臺灣高等法院民事判決 96年度上字第599號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 丁 ○
歐宇倫律師林蓓珍律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 簡宏明律師複代理人 林明輝律師被上訴人 戊○○
信義房屋仲介股份有限公司上 列一 人法定代理人 丙○○ 住同上上列二人共同訴訟代理人 劉韋德律師上列當事人間因撤銷買賣契約等事件，對於中華民國96年5月29日台灣台北地院方法院95年度訴字第12091號第一審判決提起上訴，本院於97年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人甲○○應給付上訴人新台幣肆拾柒萬貳仟元，及自民國九十五年十二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一審、第二審（含追加之訴部分）訴訟費用，由被上訴人甲○○負擔百分之十七，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人甲○○給付部分，於上訴人以新台幣壹拾伍萬捌仟元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人甲○○如以新台幣肆拾柒萬貳仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限；民事訴訟法第 446條第1項及第255條第1項第2款分別定有明文。查上訴人於原審起訴時係依不動產買賣合約書及民法第74條、第92條第1項、第179條、第184條、第188條、第224條、第227條、第252條之規定，為本件請求，嗣於本院又追加依民法第88條、第226條、第259條第1款、第2款、第359條之規定，為本件請求，核屬訴訟標的之追加，被上訴人甲○○雖表示不同意，惟上訴人上開追加，核屬其所主張請求撤銷買賣契約等之基礎事實所生，揆諸上述規定，毋庸經被上訴人同意，依法應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：㈠伊原承租台北市○○○路○段○○巷○○號之建物，從事服飾銷
售，因租約將於民國（下同）95年6月屆滿，急於另覓新址繼續營業，於95年5月9日向被上訴人信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義房屋公司）南京分公司職員即被上訴人戊○○洽詢有無適當店面可供介紹，被上訴人戊○○知悉伊急於覓屋搬遷，極力鼓吹伊買受被上訴人甲○○所有台北市○○路○號之4層樓建物及其坐落基地（下稱系爭房地），伊慮及現有資金僅有新台幣（下同）200多萬元，而系爭房地出售價格高達2,000餘萬元，向被上訴人戊○○表明無力購買，詎被上訴人戊○○利用伊急於覓屋，保證有配合銀行可供貸款至買賣價金9成，且佯稱已有多位買家出價2,000餘萬元欲購系爭房地，系爭房地炙手可熱、機會稍縱即逝，若欲看屋則至少須出價2,360萬元，屋主始願前來洽談，並要求伊簽發60萬元之票據作為斡旋金，伊受被上訴人戊○○詐騙，乃同意出價2,360萬元，並簽發60萬元票據作為斡旋金。翌日即同年5月10日被上訴人戊○○帶伊前往看屋，與賣方洽商價格，詎伊看屋後，被上訴人戊○○及甲○○即以難得買賣雙方在場、賣方即被上訴人甲○○甚忙，不易再約時間等理由，催促伊立即簽訂不動產買賣合約書（下稱系爭買賣契約），並辦理過戶相關手續。另簽約期間伊自知自備款項不足，一再向被上訴人戊○○及甲○○確認貸款成數須達9成，被上訴人戊○○保證沒問題毋庸擔心，被上訴人甲○○在旁亦同樣表示，伊乃於訂約後隨即給付第1期款及相關稅費共282萬3,166元及仲介費39萬元予被上訴人信義房屋公司。
詎系爭房地迄仍無法向銀行申貸9成之買賣價款，且事後經他人告知，始知系爭房地附近之房價每坪僅25萬元，即系爭房地僅價值1,500餘萬元，被上訴人戊○○及甲○○顯係利用伊租約將行屆滿之急迫心理，誘使無購屋、貸款經驗且不知該地行情之伊以顯失公平之高價簽訂系爭買賣契約，被上訴人信義房屋公司亦未於簽約前予伊合理審閱買賣契約期間，爰依民法第74條之規定，訴請撤銷系爭買賣契約。且被上訴人戊○○故意隱瞞屋齡超過耐用年數之事實，致伊誤認系爭房屋僅使用20餘年，影響伊對系爭房屋利用之價值判斷，而簽約交付價金，自得視為意思內容有錯誤，而得依民法第88條規定，撤銷系爭買賣契約。另被上訴人甲○○及戊○○佯以可貸得9成買賣價款及已有多位買家出價2,000餘萬元欲購系爭房地等情詐騙伊，致使伊簽約，爰依民法第92條第1項規定，以起訴狀繕本送達被上訴人為撤銷簽訂系爭買賣契約之意思表示。
㈡系爭買賣契約經撤銷後，被上訴人甲○○就其受領之買賣價
金236萬元即無法律上之原因，爰依民法第179條之規定，請求返還予伊。退步言，縱認系爭買賣無上述暴利行為及詐欺之情形，兩造既以向銀行貸款買賣價金9成為停止條件，亦因該條件未成就而不生效力，伊仍得依民法第179條之規定，請求被上訴人甲○○返還其受領之買賣價金。再者，系爭買賣契約既因撤銷或停止條件未成就而不生效力，被上訴人信義房屋公司自不得向伊請求居間報酬，則被上訴人信義房屋公司收受之仲介費39萬元，即無法律上之原因，爰依民法第179條規定請求其返還。又因被上訴人信義房屋公司之受僱人即被上訴人戊○○之詐騙、不當行為，導致伊受有相關支出稅金費用7萬3,166元之損害，爰依民法第224條、第227條之規定，請求被上訴人信義房屋公司賠償。且被上訴人戊○○前開之詐騙行為，對伊構成侵權行為，爰依民法第184條第1項之規定，向其請求賠償伊已付仲介費39萬元及相關支出稅金費用7萬3,166元之損害，而被上訴人信義房屋公司為其僱用人，依民法第188條規定應負連帶賠償責任。
㈢另系爭房屋被上訴人甲○○仍繼續出租收益，難謂有何損害
，且於尋找新買家前，被上訴人甲○○另將本件不動產出租予第3人，收取租金7萬8000元，況本件買賣成立於95年5月10日，縱被上訴人甲○○95年7 月19日之解除契約合法，其頂多喪失2個月租金利益（即14萬2000元），甚而被上訴人甲○○解除系爭買賣契約後，將系爭房地委由永慶房屋股份有限公司（下稱永慶房屋公司）出售，其指定出售總價為3380萬元，與上訴人間買賣價金計2360萬元相比，增加利益高達1千多萬元，被上訴人甲○○未因與伊買賣不成而喪失利益，而伊為本案最大受害者，倘依系爭契約第9條第2款之規定，將伊已付價金236萬元全數沒收，顯然過高而有失公允，故依民法第252條之規定，酌減違約金為14萬2000元，認甲○○沒收14萬2000元已足填補其損害，伊自得依民法第179條之規定，請求被上訴人甲○○返還逾收價金計221萬8000元。
㈣伊向台北市政府建管處查詢，系爭建物並無使用執照及建築
執照，而伊購買系爭建物係打算作為辦公室使用，無使用執照即無法辦理營利事業登記，通常效用有所減少，亦減低其經濟上之價值，故伊以此瑕疵為原因，依系爭買賣契約第6條第3項之規定及民法第359條、259條第1款、第2款之規定，對被上訴人甲○○解除買賣契約，請求返還定金及附加之利息。
㈤本件無法給付交屋款，係因游嘉慧故意或過失未辦理銀行申
貸所致，而游嘉慧係受被上訴人甲○○之委託，與伊無關，伊不與其故意、過失負同一責任，故本件交屋款未為給付，非可歸責於伊，伊自不負遲延責任，被上訴人甲○○以伊遲延給付而解除契約約，即屬無理。
㈥爰依系爭買賣契約及民法第74條、第92條第1項、第179條、
第184條、第188條、第224條、第227條、第252條之規定，訴請：⑴伊與被上訴人甲○○於95年5月10日就附表所示土地及建物之買賣契約撤銷。⑵被上訴人甲○○應給付伊236萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶被上訴人信義房屋公司應給付伊46萬3,166元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；或被上訴人信義房屋公司與被上訴人戊○○應連帶給付伊46萬3,166元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑷願供擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，且於本院追加依民法第88條、第226條、第259條第1款、第2款、第359條之規定為請求，並聲明：⑴原判決廢棄。⑵伊與被上訴人甲○○於95年5月10日所簽立之土地及建物買賣契約撤銷。⑶被上訴人甲○○應返還伊236萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑷被上訴人信義房屋公司及被上訴人戊○○應連帶給付伊46萬3166元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑸前2項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人甲○○則以：㈠兩造於95年5月10日簽訂系爭買賣契約，上訴人遲至96年8月
13 日始主張依民法第88條撤銷意思表示，顯逾撤銷權行使之除斥期間。
㈡系爭買賣契約業因上訴人貸款成數未能如其所願，一再拖延
後續付款，經伊多次催討，均置之不理，伊遂於95年7月19日以存證信函向上訴人解除雙方買賣契約，則兩造間買賣契約已不存在，上訴人無從就不存在之買賣契約主張瑕疵擔保責任。
㈢上訴人從事服飾銷售業，於商場打滾多年，不可能對房地價
格毫無所悉，其出於自由意思，當下決定立即買下系爭房地，有其考量，不得以其決定時間較短，即認為伊係乘其急迫、輕率而使其為財產上之給付；又上訴人目前仍在原址營業，可見其原租約得續約或有續約可能，並非屆期後一定須遷移，且上訴人無法就民法第74條第1項該法律行為依當時情形顯失公平之客觀情事為舉證，又系爭買賣契約內容對上訴人而言，亦無顯失公平情形，上訴人主張其因急迫而簽立買賣契約，洵屬無據。
㈣貸款成數如何，係由銀行決定，伊怎可能向上訴人保證一定
可以貸九成，況系爭買賣契約第5條第5項已約定貸款金額不足，上訴人應以現金補足，即上訴人貸款金額為何，與本件買賣契約之成立、生效無涉，伊即不可能向上訴人保證貸款成數，更不可能以貸款九成為停止條件。
㈤依系爭買賣契約第9條第2項前段之約定，伊有交付系爭房地
予上訴人之義務，上訴人有給付價金之義務，然上訴人拒不給付價金，經伊定期催告後仍不履行，伊自得依損害賠償之約定，沒收其已繳納之價款，作為違約之賠償；況本件定金之金額占總價百分之十，仍在內政部成屋買賣契約書範本所定沒收違約金為房地總價百分之十五以下，本件並無過高，況上訴人並未舉證證明本件兩造約定之違約金如何過高，則上訴人既違約不履行支付價金之義務，伊依系爭買賣契約第9條第2項前段之規定，沒收其已繳之價金，洵為有據等語，資為抗辯，並於本院聲明：⑴上訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、被上訴人信義房屋公司、戊○○則以：㈠上訴人有充裕時間可以決定是否購屋，且原承租地點租約屆
期，為其早已明知，況上訴人於租約屆期後，仍與出租人續訂租約，客觀上無任何急迫情事。
㈡系爭房屋之屋齡，伊等於不動產說明書已記載甚詳，並經上
訴人簽名確認，上訴人對屋齡無認識錯誤，縱上訴人對屋齡無認識，惟是否因屋齡問題即不予承買，為個人內心動機問題，且上訴人未舉證證明有任何表示行為錯誤及非因表意人過失所致，不得視為購買該屋之意思內容錯誤而撤銷買賣契約。
㈢被上訴人信義房屋公司及相關人員均未告知或承諾上訴人可
以貸款九成，況銀行核貸成數為何悉由銀行辦理徵信後決定，此涉貸款人信用、資力、保證人、標的物現況等多項變數，被上訴人戊○○且強調本案為透天產品貸款成數需注意，如屆時貸款成數不足必須以現金補足，經上訴人表示沒問題，亦為系爭買賣契約第5條第5項所載明，且系爭買賣契約並無任何經雙方同意之附停止條件之記載，殊無理由可認系爭買賣契約係附有停止條件。
㈣上訴人並未受詐欺、脅迫而簽立系爭買賣契約，上訴人對此主張須舉證。
㈤被上訴人信義房屋公司於仲介系爭房地成交後，自得依約向上訴人收取服務報酬，不因系爭買賣契約遭解除而受影響。
㈥系爭買賣契約早已因上訴人違約，經被上訴人甲○○催告而解除，無法成為本件撤銷標的，上訴人之訴為不合法。
㈦伊等並無廣告不實、偽造文書之情事，且本件買賣之契約雙
方，並非消費者與企業經營者，依法並無契約審閱權，至於斡旋金契約書，上訴人已選擇放棄審閱之權利，依法不得再為主張等語，資為抗辯，並於本院聲明：⑴上訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事項：㈠被上訴人甲○○委託被上訴人信義房屋公司代為銷售系爭房
地，雙方於94年9月12日簽立買賣仲介專任委託書，委託銷售總價款為2,800萬元。嗣上訴人經由信義房屋公司營業員戊○○之仲介，於95年5月10日前往現場看屋，並於當日與被上訴人甲○○簽立系爭買賣契約，上訴人向被上訴人甲○○購買系爭房地，總價為2,360萬元（簽約款為236萬元、交屋款為2,124萬元），並須辦理金融機構貸款，95年6月10日為最後交屋日。
㈡上訴人已付簽約款236萬元予被上訴人甲○○、付仲介費39
萬元予被上訴人信義房屋公司，及支出稅金費用7萬3,166元。
㈢被上訴人提出之買賣斡旋金契約上：四之最後一行手寫「買
方支付新台幣參拾玖萬元服務費後之買方「乙○○」之簽名為被上訴人戊○○所簽。
㈣上訴人未能向銀行貸得買賣價金之9成，嗣被上訴人甲○○
於95年7月19日以台北圓山郵局165-1第567號存證信函催告上訴人於文到後3日內辦妥貸款並付清尾款，如有不足，以現金補足，逾期未付，即為解除契約，並沒收已付價金。
六、本件兩造所爭執者，厥為：㈠上訴人得否依民法第88條之規定撤銷買受系爭房地之意思表示？㈡被上訴人甲○○及戊○○是否利用上訴人之急迫而簽訂系爭買賣契約？上訴人主張依民法第74條之規定撤銷系爭買賣契約，並依民法第179條規定請求被上訴人甲○○返還收受之價金236萬元，有無理由？㈢上訴人是否受被上訴人甲○○及戊○○之詐欺而簽訂系爭買賣契約？上訴人主張依民法第92條第1項規定撤銷其簽約之意思表示，並依民法第179條規定請求被上訴人甲○○返還收受之價金236萬元，有無理由？㈣系爭買賣契約是否有約定以「向銀行貸得買賣價金9成」為停止條件？㈤上訴人依民法第179條規定請求被上訴人信義房屋公司返還收受之仲介費39萬元，及依民法第224條、第226條、第227條規定請求被上訴人信義房屋公司賠償其支出稅金費用7萬3,166元，有無理由？㈥被上訴人甲○○沒收上訴人已付價金236萬元，違約金是否過高？上訴人請求酌減，並依不當得利之規定請求被上訴人甲○○返還，有無理由？㈦上訴人主張被上訴人戊○○利用上訴人之急迫並詐欺上訴人而簽約，構成侵權行為，被上訴人信義房屋公司為其僱用人，依民法第184條第1項、第188條之規定，請求被上訴人信義房屋公司、戊○○連帶賠償46萬3,166元（含仲介費39萬元及支出稅金費用7萬3,166元），有無理由？㈧上訴人得否依民法第359條之規定解除系爭買賣契約，及依民法第259條第1、2款之規定，請求被上訴人甲○○返還價金及附加利息？茲分別論述如下：
㈠上訴人得否依民法第88條之規定撤銷買受系爭房地之意思表
示？上訴人主張：被上訴人戊○○故意隱瞞屋齡超過耐用年數之事實，致影響伊對系爭房屋利用之價值判斷，自得視為意思內容有錯誤，而得依民法第88條規定，撤銷系爭買賣契約等語。按「意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。」、「前二條之撤銷權，自意思表示後，經過一年而消滅。」，民法第88條第1項、第90條分別定明文。經查，上訴人係於95年5月10日與被上訴人甲○○簽立系爭買賣契約，為其等所不爭執，則上訴人遲至96年8月13日始主張依民法第88條撤銷意思表示（見本院卷一第31頁），顯逾一年之除斥期間，其撤銷權自已消滅，上訴人主張撤銷買受系爭房地之意思表示，自不足採。
㈡被上訴人甲○○及戊○○是否利用上訴人之急迫而簽訂系爭
買賣契約？上訴人主張依民法第74條之規定撤銷系爭買賣契約，並依民法第179條規定請求被上訴人甲○○返還收受之價金236萬元，有無理由？⒈次按「法院依民法第74條第1項之規定撤銷法律行為，不
僅須行為人有利用他人之急迫、輕率、或無經驗，而為法律行為之主觀情事，並須該法律行為，有使他人為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平之客觀事實，始得因利害關係人之聲請為之。」（最高法院28年上字第107號判例參照）。本件上訴人主張系爭買賣契約係被上訴人甲○○及戊○○利用其購屋急迫、不瞭解系爭房地附近之一般價格及欠缺貸款經驗，而以顯失公平之高價與其訂約一節，既為被上訴人所否認，依民事訴訟法第277條前段規定，自應就該有利於己之事實負舉證責任。惟查上訴人上開主張，無非舉證人林美雪（上訴人之阿姨）、丁○（上訴人之配偶）之證詞為證，然姑不論該2名證人與上訴人有親屬關係，其等證詞難免偏頗上訴人，且其等證詞僅陳述簽約過程（見原審卷第62、63、86、87頁），亦不足以證明被上訴人有利用上訴人急迫、輕率、或無經驗而簽訂系爭買賣契約之主觀情事，況系爭買賣契約之內容對上訴人而言，亦無顯失公平之情形。又上訴人雖一再主張其因租期即將屆滿，急於另覓新營業地點，被上訴人利用其急迫之心態使其簽約云云，惟參諸其妻丁○證稱因本件房屋未買成，其與屋主再簽訂1年租約等語（見原審卷第87頁），足見上訴人於租期屆滿仍可與房東洽談續租，並無被迫應於租期屆滿即搬遷之急迫情形。再按不動產交易，因價格高昂，一般人於簽約前莫不審慎為之，系爭房屋總價高達2,360萬元，衡以上訴人年紀已中年，從事經營服飾銷售業務，顯非無經驗、閱歷之人，又上訴人於看屋前先詢問仲介公司，並於看屋當日伴隨親人一起前往等情，亦為其所自承，準此，按諸情理，堪認上訴人購買系爭房地應有經審慎評估，難謂被上訴人利用其急迫、輕率、無經驗而使其簽訂。上訴人執此請求撤銷系爭買賣契約，並無可採。
⒉上訴人又主張：被上訴人信義房屋公司未於簽約前予伊合
理審閱買賣契約期間，伊亦得依民法第74條之規定，訴請撤銷系爭買賣契約等語。惟查，系爭買賣契約之當事人為上訴人與被上訴人甲○○，被上訴人信義房屋公司僅係居間仲介，且本件買賣之契約雙方，並非消費者與企業經營者，上訴人自無從要求被上訴人信義房屋公司給予合理之審閱買賣契約期間，上訴人據此主張撤銷系爭買賣契約，亦不可採。
⒊再者，被上訴人甲○○抗辯：依系爭買賣契約第4條第4項
約定，上訴人應付第4次交屋款2,124萬元，交屋款需辦理金融機構貸款，貸款金額不足部分應於完稅以前，以現金一次補足，95年6月10日為最後交屋日，上訴人應於交屋日前個工作日內辦理銀行撥款（代清償）或將交屋款存入履約保證專戶；又依系爭買賣契約第9條第2項約定，上訴人若不依合約履行各項義務或支付價金時，經伊限期催告仍不履行時，伊得解除系爭買賣契約並沒收上訴人已繳價款作為違約之賠償。詎上訴人未依上開約定期限付款，經伊於95年7月19日以台北圓山郵局165-1第567號存證信函催告上訴人於文到後3日內辦妥貸款並付清尾款，如有不足，以現金補足，逾期未付，即為解除契約，並沒收上訴人已付價金，惟上訴人逾期未付，故系爭買賣契約業經伊合法解除等情，業據其提出前開催告及解除契約之存證信函為證（見原審卷第48頁），上訴人對於曾收受前開催告及解除契約之存證信函之事實亦不爭執，被上訴人甲○○上揭抗辯自堪採信，且核與上揭契約之約定相符，是被上訴人甲○○抗辯其已合法解除契約，洵屬有據。則系爭買賣契約既經被上訴人甲○○於95年7月19日以存證信函合法解除，上訴人與被上訴人甲○○間系爭買賣契約已不存在，上訴人自無從再訴請撤銷。
⒋綜上，上訴人主張依民法第74條規定撤銷其簽訂系爭買賣
契約之法律行為，並依民法第179條規定請求被上訴人甲○○返還收受之價金236萬元，為無理由。
㈢上訴人是否受被上訴人甲○○及戊○○之詐欺而簽訂系爭買
賣契約？上訴人主張依民法第92條第1項規定撤銷其簽約之意思表示，並依民法第179條規定請求被上訴人甲○○返還收受之價金236萬元，有無理由？⒈按民法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示
以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。次按被詐欺為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院18年上字第371號判例、44年台上字第75號判例參照）。本件上訴人主張其受被上訴人甲○○及戊○○佯以可貸款9成買賣價金及已有多位買家出價2,000餘萬元欲購系爭房地之方式詐欺而簽訂系爭買賣契約一節，既為被上訴人所否認，上訴人自應就受詐欺事實負舉證責任。
⒉上訴人雖主張：被上訴人戊○○故意隱瞞屋齡超過耐用年
數之事實，致影響伊對系爭房屋利用之價值判斷，及對貸款成數有錯誤之認識，而簽約交付價金等語。然查，系爭買賣契約第16條其他約定事項第6項已載明：「本物件為20年以上屋齡之透天厝，且建物座落之807及808地號應為畸零地」（見原審卷第16頁背面），自難認被上訴人戊○○有故意隱瞞屋齡超過耐用年數之情。而貸款成數如何，係由銀行決定，買賣雙方並無法自行決定，以上訴人經營服飾銷售業務多年，此當為其所明知，且其於購買前當經審慎評估，已詳如前述，亦不致對貸款成數有錯誤認識之情，上訴人此部分之主張，委無足採。
⒊證人林美雪及丁○雖於原審證稱：被上訴人於簽約時有保
證可貸到9成云云（見原審卷第63、87頁）。然如前述，姑不論該2名證人與上訴人有親屬關係，其等證詞難免偏頗上訴人，且該等證人之證詞亦核與簽約時在場證人即承辦代書游嘉慧證稱：「簽約時沒有人提到貸款必須貸到9成之事，而成交價之其他9成，上訴人希望用貸款的方式支付，伊有向上訴人說明契約訂明如銀行核貸成數不足，要以現金補足」等語（見原審卷第84頁背面、85頁）；及在場證人即買賣交易賣方經紀人溫淑英證稱；「簽約時上訴人提到能否先送9成，如果不成再送8.5成，但並沒說要貸到8.5成或9成，被上訴人亦未向上訴人說一定可以貸到9成，亦無承諾若無法貸到9成契約就無效之事」等語（見原審卷第85頁背面、86頁）之情節不符。又按諸情理，果被上訴人有作此保證，就如此重要之事，豈有未載明於契約，卻反於契約明文記載「貸款金額不足部分，仍應以現金補足」之理？況上訴人向新竹商業銀行（嗣與渣打商業銀行股份有限公司合併，下稱渣打商業銀行）申請貸款時申請金額載明「2,000萬元」，此有渣打商業銀行97年4月17日渣打商銀CB Risk字第09702977號函附抵押貸款申請書在卷足憑（見本院卷二第82頁、88至91頁），依系爭買賣契約總價款2,360萬元計算，上訴人之申貸金額約僅
8.5成，而非9成，顯見證人林美雪、丁○之證詞與事實不符，尚難以其等之證詞，遽認上訴人係受被上訴人甲○○及戊○○詐欺而簽訂系爭買賣契約。況如前所述，系爭買賣契約既經被上訴人甲○○於95年7月19日以存證信函為合法解除，上訴人與被上訴人甲○○間系爭買賣契約已不存在，上訴人自無從再以其提起本訴之95年11月22日民事起訴狀繕本送達被上訴人為撤銷簽訂系爭買賣契約之意思表示。
⒋綜上，上訴人主張依民法第92條第1項規定撤銷其為簽訂
系爭買賣契約之意思表示，並依民法第179條規定請求被上訴人甲○○返還收受之價金236萬元，亦為無理由。㈣系爭買賣契約是否有約定以「向銀行貸得買賣價金9成」為
停止條件？上訴人主張系爭買賣契約附以「向銀行貸得買賣價金九成」為停止條件，該停止條件並未成立，故系爭買賣契約尚未生效云云。然此為被上訴人所否認，上訴人就此復未舉證以實其說，且參酌系爭買賣契約之條文、訂約之過程、上訴人已付236萬元價金及上開證人之證述均無提及系爭買賣契約附有停止條件，暨上訴人向渣打商業銀行申貸金額約僅買賣總價款8.5成，而非9成，足見上訴人此部分主張，要無可採。
從而，上訴人主張系爭買賣契約所附停止條件未成就，契約不生效力，依民法第179條規定請求被上訴人甲○○返還收受之價金236萬元，並無理由。
㈤上訴人依民法第179條規定請求被上訴人信義房屋公司返還
收受之仲介費39萬元，及依民法第224條、第226條、第227條規定請求被上訴人信義房屋公司賠償其支出稅金費用7萬3,166元，有無理由？⒈按居間人於契約因其媒介而成立時，即得請求報酬，其後
契約因故解除，於其所得報酬並無影響（最高法院49年台上第1646號判例參照）。本件被上訴人信義房屋公司居間仲介上訴人與被上訴人甲○○買賣系爭房地，且因其媒介而成立，有系爭買賣契約附卷可考，則被上訴人信義房屋公司依約收受上訴人給付之仲介費39萬元，於法有據。又系爭買賣契約，其後縱經被上訴人甲○○解除，依上說明，亦不影響被上訴人信義房屋公司收取該仲介費之權利，此外，如前述，上訴人主張撤銷系爭買賣契約或主張系爭買賣契約不生效部分均不可採。從而，上訴人主張被上訴人信義房屋公司收受系爭仲介費無法律上之原因，依民法第179條規定請求返還，即屬無理。
⒉又上訴人主張其受被上訴人戊○○之詐騙而簽約一節，並
不可採，亦已詳如前述，且系爭買賣契約已經被上訴人甲○○合法解除而不存在，從而上訴人主張依民法第224條、第226條及第227條之規定，向被上訴人信義房屋請求賠償其因受詐騙簽約而支出稅金費用7萬3,166元之損害，自屬無據。
㈥被上訴人甲○○沒收上訴人已付價金236萬元，違約金是否
過高？上訴人請求酌減，並依不當得利之規定請求被上訴人甲○○返還，有無理由？⒈依系爭買賣契約第9條第2項約定，上訴人若不依合約履行
各項義務或支付價金時，經被上訴人甲○○限期催告仍不履行時，被上訴人甲○○得解除系爭買賣契約並沒收上訴人已繳價款作為違約之賠償。而上訴人未依約付款，經被上訴人甲○○限期催告履行，逾期仍未履行，已詳如前述，則被上訴人甲○○依上開約定解除契約並沒收上訴人已繳價金236萬元，自屬有據。
⒉上訴人又主張：本件無法給付交屋款，係因游嘉慧無法向
銀行貸得買賣總價之9成所致，而游嘉慧係受被上訴人甲○○之委託，與伊無關，故交屋款未為給付，非可歸責於伊，伊自不負遲延責任，被上訴人甲○○以伊遲延給付而為解約，即屬無理等語。惟查，依系爭買賣契約第4條第4項約定，上訴人應付第4次交屋款2,124萬元，交屋款需辦理金融機構貸款，貸款金額不足部分應於完稅以前，以現金一次補足，足見支付價金為上訴人之義務，如需向金融機構貸款，亦屬上訴人之責任，而被上訴人並未向上訴人保證可向銀行貸得買賣總價之9成，亦已詳如前述，則上訴人未依約定期限付款，自應負遲延責任，嗣經被上訴人甲○○催告後，逾期仍未履行，被上訴人甲○○據此解除契約，自屬有據，上訴人此部分之主張，亦委無足採。
⒊復按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為
民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院92年度台上字第2747號、93年度台上字第909號判決意旨參照）。本件上訴人於訂約時，同意其如有不依契約支付價金時，被上訴人甲○○得按約定沒收其已繳價款，固已盱衡自己履約之意願、經濟能力、違約時上訴人所受損害之程度等主、客觀因素，而本於自由意識及平等地位為自主之決定。惟上訴人主張：被上訴人甲○○解除系爭買賣契約後，將系爭房地委由永慶房屋公司出售，其指定出售總價為3380萬元，且將系爭房地出租予第三人，收取租金，並未因與伊買賣不成而喪失利益等語，業據提出永慶房屋公司公告及標的物現狀說明書、房屋租賃契約書等影本為證（見本院卷一第157至161頁）。本院審酌前開指定出售總價並非實際成交價，以目前經濟趨緩應尚有相當議價空間，而上訴人所提出之租賃契約書最遲於97年7月31日屆滿，衡情目前之出租亦有期限，及被上訴人甲○○為出賣系爭房地投入相當多勞力、時間及費用、支出仲介費等相關費用，暨審酌上訴人如能依約給付價款或辦理貸款時被上訴人甲○○所能享受之一切利益，並參酌主管機關對預售房屋、成屋之違約金，認以不超過20％、15％為適當，與不動產投資興建業、不動產買賣業之同業利潤標準淨利率為10％、17％，而被上訴人甲○○所支出之費用遠低於不動產投資興建業、不動產買賣業所支出之成本等一切情狀，認本件違約金236萬元占系爭房地總價2,360萬元之10％，尚嫌過高，應予酌減為總價款2,360萬元之8％即188萬8千元較為允當，則上訴人依不當得利之規定，請求被上訴人甲○○返還47萬2千元（即2,360,000元-1,888,000元=472,000元），為有理由，應予准許。上訴人逾此數額之請求，則為無理由，應予駁回。
㈦上訴人主張被上訴人戊○○利用上訴人之急迫並詐欺上訴人
而簽約，構成侵權行為，被上訴人信義房屋公司為其僱用人，依民法第184條第1項、第188條之規定，請求被上訴人信義房屋公司、戊○○連帶賠償46萬3,166元（含仲介費39萬元及支出稅金費用7萬3,166元），有無理由？末按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件，即難謂有損害賠償請求權存在。上訴人主張被上訴人戊○○利用其急迫而簽約並詐欺其簽約均不可採，已詳如前述，此外上訴人復未舉證被上訴人戊○○有何其他對上訴人侵權行為之情事，則上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人信義房屋公司及戊○○連帶賠償46萬3,166元，即不可採。
㈧上訴人得否依民法第359條之規定解除系爭買賣契約，及依
民法第259條第1、2款之規定，請求被上訴人甲○○返還價金及附加利息？上訴人再主張：伊購買系爭建物係打算作為辦公室使用，惟該建物並無使用執照及建築執照，即無法辦理營利事業登記，通常效用有所減少，亦減低其經濟上之價值，故伊以此瑕疵為原因，依系爭買賣契約第6條第3項之規定及民法第359條、259條第1款、第2款之規定，對被上訴人甲○○解除買賣契約，請求返還金及附加之利息等語。然查，上訴人對經催告，及於收受存證信函後，仍未依限履約，並不否認，則其與被上訴人甲○○間之系爭契約，已因上訴人給付價金遲延，而經被上訴人甲○○合法解除，亦已詳如前述，兩造間之買賣契約，既經被上訴人甲○○合法解除而不存在，上訴人嗣後另主張系爭建物並無使用執照及建築執照之瑕疵存在，縱然屬實，亦不得就已不存在之買賣契約，再為解除。從而，上訴人再以系爭建物有瑕疵為由，主張其有權解除契約，進而請求被上訴人甲○○返還已繳價金及法定遲延利息，即屬無據。
七、綜上所述，上訴人主張：被上訴人戊○○及甲○○利用伊租約將行屆滿之急迫心理，故意隱瞞屋齡超過耐用年數之事實，並佯以可貸得9成買賣價款及已有多位買家出價2,000餘萬元欲購系爭房地等情詐騙伊，致使伊簽約，為不可採。惟其主張：被上訴人甲○○伊已付價金236萬元全數沒收，顯然過高而有失公允，則為可採。從而，上訴人依民法第74條、第92條第1項、第179條、第184條第1項、第188條、第224條、第227條之規定，請求⑴撤銷上訴人與被上訴人甲○○於95年5月10日就附表所示土地及建物所簽訂之買賣契約，⑵被上訴人甲○○給付236萬元及法定遲延利息，⑶被上訴人信義房屋公司給付或被上訴人信義房屋公司、戊○○連帶給付46萬3,166元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。另上訴人依民法第179條、第252條之規定，請求被上訴人甲○○給付47萬2千元，及自95年12月1日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；上訴人逾此數額之請求，亦為無理由，應予駁回。就上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依兩造之聲請，以供擔保為條件，為准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人追加之訴亦為無理由，應併予駁回。
八、上訴人雖聲請傳訊證人游嘉慧、湯雅雯，惟證人游嘉慧於原審已傳訊過，證人湯雅雯雖為渣打商業銀行之承辦人員，然其於簽訂系爭買賣契約時並不在場，自無從知悉兩造間有無就貸款成數為約定，且本件事證已臻明確，本院認毋庸再予傳訊；又本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 97 年 8 月 12 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 藍文祥法 官 黃騰耀正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上人不得上訴。
中 華 民 國 97 年 8 月 13 日
書記官 秦仲芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌─┬───────────────────┬───┬──┬──────┬──────┐│土│ 土 地 座 落 │ │ │ 面 積 │ ││ ├────┬─────┬────┬───┤地 號 │地目│ │出賣權利範圍││地│ 縣市 ○ 鄉鎮市區 ○ 段 ○ ○段 │ │ │（平方公尺）│ ││ ├────┼─────┼────┼───┼───┼──┼──────┼──────┤│標│ 台北市 ○ ○○區 ○○○段 │3小段 │ 807 │ 建 │ 21 │ 全部 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ ││示├────┼─────┼────┼───┼───┼──┼──────┼──────┤│ │ 台北市 ○ ○○區 ○○○段 │3小段 │ 808 │ 建 │ 32 │ 全部 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │└─┴────┴─────┴────┴───┴───┴──┴──────┴──────┘┌─┬───┬────────────────────┬─────────┬─────────────┬────┬───┐│建│ 建號 │ 建 物 門 牌 │ 基 地 坐 落 │ 建 物 面 積（平方公尺） │ │買賣 ││ │ │ │ │ │ │權利 ││築├───┼────┬─────┬────┬────┼───┬──┬──┼─────┬───┬───┼────┤範圍 ││ │ │鄉鎮市區○ 街 路 ○ 段巷弄 │號數 樓│ 段 │小段│地號│建築材料及│ 面積 │ 騎樓 │ 共計 │ ││改│ │ │ │ │ │ │ │ │房屋層數 │ │ │ │ ││ ├───┼────┼─────┼────┼────┼───┼──┼──┼─────┼───┼───┼────┼───┤│良│ 211 ○ ○○區 ○ ○○路 │ │6號1樓 │ 圓環 │ 3 │807 │加強磚造 │28.28 │18.18 │ 46.46 │全部 ││ │ │ │ │ │ 2樓 │ │ │808 │ 4層 │ │ │ │ ││物├───┼────┼─────┼────┤ ├───┼──┼──┼─────┼───┼───┼────┼───┤│ │ 1621 │ 同上 │ 同上 │ │ │ 同上 │同上│同上│ 同上 │46.46 │ │ 46.46 │全部 ││標├───┼────┼─────┼────┼────┼───┼──┼──┼─────┼───┼───┼────┼───┤│ │ 1622 │ 同上 │ 同上 │ │6號3樓 │ 同上 │同上│同上│ 同上 │46.46 │ │ 46.46 │全部 ││示│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ ├───┼────┼─────┼────┼────┼───┼──┼──┼─────┼───┼───┼────┼───┤│ │ 1623 │ 同上 │ 同上 │ │6號4樓 │ 同上 │同上│同上│ 同上 │46.46 │ │ 46.46 │全部 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │└─┴───┴────┴─────┴────┴────┴───┴──┴──┴─────┴───┴───┴────┴───┘上訴人得上訴被上訴人不得上訴