臺灣高等法院民事判決 96年度上字第618 號上 訴 人 丁○○
丙○○共 同訴訟代理人 王桂樹律師被 上訴 人 辛○○被上訴人 甲○○被上訴人 庚○○上 訴 人 己○○訴訟代理人 陳正磊律師複代理人 戊○○上列當事人間遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國96年6月7日臺灣臺北地方法院95年度訴字第1518號第一審判決各自提起上訴，經本院於97年7月22日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回丁○○、丙○○後開第二項、第三項之訴及該部分假執行之聲請暨命丁○○、丙○○負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
庚○○應自臺北市○○路○段○○號1樓房屋如附圖所示C部分遷出，將該部分房屋交還丁○○、丙○○。
己○○應再給付丁○○、丙○○新臺幣682,863元並自民國95年3月3日起至返還臺北市○○路○段○○號1樓房屋之日止，按月再給付丁○○、丙○○新臺幣11,600元。
丁○○、丙○○其餘上訴及己○○之上訴均駁回。
丁○○、丙○○上訴部分，第一、二審訴訟費用由庚○○負擔三分之一，餘由丁○○、丙○○負擔；己○○上訴部分，第二審訴訟費用由己○○負擔。
本判決第二項、第三項，於丁○○、丙○○分別以以新臺幣100,000元、200,000元為庚○○、己○○供擔保後，得假執行；但庚○○、己○○如分別以新臺幣300,000元、600,000元為丁○○、丙○○預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、丁○○、丙○○（以下稱丁○○等二人）方面：聲明：
㈠上訴聲明：
⒈原判決不利於丁○○等二人部分廢棄。
⒉辛○○、甲○○、庚○○應由臺北市○○區○○段3小段227
4建號建物，即門牌臺北市○○路○段○○號1樓房屋（以下稱系爭房屋）遷讓，將上開房屋交還丁○○等二人。
⒊己○○應再給付丁○○等二人新臺幣（以下同）2,279,310.
5元及自民國95年3月3日起至交還系爭房屋之日止，再按月給付丁○○等二人38,965.2元。
⒋願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對己○○上訴之答辯聲明：駁回上訴。
陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱略以：
⒈民法第767條規定所有人對於無權占有其所有物者得請求
返還之，所稱之占有不惟指直接占有，即間接占有亦包括其內，二者併存時，所有人以直接及間接占有併為被告，訴請返還其占有物，並無不合。己○○既委託辛○○、甲○○夫妻占有，再由甲○○委由其子陳尚甫占有經營「丐幫滷味」，該商店之隔間及裝璜係由辛○○、甲○○及其子陳尚甫所為，均對系爭房屋有事實上管領力，己○○、辛○○、甲○○、陳尚甫四人直接間接占有系爭房屋甚明。原審駁回丁○○等二人對辛○○、甲○○之請求，尚有未合。
⒉系爭房屋部分經營七夢湖繪畫工作室，該部分與陳尚甫占
有經營之「丐幫滷味」相通，據原審勘驗時在場之陳泳蒼稱係庚○○經營，出國期間委由其代為看管，庚○○亦係占有系爭房屋者。
⒊系爭房屋經祭祀公業李德茂（以下稱公業）分配媽福房，
登記為李四海所有，其基地本亦一併分配與之，只因李四海一時未能繳付土地增值稅，致仍登記為公業名義，但李四海可合法使用收該基地，於請求己○○計付無權占有系爭房屋相當租金之不當得利時，自得併計土地之租金。
⒋臺灣高等法院90年度上更㈢字第257號確定判決已明確認
定「依兩造不爭執之李氏虎岫大二房譜序根原記載‧‧‧李媽福生男李啟明過繼李旺之次男李清泉為次男，再依李氏大宗譜記載媽福房下為啟明與清泉（入嗣）李氏虎岫大二房譜序根原及李氏大宗譜之真實為兩造所不爭，應可採信，則李媽福之長男李啟明次男李清泉之子孫均為公業派下甚明」，可見李清泉之子孫李四為公業派下員，有權受公業財產之分配，其受配系爭房屋為合法，自分配登記日起取得獨立之所有權，不屬信託財產。己○○提起臺北地院96年度重訴字第790號之訴，訴請丁○○等二人將系爭房屋移轉登記予公業，再移轉登記予其所有，要非可採。
己○○稱李四海在臺灣高等法院78年度上字第1082號事件中自承系爭房屋係受信託云云，惟該事作係與李旺房派下事件，且均已過戶與各該分配之人，自75年8月3日抽籤分配後，即無信託財產存在。
證據：除援用原審提出者外，補提最高法院88年度台上字第
1211號、82年度台上字第1178號、89年度台上字第2074號判決及92年度台上字第696號裁定、臺灣高等法院89年度重上更㈠字第153號判決判決、臺灣臺北地方法院（以下稱臺北地院）85年度重訴字第987號、87年度重訴字第178號判決、起訴狀為證，並聲請訊問證人陳泳蒼。
乙、對造當事人己○○、辛○○、甲○○、庚○○方面：㈠辛○○、甲○○、庚○○未到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
㈡己○○方面：
⒈聲明：
⑴對丁○○等二人之上訴聲明：上訴駁回，如受不利之判決，願供擔保准免假執行。
⑵對丁○○等二人提起上訴之聲明：
①原判決關於己○○敗訴部分廢棄。
②上開廢棄部分，丁○○等二人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
⑴系爭房屋係公業以基地與建商合作分取之房屋之一部。於
75年11月2日分配與李媽福房，實係李媽福房派下員13 人公同共有。己○○為李媽福房派下員，就系爭房屋有公同共有權。系爭房屋係借名或信託登記於訴外人李四海名下，李四海死亡，由丁○○等二人繼承，伊二人應為受託人，己○○為委託人，受託人不能反對委託人請求返還信託物及不當得利。
⑵李四海在其與派下員李籯州等四人分配公業房屋所有權移
轉登記事件之二審陳述：「上訴人（李四海）係受祭祀公業派下員合體同意，信託登記為系爭房屋所有人，在祭祀公業派下員同意終止信託契約消滅信託契約前，自不得請求返還信託財產」等語，足證確有借用李四海名義作為起造人及所有人情事。
⑶丁○○等二人已對系爭房屋之直接占有人辛○○等起訴，
經確定判決命辛○○等返還房屋於丁○○等二人，並給付不當得利。己○○並未占有系爭房屋，亦未在內設籍、營業居住，判命己○○遷出及交屋，係以不能之給付為訴訟標的。雖己○○名義之委託書為真正，辛○○受託看管系爭房屋， 己○○並非丐幫滷味經營人，亦非七夢湖繪畫工作室負責人，非系爭房屋之現占有人，且係爭房屋受分配而得請求丁○○等二人返還房屋之準公同共有人，不得請求己○○返還系爭房屋及給付不當得利。
⑷原判決謂現占有人陳尚甫係受己○○委託而在系爭房屋開
店營業，有臺北市政府警察局信義分局95年7月17日函可證云云, 但該函似未說明斯旨，且該分局並無訪問或傳訊己○○，憑何證據為該虛妄查報？。
⒊證據：除援用原審提出者外，補提祭祀公業土地清理要點、
臺灣高等法院78年度上字第1082民事判決、臺北地院96年度重訴字第790號開庭通知書、訴狀一部及相關證物、李旺房分得房屋三戶之建物謄本、登記沿革表及異動索引謄本、最高法院96年度台上字第2745判決、臺北地院96年度重訴字第790號事件之民事補充理由狀為證，聲請訊問臺北市政府警察局信義分局95年7月1日函之查證人員，及調閱臺北地院77年度訴字第987號、85年度重訴字第987號、84年度重訴字第687號、95年度重訴字第625號歷審案卷。
丙、本院依職權勘驗系爭房屋，並囑託臺北市松山地政事務所測量。
理 由辛○○、甲○○、庚○○未於言詞辯論期日到場，無民事訴訟
法第386條所列各款情形，爰准丁○○等二人之聲請，由其一造辯論而為判決。
丁○○等二人主張：系爭房屋係公業以其所有基地與建商合建
後，分配予派下員訴外人李四海所有，李四海死亡後由丁○○等二人繼承，每人所有權應有部分二分一。該屋前遭辛○○及訴外人陳錫明無權占有，經臺北地院以87年度執字第4373號遷讓房屋強制執行事件於87年6月17日至現場執行點交，詎己○○在法院人員離開後，隨即進入系爭房屋無權占有，更將系爭房屋委由辛○○、甲○○夫妻占有，再由甲○○委由其子陳尚甫占有經營「丐幫滷味」，另由庚○○占有系爭房屋一部分，用以經營七夢湖繪畫工作室。己○○與辛○○、甲○○、庚○○（以下稱己○○等人）既有委任關係，其等占有系爭房屋，丁○○等二人本於民法第767條、第940條、第941條規定，得請求前開占有人自系爭房屋遷出，將房屋交還丁○○等二人。又系爭房屋坐落之臺北市○○區○○段三小段436之4號土地雖登記為公業所有，但公業既將合建分得之系爭房屋分配予為派下之李四海，應認公業將該坐落基地之使用收益權分配予之，丁○○等二人所有系爭房屋遭己○○等人無權占有，受有損害，依民法第179條、土地法第97條、土地法施行法第25條規定，得請求己○○返還所受相當於租金之占有利益。依系爭房屋坐落基地面積836平方公尺，93年度申報地價為每平方公尺79,186元，按二分之一計算，土地價值為3,740,271.5元，加計系爭房屋現值2,500,000元後，總計6,240,271.5元，依年息10%計算，己○○每年所受利益為624,027.1元，自95年往前推算五年，應返還不當得利3,120,135.5元，並應自起訴狀繕本送達翌日起每月返還52,002.2元等情，求為判命⒈己○○等人自系爭房屋遷出，並將該房屋交還丁○○等二人，⒉己○○給付丁○○等二人3,120,135.5元，及自起訴狀繕本送達翌日起至交還系爭房屋之日日止，按月給付52,002.2元之判決（原審判命己○○及原審共同被告陳尚甫自系爭房屋遷出，將房屋交還丁○○等二人，並命己○○給付840,825元及自95年3月3日起至交還房屋之日止，按月給付13,037元，而駁回丁○○等二人其餘請求，陳尚甫未行上訴，丁○○等二人及己○○分別就其不利部分上訴）。
己○○以：系爭房屋係公業以業所有土地與建商合建抽取分配
與李媽福派下，雖公業前管理人李四海將之分配登記於己名下，李四海死亡後由丁○○等二人繼承，惟己○○基於派下權，對系爭房屋有公同共有權存在，自得使用收益，其於臺北地院87年度執字第4373號強制執行事件將系爭房屋點交丁○○等二人後，因房屋空置而到場護產，係所有權之行使，並非無權占有，事實上己○○並未占有使用系爭房屋，並非丐幫滷味經營人，亦非七夢湖繪畫工作室負責人，自不負有返還系爭房屋與丁○○等二人之義務。反之，系爭房屋屬公業派下員公同共有，不過借用當時擔公業管理人之李四海名義登記所有權，其二者間所存借名或信託登記契約關係，因李四海死亡而消滅，為其繼承之丁○○等二人應將系爭房屋返還予祭祀公業全體派下，亦無由對己○○行使物上請求權或請求給付不當得利等語，資為抗辯。庚○○則否認占有系爭房屋。
查系爭房屋係公業以其所有基地與建商合建後分配取得，登記
其派下李四海所有，李四海死亡後其繼承人為其妻李劉梅、女李玉珠及丁○○等二人，嗣分割繼承，由丁○○等二人繼承，每人所有權應有部分二分一，為兩造不爭之事實，並有建物登記謄本及臺北地院85年度重訴字第987號判決可按。該屋前遭辛○○及為訴外人李寬繼承人之陳錫明等無權占有，經臺北地院以87年度執字第4373號遷讓房屋強制執行事件於87年6月17日至現場執行點交完畢，有該執行事件之執行筆錄可按。在法院人員離開後即有人進入系爭房屋占有，丁○○等人因此聲請再執行，於87年7月29日執行法院到場再為執行時，己○○在場陳稱：「系爭房屋係祭祀公業的財產，我是祭祀公業之派下員，我是在87年6月17曰貴院點交予債權人接管之後，我在貴院執行人員離去之後再自行搬進來占有的。現系爭房屋由我開麵店，賣魯肉飯」等語，因己○○非該執行事件執行名義之執行債務人，法院因此未續行遷讓之執行，亦有該執行事件執行筆錄可按。嗣己○○出具委託書，上載：「茲委託 辛○○、甲○○為代理人，特立此書面為憑，委託內容如后：委託事項：祭祀公業李德茂分配於委任人所有座落台北市○○路○段○○號暨同市路段二十六巷十一號四、五樓房屋部份之過戶及管理事宜。委託權限：㈠受任人有代辦過戶手續、管理標的房屋及其他特別代理權。‧‧‧」有該委託書可按，己○○亦承認該書面為真正，是辛○○、甲○○乃己○○之使用人，為己○○而管理占有系爭房屋甚明。丁○○等二人以辛○○、甲○○為獨立占有，訴請彼二人遷讓交還系爭房屋自有未合。又系爭房屋於原法院勘驗時，分隔二部分，一部為「丐幫滷味」，一部為七夢湖繪畫工作室，有勘驗測量筆錄可按。而於本院院審理中再行勘驗，七夢湖繪畫工作室已未再經營，惟如附圖所示Ｃ部分房屋，據證人乙○○稱：「後半部的房間，是一個畫圖的先生在使用，他人到美國，房間都鎖著，我們沒有鑰匙」等語。而丁○○等二人主張：辛○○、甲○○將系爭房屋之一部交付其子陳尚甫經營「丐幫滷味」，一部交付庚○○經營七夢湖繪畫工作室等情，原審判命陳尚甫遷出交還系爭房屋，陳尚甫未上訴，辛○○、甲○○亦未到庭爭執，參酌原審勘驗時，有訴外人陳詠蒼在場稱：該繪畫工作室係庚○○在經營，因出國委託伊看管等語，有勘驗測量筆錄在卷可按，該勘驗測量筆錄載有陳詠蒼身分證號碼，足認業經原審法官訊問，雖未諭令具結，亦有訊問之效果，且庚○○在原審雖曾到場否認占有系爭房屋及認識陳詠蒼，但並未否認從事繪畫工作，且承認有一段時間在美國，丁○○等二人主張：七夢湖繪畫工作室係庚○○經營，非全然無據。證人乙○○所稱：「後半部的房間，是一個畫圖的先生在使用，他人到美國」，應係指庚○○。系爭房屋登記為丁○○等二人所有，現由己○○委託辛○○、
甲○○管理占有，其中如附圖所示Ｃ部分房屋並由庚○○直接占有，各如前述。茲丁○○等二人本其所有權，主張各該占有為無權占有，訴請遷讓，返還系爭房屋，己○○則辯稱：系爭房屋係公業以所有土地與建商合建抽取分配與李媽福派下，公業前管理人李四海將之分配登記於其名下，與公業間應係借名或信託關係，該等關係因李四海死亡而消滅，丁○○等二人雖繼承李四海而登記為所有人，惟己○○基於派下權，對系爭房屋有公同共有權存在，自得使用收益云云。查己○○所辯；登記李四海名下係出諸公業之信託云云縱然屬實，得主張權利者為公業派下全體，而非己○○個人，又公業派下於借名或信託關係消滅後，亦應依合法程序取回系爭房屋，要無於法院強制執行點交丁○○等二人後，自行侵奪其占有進入之權利，是有關系爭房屋是否公業信託物之爭執即無審酌之必要。己○○並未證明別有占有系爭房屋之合法權源，庚○○亦未證明有權占有系爭房屋如附圖所示Ｃ部分，丁○○等二人主張其二人為無權占有，訴請自占有部分遷出，返還占有之房屋，即非無據。按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，民法第179條定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念，亦有最高法院61年台上字第1695號判例可資參照。己○○既然無權占有系爭房屋，丁○○等二人依不當得利之法律關係，請求返還自90年起五年間（即90年1月至94年12月止）所受不當利益，自無不合。次查原審雖謂：土地法第97條第1項固規定城市房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，惟系爭房屋坐落之臺北市○○區○○段三小段436之4號土地，屬公業所有，有土地登記謄本可稽，丁○○等二人不能證明經公業分配予其使用收益，不得併計土地價額以計算不當得利額等語，然房屋之使用價值，不能脫離其所座落之土地，系爭房屋與所座落土地之關係如何，乃丁○○等二人與土地所有人之公業之內部關係。己○○僅為公業之派下，並非土地所有人，尚不得執土地所有人之權利資為對抗，所辯：丁○○等二人非土地所有人，不得併計土地價額，請求不當得利云云，尚無足採。經查：系爭房屋距臺北市○○路、松德路口約5、60公尺，面臨信義路六段馬路，附近一樓建物大多為商業用途，鄰近永春國中、松山商職等學校，又與臺北市信義計畫區距離不遠，此為兩造所不爭，並經原法院至現場勘驗，載明勘驗筆錄，復有丁○○等二人提出之地圖、現場照片及己○○所提照片附卷可參，足認系爭房屋位處商業區域、交通便利、生活機能甚佳，按房屋及土地申報價值年息10%計算不當得利，不失合理適當。原審以：系爭房屋價值單價經臺北市政府地政處核定，自90年至95年間依序為每平方公尺16,340元、16,150元、15,048元、14,801 元、14,554元、14,307元，有該處95年7月5日函在卷足按，其總面積依建物登記謄本所示為109.35平方公尺，以此計算，系爭房屋90年至94年度價額各為1,786,779元、1,766,003元、1,645,499元、1,618,489元、1,591,480元（元以下四捨五入，下同），依年息10%計算，己○○應償還之價額分別為178,678元、176,600元、164,550元、161,849元、159,148元，總計為840,825元，自起訴狀達之翌日起，至返還房屋之日止，按月應給付者為13,037元，准丁○○等二人請求，丁○○等二人及己○○對此計算均無指摘，惟丁○○等二人指摘應併計算土地之價額為有理由如前述，自應併計之。查己○○所占有者，除主建物外，並有平臺，有如附圖之複丈成果圖可按，依建物謄本記載，其面積為13.73平方公尺，與主建物合共123.08平方公尺，以其為七樓建築之一層計之，計算不當得利應以七分之一即17.58平方公尺計算，始屬允當。丁○○等二人以多於此之面積計算，尚無可取。系爭土地之公告地價，自89年7月至92年12月為95,858元，自93年1月至94年12月為98,983元，有公告地價查詢資料可按，並無資料顯示有申報地價，則應以其八成為申報地價，以此計算土地價額，再按年息10%計算，自90年1月至92年12月止之不當得利額為404,444元，自93年1月至94年12月止之不當得利額為278,419元，二者合計為682,863 元。自起訴狀繕本送達翌日至返還房屋之日止，按月應給付之不當得利額為11,600元。丁○○等二人主張超過之不當得利，不應准許。
綜上所述，丁○○等二人得本於系爭房屋之所有權，訴請己○
○自系爭房屋遷出，返還系爭房屋，庚○○亦應自如附圖所示Ｃ部分遷出，返還該部分土地於丁○○等二人，又丁○○等二人得本於不當得利之法律關係，訴請己○○給付之不當得利，除原審按系爭房屋價額計算者外，應併依土地之價額計算給付如上金額，至其餘丁○○等二人超出之請求即有未合。原審判命己○○遷出返還系爭房屋，並計付按房屋價額計算之不當得利，暨諭知准免假執行，於法並無不合。己○○上訴意旬，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄改判，為無理由。至於原判決駁回丁○○等二人訴請庚○○遷出如附圖所示Ｃ部分房屋，並予返還之請求及該部分假執行之聲請，則有未合。丁○○等二人上訴求予廢棄判，應予准許，並依丁○○等二人之聲請及依職權，諭知得為供擔保之假執行及免假執行。至原審駁回丁○○等二人對己○○及庚○○超過部分之請求及對辛○○、甲○○之請求，暨各該部分之假執行聲請，則無不合，丁○○等二人上訴聲請廢棄改判，為無理由。
兩造其餘爭執及舉證，於本件判決結果，已無若何影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件丁○○等二人之上訴為一部有理由，一部無理
由，己○○之上訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條、第463條、第385條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 鄭傑夫法 官 林玲玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 3 月 23 日
書記官 姚麗華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。