臺灣高等法院民事判決 96年度上字第605號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 林大華律師
林建平律師李文欽律師複 代理人 蔡宜真律師被 上訴人 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 魏早炳律師
陳恩民律師魏翠亭律師
參 加 人 財團法人中小企業信用保證基金法定代理人 乙○○訴訟代理人 蔡鴻斌律師
盧仲昱律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年5月14日臺灣新竹地方法院91年度訴字第915號第一審判決提起上訴，經本院於96年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人法定代理人於本院審理中變更為甲○○，有公司變更登記表可稽，並經其聲明承受訴訟，尚無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：
（一）上訴人原任職被上訴人北新竹分行經理，屬於金融事業機構人員，於擔任該分行經理期間，負責該分行貸放款之最後審查准駁業務；上訴人受被上訴人之栽培及重用，本應盡忠職守、信實遵照貸放款之相關法令規定，以利於被上訴人之旨，並盡善良管理人之注意義務，審慎處理貸款業務。詎竟於民國（下同）83年6月、11月間辦理翌閎實業有限公司（下稱翌閎公司）先後申請貸放新台幣（下同）200萬元及300萬元之短期貸款案時，明知核貸前該公司之短期週轉授信總餘額已達2,100萬元，如再分別貸予200萬元及300萬元，其授信總餘額將分別高達2,300萬元及2,600萬元，遠超過該公司最近1年之報稅營業額16,671,000之100%（見原證一、原證二之借款申請書背面左下方「營業額」欄，惟依財團法人中小企業信用保證基金（下稱參加人）就該公司82年1月至83年4月止之報稅資料，核計其任何連續12個月營業最高額計算結果，則認僅為16,555,000元），依當時有效之中小企業融資信用保證作業規定「企業短、中期週轉授信總餘額佔最近1年報稅營業額之比率（簡稱營授比率）不得超過100%」，本不得准予貸款，乃卻違背職務，分別於83年6月7日及同年11月26日如數批准貸放。
（二）被上訴人嗣並發現上訴人於辦理前開各放款案過程中，違反財政部所訂「金融事業機構人員生活道德規範要點」第2條第9、13款所定「不得與客戶發生金錢借貸往來」、「行員及其家屬不得有任何足以導致其本人處理業務或作決定時違害銀行利益之行為」等規定，於83年6月7日批准貸予該公司200萬元之前1日，先自己有行儲帳戶中領款200萬元轉帳存入該公司之活存帳戶之內，用以收回翌閎公司之另筆貸款，翌閎公司於同年6月7日貸得前開200萬元貸款後之翌日，自該公司帳戶中領出200萬元，用轉帳方式將其中140萬元存入上訴人配偶詹文妹所有之13366-3號帳戶內，另60萬元則存入詹文妹所有之定存帳戶。另於83年11月26日核貸予翌閎公司之300萬元撥入該公司活存帳戶之後，旋由上訴人填寫取款條領出120萬元，並開立同額之台銀支票使用，另上訴人亦於同日自己有行儲帳戶中領款135萬元，並同樣開立台銀支票使用。則基於上述，翌閎公司前開所貸得2筆貸款200萬元、300萬資金有流入授信行員即上訴人及其家屬帳戶，甚至係由上訴人週轉運用之情事，非但導致翌閎公司分別付息至84年5月9日（貸款200萬元部分）及84年4月25日（貸款300萬元部分）後就無力清償本息，迭經催索無效，終成呆帳，造成被上訴人本可依原訂消費借貸契約收回本金及按日收息之利益損失；且因上訴人於辦理前開兩筆貸款過程中，具有前述違規情事，導致被上訴人本還可向參加人請領按所貸金額8折計算之400萬元代位清償金，依「不代位清償準則」第4條及第8條規定而無法獲得補償之損失。爰依侵權行為及債務不履行之法律關係請求上訴人賠償被上訴人所受損害，並聲明：1、上訴人應給付被上訴人500萬元，及其中200萬元自84年5月10起，其中300萬元自84年4月26日起，均至清償日止，按年息9.75%計算之損害金；2、請准提供擔保宣告假執行。惟就利息起算日，嗣後減縮為均自95年6月8日起算（見原審卷四第4、11、13頁）。
三、上訴人則以：
（一）被上訴人係於87年1月1日改制為民營銀行，而本件訟爭事實發生期間被上訴人為公營銀行，自應受公法之約制。且伊係經考試院考試合格，並於被上訴人仍為公營事業機構時，核定為辦事處主任及分行經理，則在本件訟爭事實發生期間，兩造間屬公法關係，又伊具有公務人員資格，已辦理退休在案，被上訴人即不能依私法上之債務不履行及侵權行為之法律關係，向伊請求損害賠償；縱認伊有因執行職務過失侵害被上訴人之情事，被上訴人亦不得本於私法上之法律關係，請求有過失之上訴人賠償其損害。此外，參加人與被上訴人間亦屬公法關係，其間糾葛亦與伊行為並無因果關係，足見被上訴人並無民法上所失利益、所受損害可言。
（二）「不代位清償準則」第8條規定除本身有違誤外，且屬行政命令，並非法律規定，或法律有所授權之依據，法院應不受其拘束。又信保案件並非等同保險契約，故被上訴人既無向參加人請求之任何權利可言，自不得執此向伊請求賠償。
（三）被上訴另指稱伊於83年6月8日自翌閎公司帳戶中領出200萬元，用轉帳方式將其中140萬元存入伊配偶詹文妹所有帳戶內，另60萬元則存入詹文妹所有定存帳戶云云，尚有未合。蓋先就「用以收回翌閎公司之另筆貸款」，究為何筆貸款，迄今未明。且83年6月8日翌閎公司「存摺支取」200萬元，在該書面中間電腦打上之序號在「13357-9」帳號後為「0000000」，而同日詹文妹140萬元「收入傳票」則為「0000000」（見原審卷二第213、214頁），顯見詹文妹帳戶先存入140萬元，再有翌閎公司存摺支取200萬元之情事。又伊固曾代墊200萬元供翌閎公司週轉，惟僅一天就取回該款，並未向翌閎公司索取任何利息，非屬消費借貸。而伊係依據初審人員意見，判斷翌閎公司在當時財務狀況並無問題，只是一時現金短缺，如不稍予協助，該公司可能無法如期償還，而造成被上訴人之損害。且該200萬元貸款，本已核放在案，並非係收回後再度核貸，即難謂上訴人有過咎。
（四）被上訴人又稱83年11月26日核貸翌閎公司之300萬元，除伊有代為填寫取款條，有部分貸款款項流入伊親友帳戶之情形云云，顯與事實不符，依被上訴人起訴狀所提出83年11月28日300萬元取款條應係徐世良所填寫，並簽名其上，與伊無關。同日另筆135萬元，由伊填具自身帳戶之取款條及台支申請書代收入憑條，則與本件無關；又同日翌閎公司另申請120萬元台支取款條、申請書及收入傳票，係由該公司自行使用，與伊無涉，綜上所述，此為同日不同時間發生之事實。又該120萬元並無流入王啟鑫之帳戶，縱確有流入，亦與伊無關。此外，伊為翌閎公司填寫120萬元「存摺支取」書，係因翌閎公司乃被上訴人之長期客戶，來往金額頗鉅，為重要客戶，伊代為處理整套取款程序，尚屬平常。
（五）被上訴人指稱伊明知核貸前翌閎公司之「短期」週轉授信總餘額已達2,100萬元。惟依被上訴人92年3月13日陳報狀轉銷呆帳科目明細附表，貸放總額僅1,980萬元；又翌閎公司購買土地及廠房之長期貸款700萬元，係於82年間為被上訴人所貸放，84年5月25日僅係辦理展期而已，而該700萬元係翌閎公司為購買土地、廠房之長期貸款，竟遭被上訴人列入短期擔保放款，顯有違誤之處，被上訴人辯稱該700萬元與本案訟爭2筆貸放款項無關，並不可採；另翌閎公司貸放款項中尚有600萬元之借款，原為翌閎公司負責人徐世良個人住宅貸款，屬長期性之貸款，嗣翌閎公司與被上訴人有貸放款項往來後，為符合公司及其代表人授信統一歸戶之規定，方轉以翌閎公司名義借貸，故不應只執著於貸放科目名義，則在扣除上述700萬元及600萬元之長期性貸款後，所謂「短期週轉授信總餘額」並無超過翌閎公司最近1年報稅營業額之情事。
（六）被上訴人亦陳稱翌閎公司在84年5月9日（貸款200萬元部分）；84年4月25日（貸款300萬元部分）前均繳息正常，足見伊在核貸系爭貸款當時，翌閎公司信用及週轉十分正常，加上翌閎公司亦有相當之擔保，在被上訴人貸放本金1,980萬元後，亦收回12,880,454元，債權受償收回率達65%以上，被上訴人指稱伊違法貸款，實屬無稽。
（七）依被上訴人92年3月13日呈報狀所列「轉列呆帳報請審核表」，可知被上訴人對翌閎公司之執行名義為原審法院85年訴字第535號民事判決，債權憑證則為86年8月21日、89年10月26日所核發，顯見被上訴人在上開期日已知悉損害及賠償義務人無疑，此距上訴人於91年11月間提起本件訴求，不論是否有侵權行為，被上訴人之損害賠償請求權均已罹於2年時效而消滅。而就侵權行為請求損害賠償部分，依參加人92年2月27日（92）代償二字第604533號函文已表明被上訴人於88年11月間向其申請代位清償，另依參加人90年12月6日（90）償二字第651022號函載明「貴分行再函囑代位清償清償翌閎實業有限公司逾期之一般貸款保證本息乙案，基於後開說明理由，本基金仍歉難代位清償」等語，衡情被上訴人早在半年內即可接獲參加人拒絕代位清償之通知，足見被上訴人與參加人在90年12月6日以前必有往來，伊自得為時效抗辯。
（八）又按金融機構追究「授信人員」侵權行為民事賠償責任，基於我國民法採行「過失責任」原則，須該等人員符合民法第184條之構成要件，且需證明該授信損失與授信人員審核貸放行為有相當因果關係始足當之，惟被上訴人迄未舉證伊主觀上有何故意造成授信貸放損失；且一般銀行辦理授信貸放，並非以是否符合參加人之規定為考量，若授信人員已充分考量授信信用因素，則嗣後發生呆帳損失，即與授信人員無關，被上訴人以遭參加人拒賠而對伊訴請損害賠償，自有未合，亦屬嚴苛。退步而言，被上訴人所被侵害者僅係所謂純粹經濟上損失，縱認屬利益，亦係民法第184條第1項後段之規範範圍，被上訴人亦未舉證伊有何「故意以背於善良風俗之方法加損害於他人」之情事。又如被上訴人所被侵害者以「債權」視之，亦非民法第184條第1項前段規定保護之客體，是被上訴人以侵權行為法律關係為訴求，顯無理由。𦵴
（九）被上訴人主張伊應負債務不履行責任，亦無理由，蓋伊係著眼於被上訴人放款利益，且翌閎公司之財務狀況及信用在貸放當時堪屬優良，核貸初始翌閎公司均繳息正常，在半年後突生財務不佳狀況，亦非核貸時所能預料，自無因果關係可言，伊並無債務不履行之情事。伊辦理核貸既已遵守被上訴人之內部規定處理，經由徵信程序完竣，被上訴人不得以參加人不理賠之結果，反推認系爭貸款案件應自始不得核貸。
（十）本件經查應有徵信及審核人員疏失不周之情事，致被上訴人受有損失，而該徵信及審核人員均為被上訴人之代理人或使用人，依民法第217條規定，被上訴人自有重大之與有過失責任等語，資為抗辯。
四、參加人陳稱：
（一）參加人並非公法機關，與被上訴人之信用保證契約亦非公法關係。
（二）由參證7號83年6月8日3張憑單可知，自翌閎公司提領200萬元分別以140萬元及60萬元存入詹文妹2帳戶，為同一次之資金往來。且上訴人自承翌閎公司曾就200萬元貸款向上訴人表示一時周轉不便，希望上訴人幫忙，所以上訴人自其妻帳戶轉帳200萬元至上訴人帳戶 (此轉帳部分參加人否認)，再自上訴人帳戶轉帳200萬元至翌閎公司帳戶供清償舊欠，於貸款核撥後由翌閎公司帳戶轉帳200萬元，並拆散成140萬元與60萬元，分別轉入上訴人之妻詹文妹13366-3及13366-1帳戶，足證上訴人確有與客戶有金錢往來。
（三）上訴人於83年11月28日自其4945-0行存帳戶及翌閎公司13357-9帳戶分別提領135萬元及120萬元，所換領之BD0000000及BD0000000號台銀支票，於同日存入賴建成00000000000-0號與王啟鑫00000000000-0號帳戶，上訴人自認該2紙支票背面委任取款背書有一致之筆跡，足見上訴人所稱代寫取款條為服務客戶之舉或該120萬元台支為翌閎公司自行使用云云，顯為卸責之詞。
（四）被上訴人於88年11月29日請求參加人代償，經參加人調查發現有不代位清償準則所載解除事由，即於90年4月30 日拒償，被上訴人至91年11月提起本件訴訟，未逾消滅時效。
（五）依83年間中小企業融資信用保證作業手冊節本（見參證1號），當時不代位清償準則第4條前段規定「短期週轉授信總餘額（授信單位現有餘額及徵信時查知之其他金融機構餘額），超過其最近一年之報稅營業額者。」所稱「最近一年」，係指「1.授信核准日期在每年2月底以前者，指前2年度至前1年度間，任何連續12個月；2.授信核准日期在每年3月份以後者，指前1年度至授信核准日期前任何連續12個月。」，上訴人以轉銷呆帳時之數額不同為抗辯，顯出誤會。
（六）不代位清償準則第4條「短期週轉授信」之意義，依銀行法第5條、第5條之2及中華民國銀行商業同業公會全國聯合會會員授信準則相關規定，與有無擔保無關。
（七）不代位清償準則第4條為解除信用保證之條件，一旦成就，即生解除之效果，與日後貸款得否收回及其收回數額無關，與84年5月25日或翌閎公司之別筆貸款無關。
（八）授信如係供個人使用，即不得以企業名義申貸。
（九）最高限額抵押權存續期間係抵押權效力所及債權發生之期間，與各債權償還期間無涉，該存續期間與判斷債權是否為短期授信無關。
五、本件原審判命上訴人應給付被上訴人4,224,001元，並自95年6月8日起至清償之日止，按年息5%計算之利息；並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。被上訴人就其敗訴部分即775,999元本息部分 (5,000,000-4,224,001=775,999），未據聲明不服，已告確定，其就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
六、上訴人除引用原審之陳述外，另補陳略以：
（一）被上訴人於87年1月1日轉為民營前，依被上訴人銀行章程第1條規定，其成立係以配合國家經濟金融政策，扶助經濟建設，且組織章程均需報請省政府備查，經營需受持有公股之政府機關監督，是被上訴人顯為公法人。
（二）又被上訴人之職員有所違規時，輕則依公務員服務法及公務員懲戒法移送懲戒，公務員懲戒委員會均適用公務員服務法及公務員懲戒法判斷，顯見被上訴人與職員間為公法關係。再被上訴人職員如涉貪瀆，被上訴人均以職員為公務員，依貪污治罪條例訴諸刑事責任，顯見兩造間並未立於私法上居於平等當事人地位，自為公法上具有上下服從之特別權力關係。是被上訴人依私法上委任關係請求伊負債務不履行之損害賠償責任，自有未合，此亦有與被上訴人地位相同之華南商業銀行股份有限公司相類似案件足參。
七、兩造不爭執之事項：（見原審卷一第309、310頁）
（一）上訴人原任職被上訴人北新竹分行經理（系爭借款核貸時則為新竹分行副理駐中山路兼辦事處主任），負責貸放款之最後審查准駁等業務。
（二）被上訴人北新竹分行於83年6月、11月間辦理訴外人翌閎公司先後申請貸放200萬、300萬元之短期貸款案，並分別於83年6月7日、11月26日如數貸放於翌閎公司，而此二貸款，上訴人均有為審查及核准放款事宜。
（三）翌閎公司為申請系爭貸款時之最近一年報稅營業額為16,671,000元。
（四）上訴人於83年6月6日先從其妻詹文妹帳戶中提出200萬元轉到上訴人之帳戶，再將200萬元轉到翌閎公司之活存帳戶。而當翌閎公司所為200萬元之貸款獲准核撥後，又於同年6月8日分別以140萬元及60萬元存入上訴人妻詹文妹之帳戶。
（五）就前開翌閎公司300萬元之貸款部分（83年11月26日核准），上訴人有代為填具120萬元之取款憑條情事。
八、兩造爭執要點：上訴人在87年民營化之前是否為國營金融機構? 上訴人得否依私法關係請求? 民事法院就本件有無審判權? 本件是否構成侵權行為，其侵權行為損害賠償請求權是否已罹於時效?
九、法院之判斷：
（一）按法人係除自然人外，依法律規定所設立具有權利義務能力資格之主體，為法律創設之人格者。一般而言，法人分為公法人與私法人二類，其依公法設立者，為公法人，依私法設立者，為私法人。關於公法人，除國家及地方自治團體之外，尚有其他公法人存在。查公營事業之組織型態不一，依公司法設立者為私法人，其與內部人員之關係，屬私法上之契約關係；依法規特別設立者為公法人，其與內部人員之關係，依公務員任用法或事業特別法之規定，屬公法關係。是以判斷公營事業之法人屬性時，應以其設立法源之性質、構成員資格之取得、有無行使公權力之權能及得否為權利義務主體等項為標準（參見最高法院93年台上字第1365號判決要旨）。
（二）查被上訴人銀行創設於民國前7年（西元1905年）6月5日由彰化縣吳汝祥先生糾合中部地方士紳，集資22萬日圓充為股本。於當年發起組織設立「株式會社彰化銀行」，設總行於彰化，迄今已歷101年。民國前2年 (西元1910年)為適應當時環境需要，將總行遷設台中市，積極拓展業務，凡本省各重要繁盛地區，均分設營業機構，營業網分佈全合。34年10月25日台灣光復，35年10月16日成立彰化商業銀行籌備處，由林獻堂先生擔任籌備主任，並由政府接收日籍股東之股份，36年2月舉行創立股東大會，由董事長推選林獻堂先生為董事長，同年3月1日正式改組成立為彰化商業銀行，資本總額定為1,500萬元。
（三）民國36年9月1日修正前銀行法第2條規定：銀行應為公司組織非經財政部核准不得設立。民國38年1月20日總統令制定公布之國營事業管理法第3條規定：本法所稱國營事業如左：一政府獨資經營者。二依事業組織特別法之規定，由政府與人民合資經營者。三依公司法之規定，由政府與人民合資經營，政府資本超過50%者。被上訴人係於光復後接收日產改組成立，有如前述，其於87年民營化前之股東結構中，50%股份屬於政府所持有，此為被上訴人所不否認，故被上訴人於87年1月1日轉為民營之前，顯係國營金融事業機構，其管理應依國營金融事業管理相關法令定之，應係公法人。且查依被上訴人之章程第一條規定「本銀行以扶助本省經濟建設，發展工商事業為宗旨」，其設立目的與一般私人銀行係以營利為主要目的有別，且查被上訴人之組織章程均需報請省政府備查（在凍省之前），其經營需受持有公股之政府機關監督，此觀其章程第3條規定「前項分支行處之設置、撤廢或變更，均需經董事會議決呈由台灣省行政長官公署轉請財政部核准」，顯可見其與一般私人銀行僅由董事會做成決議即可有別。再查被上訴人之職員如有違規，輕則依公務員服務法及公務員懲戒法移送懲戒，如涉貪污，均依貪污治罪條例請求檢察官起訴，顯然其與內部職員間係適用國營事業管理法、公務員服務法、公務員懲戒法、貪污治罪條例等，兩者間並無私法上之平等地位可言，故被上訴人主張其係依公司法設立之營利社團法人，而為私法人云云，尚非可採。
（四）按所謂行使公權力，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利，及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為在內。被上訴人銀行之設立，係國營金融事業機關，依國營事業管理法第2條規定，負有發展國家資本，促進經濟建設，便利人民生活為目的之任務，其盈餘之分配、產品之銷售、收支之審核、人員之任用、晉升均與民營機構有別。則被上訴人銀行執行其業務，係為達成上開任務之行為，應屬公權力之行使，與一般銀行係以營利為目的有別，應認其為政府機關，屬公法人。次按私法上委任契約之成立，須以當事人意思表示合致為要件，且公法上契約與私法上之契約，其主要之區別為契約之內容與效力，是否均為公法所規定（最高法院60年台上字第1672號判例參照）。
（五）查上訴人進入被上訴人銀行服務，係經由考試院考試合格，並於被上訴人為公營事業機構時核定為辦事處主任及分行經理之職稱，有考試院特種考試及格證書、被上訴人銀行核發公務人員任命書可稽（見原審卷一第146 、147頁），並為被上訴人所不爭，是上訴人受被上訴人銀行指派任職，兩造間任用契約關係之內容與效力，均非由當事人之意思而訂立。次查國營業法規定「國營事業用人，除特殊技術及重要管理人員外，應以公開考試方法行之。公開考試分省舉行為原則。」、「在本法施行前，國營事業現有人員應予甄審，其升遷、調補，應依經歷、年資及服務成績為標準」「本法第31、32兩條所稱國營事業人員考試、甄審及考績辦法，由行政院會同考試院另定之。」「國營事業人員除遵照公務員服務法第13條之規定外，不得經營投資於其所從事之同類企業。」「國營事業人員任用之迴避，適用公務員任用法第12條之規定。但特殊技術人員，不在此限」「國營事業應撙節開支，其人員特遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支」（國營事業法第31、32、33、36、37、14條參照），揆之上開說明，關於國營金融行庫人員之任用、俸給等，主管機關另訂有管理法規，自非完全與公務人員相同，亦不以銓敘必要，縱被上訴人就其人員之進用、任用、俸給等，不同於一般公務員，亦難認其非國營金融機構。依據國營金融事業管理相關法令，國營金融機構仍係依據公務人員服務法、公務人員俸給法、公務人員考績法及公務人員保險法等公法規定，以規範其行庫人員之任用、俸給、退休、撫卹、保險等事項，則上訴人就其與被上訴人間任用關係並無自由決定之權利，兩造間亦無私法上居於平等之當事人地位可言，則兩造間之任用關係屬公法關係，灼然可見。被上訴人主張依私法上之委任關係，請求上訴人負債務不履行之損害賠償責任，自有未合。
（六）再按所謂私經濟行政亦稱國庫行政，指國家並非居於公權力主體地位行使其統治權，而係處於與私人相當之法律地位，並在私法支配下所為之各種行為。而國家或其他行政主體與公務員之關係，並非民法上之僱傭關係，而為公法上之職務關係，但私經濟活動不受公法之支配，故公務員之侵權行為，仍受民法之規範。公務員與政府間雖為公法上之關係，若公務員於執行公務時，假公務上之權力，故意不法侵害其所服務機關私法上之權利者，仍非不得成立侵權行為（參照最高法院70年度台上字第1561號判例意旨）。系爭「放款債權未受清償」之損害，是否為侵權行為所保護之範疇：
１、民法第184條第1項前段規定之侵權行為類型，其成立須具備下列要件：①符合構成要件事實之行為（即須有加害行為；行為須不法；須侵害他人之權利；須致生損害）。②違法性。③責任能力，即故意或過失。亦即須有符合上述構成要件事實之行為，進而判斷該行為是否具有違法性，再認定有無故意及過失。查本件依被上訴人之主張，係因上訴人之行為，侵害被上訴人對信保基金之保證債權，其性質上屬債權被侵害，應無疑義，惟實務及學說上對民法第184條第1項前段所稱權利是否包括債權，向有肯定說及否定說之爭議，如採否定說，則被上訴人之債權被侵害，因不符侵害權利之要件，自不得依民法第184條第1項前段之規定請求損害賠償；縱採肯定說，惟侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年台上字第752號判例意旨參照）。本件翌閎公司系爭借款核貸期間，上訴人為被上訴人銀行新竹分行副理駐中山路兼辦事處主任，負責貸放款之最後審查准駁等業務，為兩造所不爭執，自可信為真正，則縱如被上訴人所主張上訴人違背職務之行為，乃係債務不履行，亦不得依民法第184條第1項前段之侵權行為規定請求損害賠償。
２、民法第184條第1項後段規定之侵權行為類型，其成立須具備下列要件：①侵害他人之權利或利益致生損害。②背於善良風俗。③侵害的故意。本件上訴人就系爭200萬借款部分係先自其妻詹文妹帳戶中提出200萬元轉到其帳戶，再從其帳戶將200萬元轉到翌閎公司之活存帳戶，將金錢貸與翌閎公司，嗣被上訴人銀行核撥貸款給翌閎公司後，再由翌閎公司返還該款項給上訴人妻詹文妹且未收取利息，並非利用翌閎公司向被上訴人套借金錢，供其自己或親友使用，核其行為，雖有不當，惟在客觀上尚未達到一般社會道德難以容忍之違背善良風俗之程度，可堪認定；另就系爭300萬借款部分僅足證上訴人確有代翌閎公司填具取款條領款120萬元，並開立台支票據，其就工作守則或有違反或不當情事，然此尚無得遽認屬一般社會道德難以容忍之違背善良風俗之情事，是被上訴人亦不得依民法第184條第1項後段之規定請求損害賠償。
３、民法第184條第2項規定之侵權行為類型，其成立須具備下列要件：①上訴人之行為必須確實違反法律所規定之注意義務。②被上訴人必須為該法規所欲保護之特定範圍之人。③被上訴人所遭受之損害必須為系爭法律目的所欲避免者。本件上訴人與翌閎公司有金錢之往來確係違反信保基金之不代位清償準則，又苟該準則之法位階等同於法律，然信保基金之設立係為公益之目的，在中小企業無力償還銀行貸款時代為清償，故為維持信保基金之繼續運作，避免信保基金一再代為清償，則信保基金訂立不代位清償準則，其目的自係為確保其基金能永續經營，故縱上訴人違反該基金所訂立之準則，被上訴人亦非該準則所欲保護之直接對象，從而被上訴人亦無從依民法第184條第2項之規定向上訴人請求損害賠償。
十、綜上所述，被上訴人之主張為不足採，上訴人之抗辯為可採，而被上訴人主張本於債務不履行及侵權行為之法律關係，求上訴人給付4,224,001元及自95年6月8日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審就前開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
十一、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院詳加審酌後，認與判決不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 26 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 袁靜文法 官 鄭純惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 12 月 26 日
書記官 應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。