萬3345元。
㈤上訴人所提出之存摺節印本、存款往來明細表、銀行傳票、
起訴狀、和解筆錄、債權憑證、執行處通知書；被上訴人所提出之抵銷通知函、申請文、民事聲請狀、存證信函、立法委員雷倩國會辦公室函、保證書、傳票憑證、存款往來明細、本院確定訴訟費用裁定、財團法人中小企業信用保證基金函形式上真正。
四、上訴人主張：其被繼承人陳國曾任陸明公司之監察人，於67年間擔任陸明公司向被上訴人貸款之連帶保證人，該保證債務為性質特殊之董監連保，應專屬於陳國，並於其死亡時消滅，未由上訴人繼承等語。被上訴人否認該債務專屬於陳國。經查：
㈠按一般保證債務並非專屬於保證人本身之債務，除有特殊情
形，即以保證人具有一定資格為前提而成立之保證債務，例如以保證人為具有公司之董事身分為前提而成立之保證；或保證人應負保證責任之限度不明確而無法預測者，例如為將來債務所負之保證，其將來債務發生之次數及數額不確定，使得附隨之保證責任亦不確定；或以保證人與第三人之特別信任關係為前提而成立之保證契約，例如職務保證、信用保證者外，縱保證人死亡，其繼承人仍得繼承其保證債務。
㈡陳國所簽署之系爭連帶保證契約第1條記載：「連帶保證人
等今向華南商業銀行連帶保證陸明公司對貴行（包括總行及分支機構)現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償及其他一切債務以本金新台幣伍佰萬元正為限額及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，保證人願與債務人負連帶清償之責任。」（原審卷，162頁），該契約並未載明陳國係基於監察人身分而擔任連帶保證人，亦無任何關於以陳國具有公司之董事身分為前提而成立保證之記載。㈢被上訴人於76年間所提出之執行名義為被上訴人於71年4月
15日與陳國所成立之訴訟上和解，和解內容為「被告等 (指陳國等)願連帶給付原告 (指本件被上訴人)新台幣72萬元及自71年4月7日起至清償日止，其中57萬6000元按年利率百分之15.25，其中新台幣14萬4000元按年利率百分之16計算之利息，及逾期在6個月以內按原利率百分之10，逾6個月按原利率百分之20計付違約金。」，有和解筆錄影本在卷可憑(原審卷，30頁)，亦未有任何關於該債務係以陳國具有公司之董事身分為前提而成立保證之記載。
㈣上訴人既未舉證證明系爭債務係以陳國具有公司之董事身分
為前提而成立之保證債務，則上訴人主張：陳國所負之保證債務係專屬於陳國，其死亡時消滅未由上訴人繼承云云，即屬無據。應認陳國依上開訴訟上和解所負之債務，並非專屬陳國之債務，陳國死亡後，依法應由上訴人繼承。
五、上訴人再主張：被上訴人對陸明公司及陳國之金錢債權已罹於消滅時效等語，被上訴人否認之，經查：
㈠最高法院67年台上字第434號判例明載：「按時效因請求而
中斷，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷，為民法第
130 條所明定。此之所謂起訴，對於已取得執行名義之債務，係指依同法第129條第2項第5款規定與起訴有同一效力之開始強制執行或聲請強制執行而言。換言之，即對於已取得執行名義之債務，若於請求後6個月內不開始強制執行，或不聲請強制執行，其時效視為不中斷。」司法院院字第2447號解釋明載：「執行名義命債務人交付利息至清償原本之日為止者，依強制執行法第27條第2項再予強制執行時，其利息自應算至清償原本之日為止。至其利息總額，是否超過原本，在所不問，惟執行法院依同條項發給憑證交債權人收執時，執行行為即為終結，因開始執行行為而中斷之時效，由此重行起算，如再予強制執行時，利息請求權之消滅時效已完成者，債務人得依同法第14條提起異議之訴。」而消滅時效完成後，即不生消滅時效中斷之問題，並非核發債權憑證後，時效即可重行起算，司法院院字第2447號解釋，係指原執行名義尚未罹於時效而核發債權憑證之情形而言。
㈡被上訴人於71年5月1日聲請對陸明公司、陳李三月、陳國、
陳俊全、莊洪蘭香、莊勝聰、陳俊瑋等人為強制執行程序，嗣因執行金額不足清償債權，債權人聲明債務人無其他可供執行之財產，致未能全部執行，原法院因而於76年、81 年、86年、93年間因被上訴人聲請而核發債權憑證給被上訴人。縱認陸明公司之其他連帶保證人尚有財產可供執行，被上訴人同意以核發債權憑證方式終結前述執行案件之進行，並未逾越正當權利之行使方法，自難認有何違法之處，上訴人稱被上訴人換發債權憑證於法不合云云，即無足採。
㈢上訴人稱：被上訴人於和解筆錄之債權，應分別為借款債權
57萬6000元本息及違約金，及本票債權14萬4000元本息及違約金，關於本票債權部分應適用5年消滅時效等語，並提出本票為證（本院卷，27頁）。查系爭和解筆錄雖記載案由為「給付票款事件」（原審卷，30頁），但該和解內容並未有任何關於票款債權之記載，上訴人亦自承和解金額中關於57萬6000元本息及違約金部分係屬借款債權，則不能以該案由之記載而認定系爭和解債權係屬本票債權。至於上訴人所提之上開本票金額為30萬元，其下方則有「短期放款」之記載（本院卷，27頁），而被上訴人稱其該和解案件債權為150萬元借款乙節，業據其提出借款申請書及起訴狀為證，該借款申請書明載陸明公司於70年間向被上訴人申請借款150 萬元（本院卷，94頁），且起訴書之事實及理由欄內明載「借款明細」為120萬元及30萬元（本院卷，96頁反面），足見被上訴人就該30萬元部分雖提出本票為證，但其除請求給付票款外，亦主張該部分係屬借款而請求給付借款。則被上訴人稱：其於上開給付票款事件係依借款、票據及連帶保證之法律關係併為主張，嗣後達成訴訟上之和解等語，即屬可採。則上訴人主張14萬4000元本息及違約金部分係屬票款債權，應適用5年消滅時效云云，即無可採。
㈣上訴人雖稱：利息及違約金之消滅時效均為5年云云。惟按
按請求權因15年間不行使而消滅，但利息及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第125條、126條分別定有明文。而違約金係因債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債，與民法第126條所規定之性質不同，其時效期間應為15年（最高法院95年台上字第633號、72年台上字第1221號判決意旨參照）。故系爭債權關於利息部分之消滅時效為5年，關於本金及違約金部分為15年。
㈤上訴人又稱：陳國於82年7月5日死亡，被上訴人於86年、93
年間聲請換發債權憑證顯不合法，應不生中斷時效之效力等語。惟查被上訴人對於上訴人之保證債權，迄95年5月16日被上訴人主張抵銷為扣款前為止，尚餘本金61萬0559元及自
73 年6月28日起算之利息、違約金乙節，為上訴人所不爭執。被上訴人於71年5月1日聲請對陳國及主債務人陸明公司等人為強制執行程序，原法院於76年、81年、86年、93年間因被上訴人聲請而核發債權憑證予被上訴人，已如前述。民法第747條規定：「向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力。」上訴人雖稱：兩造間之權利義務關係應以和解契約定明者為準，不得再爭執以前之法律關係為何，故本件並無民法第747條規定之適用等語。惟按和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定（最高法院82年台上字第2680號判決意旨參照）。系爭和解筆錄載明上訴人應連帶給付被上訴人上開金額，從第3點明載：「原告其餘請求拋棄」看來，並非以他種法律關係或以單純無因性之債務替代原來之法律關係而創設新的法律關係，而係以原來明確之法律關係為基礎而成立和解，應認僅有認定之效力。因此，上訴人之被繼承人陳國在該和解筆錄中仍係本於連帶保證之關係而為和解，故本件仍有民法第747條規定之適用。
因此，陳國雖於82年7月5日死亡，惟陳國於死亡前與被上訴人達成和解內容係屬一般連帶保證債務，並無專屬性，依民法第1148條規定，該債務自陳國死亡時起依法由上訴人繼承，被上訴人於86及93年間再次聲請強制執行換發債權憑證時，雖未查悉債務人陳國業已死亡而仍於當事人欄登載陳國之姓名，惟被上訴人之真意係在聲請對執行名義所及之全體債務人聲請執行，依民法第747條規定，被上訴人對主債務人陸明公司為聲請強制執行而產生中斷時效之行為，依法應及於當時已為連帶保證債務人之上訴人，對上訴人已生中斷時效之效力，上訴人上開主張並無足採。
㈥系爭債權關於本金及違約金部分之消滅時效為15年，被上訴
人於15年消滅時效完成前之71年間聲請強制執行，原法院於76年、81年、86年、93年間因被上訴人聲請而核發債權憑證予被上訴人，均生中斷時效之效力。關於利息部分之消滅時效為5年，被上訴人於86年間聲請核發債權憑證後，遲至93年1月29日始聲請核發債權憑證，有聲請狀可證（本院卷，134-1頁），自93年1月29日回溯5年為88年1月29日，則自88年1月29日起迄95年5月16日被上訴人行使抵銷權時之利息債權，未罹於時效，其餘88年1月28日以前之利息債權均已罹於消滅時效。
㈦被上訴人雖稱：上訴人曾分別於95年5月29日及同年6月間，
向被上訴人提出申請書表示願就陸明公司於71年間對於被上訴人所欠之借款出面協商償還事宜，並曾迭次與被上訴人協商，顯已表明承認系爭借款保證債務存在，亦足認上訴人於時效完成後仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，不得再以時效業經完成而拒絕給付。且被上訴人依陳國於67年11月9日所立保證書內預定抵銷之約款，得不問債務之期間如何，對上訴人在被上訴人銀行之一切存款逕行扣帳抵銷之，此項預定抵銷之特約應認為不受時效期間之限制等語，並提出申請文為證（原審卷，64、65頁）。惟該申請文係於95年6月間提出，要求利息酌收3至5年，並未對於已罹於消滅時效之88年1月28日以前利息債權為承認行為，故無拋棄時效利益之情形。至於67年11月9日所立保證書所定之預定抵銷約款（原審卷，162頁），係指被上訴人有權逕行抵銷，但仍須被上訴人行使抵銷權，始發生抵銷之效力，被上訴人既未於上開罹於時效之利息債權時效完成前行使抵銷權，上訴人仍得依法主張該利息債權已罹於時效。
六、上訴人主張：伊2人分別自91年10月、12月起在被上訴人之八德分行分別開立綜合存款存摺帳戶並先後存款，其後並陸續存入多筆定期存款，詎被上訴人於95年5月16日，將上訴人上述帳戶內定期存款分別各為153萬7498元，合計307 萬4996元，違法片面主張抵銷，並扣除上訴人乙○○之定存解約利息4617元、上訴人丙○○之定存解約利息4153元，其得依返還寄託物之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人乙○○154萬2115元，上訴人丙○○154萬1651元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止按年息5%計算之利息等語。被上訴人主張其抵銷為合法，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠最高法院50年台上字第1852號判例明載：「抵銷除法定抵銷
之外，尚有約定抵銷，此項抵銷契約之成立及其效力，除法律另有規定 (如民法第400條以下交互計算之抵銷)外，無須受民法第334條所定抵銷要件之限制，即給付種類縱不相同或主張抵銷之主動債權已屆清償期，而被抵銷之被動債權雖未屆滿清償期，惟債務人就其所負擔之債務有期前清償之權利者，亦得於期前主張抵銷之。」被上訴人與陳國間簽定之保證書第7條記載：「主債務人及保證人不履行債務時，貴行無需通知保證人，亦不問債務之期間如何，有權將保證人寄存貴行（包括貴行總行及各分支機構）之各種存款及對貴行之一切債權，逕行抵銷保證人對貴行所負之債務。貴行此項預定抵銷之意思表示，自登帳扣款時即生抵銷之效力。」等字，有保證書影本1份附卷可稽 (原審卷，162頁)。依此約定，系爭債務屆期未清償時，被上訴人自有權將上訴人寄存被上訴人各種存款債權，包括未到期之定期存款提前解約，逕行抵銷該債務。
㈡被上訴人於95年5月16日將上訴人上述帳戶內定期存款各153
萬7498元合計307萬4996元主張抵銷，抵銷當時系爭債權關於本金及違約金均未罹於時效，自88年1月29日起迄95年5月16日止之利息債權，亦未罹於時效，已如前述。被上訴人主張：此未罹於時效之本金、利息及違約金債權共計170萬7187元，經四捨五入後，被上訴人對上訴人各得主張抵銷85 萬3594元等語（本院卷，86頁），上訴人並無爭執（本院卷，148頁），可信為真實。
㈢上訴人主張上開金額應再扣除被上訴人於93年至95年間執行
之25萬1257元等語，被上訴人亦不爭執（本院卷，148頁反面），亦可信為真實。此外，被上訴人曾依法院之債權移轉命令扣押其他連帶債務人之薪資7萬2066元並存放於其所上班之公司，但事後被上訴人聲請解除扣押並返還各該連帶保證人等情，且有執行命令、被上訴人函等可稽（本院卷，153至161頁），且為兩造所不爭（本院卷，196頁反面）。最高法院63年台上字第1966號判例明載：「執行法院所發之收取命令與移轉命令不同。前者債權人僅取得以自己名義向第三人收取金錢債權之收取權，債務人僅喪失其收取權，而未喪失其債權。後者債務人對於第三人之金錢債權已移轉於債權人，債務人即喪失其債權。」故債權移轉命令生效後，執行債權人即為該債權之主體，執行債務人即喪失其債權，在該債權範圍內，不問第三人有無清償能力，均視為已經清償。被上訴人既依債權移轉命令扣得7萬2066元薪資，依上開說明，被上訴人已取得該債權，並視為已經清償，其嗣後雖將該薪資返還，無解於已經清償債權之效力，故上訴人主張該薪資7萬2066元應予扣除等語，亦屬可採。
㈣因此，被上訴人未罹於時效之本金、利息及違約金債權共計
170萬718 7元，扣除已清償之25萬1257元及7萬2066元後，被上訴人對上訴人之債權為138萬3864元（170萬7187元-25萬1257元-7萬2066元），被上訴人對上訴人各得主張之債權為69萬1932元（138萬3864元÷2）。被上訴人對上訴人乙○○之存款扣抵154萬2115元（153萬7498元+4617元），多扣85萬0183元（154萬2115元-69萬1932元）。其對上訴人丙○○之存款扣抵154萬1651元（153萬7498元+4153元），多扣84萬9719元（154萬1651元-69萬1932元）。上訴人依返還寄託物之法律關係，請求返還該多扣之金額及法定遲延利息，即屬正當，應予准許。其逾此部分請求即屬不能准許。
七、從而上訴人依返還寄託物之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人乙○○154萬2115元、上訴人丙○○154萬1651元，及均自本訴狀繕本送達之翌日即95年8月23日起至清償日止按年息5%計算之利息，於給付上訴人乙○○85萬0183元、上訴人丙○○84萬9719元，及自95年8月23日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390 條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 吳燁山法 官 高鳳仙正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
書記官 黃慶霽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。