臺灣高等法院民事判決 96年度上字第603號上 訴 人 甲○○
朱世竹（原名朱安邦）訴訟代理人 郭緯中律師
周裕暐律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 王怡惠律師上列當事人間返還代墊款事件，上訴人對於中華民國96年5月31日臺灣桃園地方法院96年度訴字第162號第一審判決提起上訴，經本院於96年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴時，原係請求被上訴人應給付上訴人甲○○新台幣（下同）1萬6,000元、應給付上訴人朱世竹366萬4,639元及均自民國（下同）89年1月1日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於本院訴訟進行中，減縮其請求為被上訴人應給付上訴人甲○○5,333元；應給付上訴人朱世竹122萬1,54 6元及均自起訴狀繕本送達之翌日即96年2月1日 (見原審卷97頁)起，至清償日止，按年息5%計算之利息 (見本院卷152頁背面)，經核與民事訴訟法第466條第1項但書、第255條第1項第3款規定相符，自應准許；又上訴人起訴時，固將上開減縮前、後之請求，分列為先位聲明、備位聲明，惟經核其所為此二部分之請求既非不得相容，即無先位、備位之關係，上訴人已在本院更正並減縮其聲明如上述。合先敘明。
二、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人甲○○5,333元；應給付上訴人朱世竹122萬1,546元及均自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
三、上訴人起訴主張：兩造於86年間基於共同經營事業之意思，各自出資300萬元，並邀同上訴人朱世竹之妻即訴外人謝麗娟、被上訴人之妻即訴外人張春嬌，於同年11月24日設立亞拓實業有限公司（下稱亞拓公司），並由被上訴人擔任亞拓公司之執行業務董事，負責該公司之經營。亞拓公司88年7月7日股東會決議 (系爭股東會決議)第7點固同意被上訴人於88年7月31日卸任該公司之董事職務，並配合辦理負責人變更；另系爭股東會決議第10點固亦同意被上訴人及訴外人張春嬌於同年8月1日退股，惟當時之真意係欲讓被上訴人以轉讓出資之方式退出亞拓公司之經營，並以結算亞拓公司之帳目為其退出之條件。詎被上訴人竟未遵期辦理亞拓公司之負責人變更登記，亦未辭卸亞拓公司之董事職務，更拒絕交接亞拓公司之帳務及交出亞拓公司在臺灣中小企業銀行活期存款存摺，致亞拓公司發生營運上之困難，上訴人為解決亞拓公司之財務問題，乃自88年8月1日起迄至同年12月31日止，為亞拓公司代墊款項，其金額分別為上訴人甲○○1萬6,000 元、上訴人朱世竹366萬4,639元。而亞拓公司因上訴人之墊款，受有免除債務之利益，並無法律上之原因，該公司自應返還此部分利益予上訴人。惟亞拓公司已於92年11月25日廢止登記 (尚未經過清算程序)，是其法人人格消滅後，損益應歸由合夥人即兩造共同享有或負擔，因亞拓公司現已無任何資產，是被上訴人自應就上開亞拓公司不當得利之金額，負出資比例1/3之責任等情，爰依據合夥關係及不當得利之法則，求為命被上訴人給付上訴人甲○○5,333元；給付上訴人朱世竹122萬1,546元及均自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息5%計算利息之判決。
被上訴人則以：上訴人請求伊返還代墊款，係以兩造間仍有合夥關係存在為前提，惟伊前另案請求上訴人返還退夥金事件 (下稱另案返還退夥金事件)，業經最高法院95年度台上字第1845號民事確定判決 (下稱另案確定判決)認定兩造間之合夥關係已於88年8月1日終止，上訴人既未舉出上開確定判決有何違背法令之情形，復未提出新訴訟資料足以推翻上開另案確定判決之認定，依爭點效之理論，上開另案確定判決所為伊已於88年8月1日退夥之認定，應發生拘束力，而不得為相異之認定，以符合訴訟程序上之誠信原則。又上訴人所主張之代墊款項，均係在伊88年8月1日退夥之後，故縱使亞拓公司因而獲得不當得利，伊亦無清償之義務等語，資為抗辯。
三、經查兩造於86年間基於共同設立、經營亞拓公司之目的，各自出資300萬元而合夥，並邀同訴外人謝麗娟、張春嬌共同擔任股東，而於同年11月24日成立亞拓公司，並由被上訴人擔任亞拓公司之執行業務董事；又亞拓公司於88年7月7日作成系爭股東會決議，被上訴人依據系爭股東會決議，對上訴人提起另案返還退夥金事件，業經上開另案確定判決判決被上訴人勝訴確定；又亞拓公司已於92年11月25日為廢止登記之事實，為兩造所不爭執，並有系爭股東會決議、亞拓公司登記資料及最高法院95年度台上字第1845號民事判決可稽 (見原審卷17至22、98至102、117頁；本院卷129頁)，固堪信為真實。
四、上訴人雖主張系爭股東會決議僅係同意被上訴人轉讓出資，並未同意被上訴人退夥，故被上訴人就亞拓公司對伊等所負之代墊款債務，仍應按出資比例1/3負清償之責任云云。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯；且查：
㈠、按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則 (最高法院92年度台上字第315號判決、93年度台上字第129號判決、95年度台上字第1574號判決參照)。查上開另案確定判決既認定：「原審(指本院94年度上字第420號民事判決)審理結果以：... 該次會議決議 (指系爭股東會決議，除具有公司法上之效力外，兼具合夥契約性質.... 兩造對於依被上訴人 (指乙○○)提出之亞拓公司88年7月31日資產負債表及損益表，與證人即會計師鄭煌煙於第一審之證述及意見報告書所示，被上訴人於退夥時得請求返還之出資額應為253萬7,092元，並無爭執.... 該第10點決議為被上訴人權利，與第7點決議為被上訴人之義務，尚非對價關係，此為上訴人 (指甲○○、朱世竹)所自承，被上訴人依該決議第10點請求上訴人返還退夥金，上訴人即不得以被上訴人尚未履行該決議第7點之義務... 做為抗辯.... 綜上，被上訴人依合夥退夥之法律關係，請求上訴人連帶給付253萬7,092元.... 洵屬正當，應予准許等詞，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無不合」 (見原審卷100、101頁)，足見上開另案確定判決就兩造在該訴訟中之重要爭點，即被上訴人依據系爭股東會決議第10點，應已於88年8月1日退夥一節，已本於兩造辯論之結果而為判斷，揆諸上開說明，除上開另案確定判決顯然違背法令，或上訴人提出新訴訟資料，足以推翻上開另案確定判決就上開爭點所為之認定外，上訴人應不得再於本件訴訟中為相異之主張。
㈡、雖上訴人主張：依經濟部92年12月1日商字第09202248360號函釋示，有限公司並無準用無限公司退股之規定，故系爭股東會決議應屬無效；又依公司法第111條第1項、第3項之規定，被上訴人在將出資轉讓予他人之前，仍係亞拓公司之股東，是上開另案確定判決所為被上訴人在出資轉讓前即已退夥之認定，顯然違背法令云云，並提出經濟部上開函文為證( 見原審卷116頁)。惟查，依公司法第113條規定，有限公司固無準用無限公司關於退股之規定，然上訴人既自認兩造間係以經營合夥事業之方式對外成立亞拓公司，顯見兩造除均為亞拓公司之股東外，亦均兼具亞拓公司合夥人之身分，是系爭股東會決議既為全體合夥人所作成，亦應認具有合夥決議之性質，且依系爭股東會決議第10點所示：「股東決議同意乙○○、張春嬌88年8月1日退股，決算標準係以帳目盈虧為準 (以持股比率)」 (見原審卷21頁)，經核亦與民法第689條第1項規定：「退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準」相符，足認上開決議雖名為退股，實亦兼含有退夥之意思，是自不能僅以有限公司並無退股之規定，即遽認兩造間亦不得合意退夥。又系爭股東會決議亦係經亞拓公司全體股東出席 (訴外人謝麗娟由上訴人朱世竹代理)並一致同意 (見原審卷17至22頁)，則依系爭股東會決議第7點所示：「董事乙○○先生同意在88年7月31日卸下董事職務，自即日起應配合辦理負責人變更登記，股東會並決議自88年7月12日由新經營者加入，由乙○○先生負責輔導營運，但業務執行仍由乙○○先生負責，此期間公司財務由股東朱安邦（即朱世竹）、甲○○共同監督」 (見原審卷20頁)，足見亞拓公司之全體股東已同意被上訴人將其全部出資轉讓他人，經核與公司法第111條第1項之規定不悖，且經參酌證人即系爭股東會決議之見證人林德川在本院證稱：「當時兩位股東 (指被上訴人、訴外人張春嬌)表示要將股權讓出來，即由原有股東甲○○、朱安邦受讓，或找第三人承接，當時我在現場有表示說，依當時公司法規定有限公司的股東要5人以上，所以如果要退股，就必須要以股權轉讓方式，由他人承接股權」、「將由留下來的股東找第三人來承接」 (見本院卷73頁背面)，益證被上訴人之出資轉讓對象係取決於上訴人，是上訴人於被上訴人88年8月1日退夥前未覓得適當新經營者加入亞拓公司，係屬不可歸責於被上訴人；且系爭股東會決議第10點有關被上訴人自88年8月1日退夥之效力，亦未明定須以上訴人覓得新經營者加入亞拓公司為其生效要件，是自亦不能以被上訴人之出資尚未轉讓，即遽認兩造間就被上訴人退夥之合意仍未發生效力。至被上訴人退夥後，亞拓公司在形式上是否符合89年11月15日修正前公司法第98條第1項關於有限公司之股東應有5人以上之規定，或被上訴人於合夥事務了結前得否依民法第689條之規定與他合夥人結算，乃屬另一問題，尚不得執此即遽認被上訴人之退夥與公司法之規定相悖。從而，上訴人所為上開另案確定判決就被上訴人於88年8月1日退夥之認定，顯然違背法令之主張，殊不足取。
㈢、雖上訴人另主張：被上訴人於89年間仍以亞拓公司之負責人身分向台灣板橋地方法院聲請解散亞拓公司，嗣又對該法院駁回其聲請之裁定提起抗告，並於抗告理由中自陳其仍係亞拓公司之股東，足證被上訴人於系爭股東會決議之後仍未退夥，另證人林德川律師在本院所為之證言，亦足資證明系爭股東會全然未提及退夥，此均屬上開另案確定判決後之新證據資料，並足以推翻該另案確定判決之判斷云云，並提出台灣板橋地方法院89年度司字第143號民事裁定、抗告狀及本院89年度抗字第3193號民事裁定為證 (見本院卷28至31、57、79至80頁)。惟查，在現行公司法修正前，因對有限公司設有最低股東人數5人之限制，而上訴人於被上訴人88年8月
1 日退夥後，既遲未覓得新經營者加入亞拓公司，已如上述，則上訴人自無可能逕將被上訴人及其妻即訴外人張春嬌之股東身分除去，以維持亞拓公司在形式上仍符合公司法所定股東5人之要件，況依上訴人所不否認為真正之亞拓公司88年12月28日臨時股東會議記錄之記載，亦將被上訴人稱為「前負責人」、「前股東」 (見本院卷85頁)，足見上訴人於系爭股東會決議後，已認定被上訴人不具實質出資之股東身分，換言之，被上訴人已僅係人頭股東，是尚難僅憑被上訴人仍登記為亞拓公司之股東，即遽認被上訴人並未退夥。又依台灣板橋地方法院89年度司字第143號民事裁定所示，被上訴人於89年間向台灣板橋地方法院聲請解散亞拓公司，乃係本諸其仍為亞拓公司之股東身分而提出聲請，是上訴人所為被上訴人係以亞拓公司之負責人身分提出上開聲請之主張，已不足取。又依上開裁定之記載，被上訴人聲請解散亞拓公司之原因，略以：伊已非亞拓公司之負責人，但因故無法辦理亞拓公司負責人之變更登記，而亞拓公司已難以繼續經營，伊為亞拓公司股東，為利害關係人，爰依據公司法第111條第1項之規定提出聲請等語，足見被上訴人乃係考量其仍係亞拓公司所登記之負責人，為避免繼續依公司法第23條之規定，為亞拓公司所執行之業務負責，始本諸其形式上仍係亞拓公司之股東身分，聲請解散亞拓公司，足認被上訴人所為之上開聲請行為，乃係本諸保障自身權益之目的而為，而非自認其尚未退夥，是亦難僅憑被上訴人基於亞拓公司之股東身分所為之上開聲請及在上開抗告狀所為其係亞拓公司股東之記載，即遽認被上訴人並未於88年8月1日退夥；又證人林德川既在本院證稱：伊在系爭股東會決議之際，並不清楚兩造間曾有合夥關係 (見本院卷74頁)，則其所為系爭股東會並未討論到合夥關係之證言，亦不足據為系爭股東會決議第10點不具退夥效力之認定。從而，上訴人在本院所提出之上開新訴訟資料，均不足據為推翻上開另案確定判決所為被上訴人已於88年8月1日退夥之認定。又上訴人在另案返還退夥金事件既已主張被上訴人未交付亞拓公司之印章、存摺、支票、其他流動資產，未配合辦理公司負責人變更登記，仍自稱負責人，發函稅捐機關不讓新經營者領取統一發票，且取走高達486萬789元之存款及應收帳款云云，已為上開另案確定判決於斟酌後所不採納 (見原審卷101頁)，則上訴人聲請調取亞拓公司自88年7月31日以後之甲存及乙存帳戶往來資料，用以證明被上訴人自88年7月31日仍以亞拓公司之負責人身分支領上開帳戶內之存款，經核即非屬新訴訟資料，自無調查之必要。
㈣、上開另案確定判決既無顯然違背法令之情形，且上訴人所提出之新訴訟資料，復不足以推翻該確定判決之判斷，揆諸首揭說明，上訴人即不得再就上開另案確定判決所為被上訴人已於88年8月1日退夥之認定再為相異之主張。又上訴人既自認彼等在本件訴訟所主張之代墊款項，均係自88年8月1日以後為亞拓公司所墊付 (見原審卷4頁；本院卷64頁背面)，則縱令上訴人所為之此部分主張屬實，既均係在被上訴人退夥之後所為之支出，依民法第690條規定之反面解釋，被上訴人自毋庸對其退夥之後所生之合夥債務負責。是上訴人依據合夥關係及不當得利之法則，請求被上訴人給付如彼等上開聲明所示金額，自屬無據。
五、綜上所述，上訴人依據合夥關係及不當得利之法則，請求被上訴人給付上訴人甲○○5,333元；給付上訴人朱世竹122萬1,546元及均自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不盡相同，但其結果並無二致，仍應維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，應認為無理由。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴應認為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 15 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 梁玉芬法 官 許紋華正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 1 月 16 日
書記官 潘大鵬