臺灣高等法院民事判決 96年度上字第61號上 訴 人 乙○○兼訴訟代理人 丙○○被 上訴 人 財團法人台北市義和堂法定代理人 甲○○訴訟代理人 金學坪律師
王令冠律師上列當事人間確認監事關係不存在事件，上訴人對於中華民國95年12月11日臺灣臺北地方法院95年度訴字第5966號第一審判決提起上訴，經本院於96年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：
㈠、按財團法人之董事與財團法人間之關係係屬委任關係，除財團法人之捐助章程另有訂定外，自應適用民法有關委任之規定。本件被上訴人之捐助暨組織章程 (下稱系爭捐助章程)並未明定其董事之辭任方式 (見原審卷9至14頁)，是依民法第549條第1項規定，董事自得隨時終止其與被上訴人間之董事委任關係。查訴外人李鎮雄於民國 (下同)94年4月19日經由被上訴人之第6屆常務董事依系爭捐助章程第11條第1項之規定，選任為被上訴人之第6屆董事長後，旋即於同年5月25日自任主席召開第6屆第4次臨時董事會，請辭董事長之職務，而由被上訴人之第6屆常務董事推選常務董事李丕標繼任為被上訴人之第6屆董事長之事實，有會議紀錄可證 (見本院卷一43至45頁)，且為上訴人在另件聲請原審法院選任被上訴人臨時法定代理人事件中予以主張 (94年度法字第176號─見原審卷68至70頁；本院卷一46至57頁)，足見訴外人李鎮雄業已向其選任機關即被上訴人之董事會為終止其與被上訴人間董事長委任關係之意思表示，依上開說明，其辭任被上訴人之第6屆董事長職務自已發生效力。至系爭捐助章程第15條第3款所定：「本堂董事為自己或為他人與本堂有交涉時由監事會為本堂之代表」，乃係指被上訴人之董事為自己或他人與被上訴人為法律行為時，應由監事會為被上訴人之代表機關，以避免董事因雙方代理致生不利於被上訴人之虞，經核與公司法第223條之規定相當，是上訴人執上開規定，所為訴外人李鎮雄辭任董事長應向監事會為之始生效力，其仍為被上訴人之法定代理人之抗辯，自不足取。
㈡、系爭捐助章程第11條第4項規定：「董事長為董事會主席遇有事故時由常務董事互推一人代理之」，是被上訴人之董事長如有出缺之情形，自得由常務董事互推1人代行董事長之職務。查被上訴人之第6屆董事長李丕標於94年10月13日死亡後，被上訴人之第6屆常務董事以互推之常務董事李守智擔任主席，於94年11月8日召開會議，由第6屆常務董事依系爭捐助章程第11條第1項規定，以互推之方式選任甲○○為被上訴人之第6屆繼任董事長，有會議紀錄可稽 (見原審卷59頁)，經核亦無不合，是甲○○以被上訴人之代表人身分提起本件訴訟，自屬適法，而無民事訴訟法第170條或第182條第1項所定訴訟程序當然停止或裁定停止之事由存在。雖上訴人抗辯：上開94年11月8日之會議，並非由董事長所召開之董事會，與系爭捐助章程所定推選董事長之程序有違，且亦未補足5名常務董事後始行推選，並不生效力云云。惟查，系爭捐助章程第11條第1項規定：「董事會互推常務董事五名，常務董事互推一人為董事長」，乃係規範常務董事及董事長之產生方式，而非規範該二職務之推選程序，是常務董事推選董事長之程序，自非必要在董事會中舉行，且上開規定亦未明定常務董事因故產生缺額時，必須補足後始得推選董事長，從而，上開94年11月8日所舉行之會議雖非董事會，惟既經現有全體常務董事4人出席，並推選甲○○為董事長，自與上開規定相符。是上訴人所為之上開抗辯，亦不足取。合先敘明。
二、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
三、被上訴人起訴主張：伊之第5屆監事已全數死亡，依據系爭捐助章程第14條規定，伊之第6屆監事應由堂友會選任，而依伊於94年2月1日陳報主管機關台北市政府民政局之經清理後堂友名冊，共計有191名堂友，惟伊之前任董事長李鎮雄於94年5月6日所召開之臨時堂友會 (下稱系爭臨時堂友會)，僅通知其中之49名堂友，並僅有57名堂友出席該次會議（包括親自出席及委託他人出席者），竟仍在系爭臨時堂友會作成推選原審共同被告李俊雄 (因李俊雄在原審自認與被上訴人間監事委任關係不存在，而由原審以被上訴人對李俊雄無確認判決之法律上利益，駁回被上訴人此部分之訴確定)及上訴人共3人為伊第6屆監事之決議 (下稱系爭決議)，由於系爭堂友會之召集程序及決議方法均違反系爭捐助章程第
9 條：「堂友會議應有過半數之出席始得開會，以出席表決過半數之贊成始得決議」之規定，故系爭決議對伊並不發生效力等情，爰依據系爭捐助章程第9條之規定，求為確認伊與上訴人間監事委任關係不存在之判決。
上訴人則以：被上訴人主張系爭臨時堂友會之召集程序及決議方法違反系爭捐助章程規定，自應依民法第64條規定，提起宣告董事行為無效之訴，被上訴人既得提起上開訴訟，自不能提起本件確認之訴；又被上訴人於94年1月31日第5屆第
62 次臨時董事會通過之堂友名冊有191名，保留堂友名冊有
116 名，共計307名，惟被上訴人曾於89年間向原審法院訴請確認該307名堂友名冊為真正 (89年度訴字第4650號)，業經原審法院以被上訴人之堂友人數應不發生超過原捐助人數
250 名之情形為由判決敗訴，嗣並經本院 (92年度上字第530號)及最高法院 (93年度台上字第820號)駁回被上訴人之上訴而告確定，而被上訴人竟又於上開臨時董事會通過上開共計307名堂友名冊，顯有違上開確定判決之認定，自不得作為證據；又系爭臨時堂友會之報到表所列76名堂友，乃係選前清理之堂友名冊，且台北市政府民政局95年3月20日及同年9月11日之函文，亦指明該76名堂友名冊，乃係被上訴人檢送予台北市政府民政局之資料，故該次會議之召集程序及決議方法均符合系爭捐助章程規定云云，資為抗辯。
四、經查被上訴人之第5屆監事因全部死亡，依系爭捐助章程第
14 條之規定，第6屆監事應由堂友會推選產生，訴外人李鎮雄乃於94年5月6日召開系爭臨時堂友會，共有57名堂友出席該次會議（包括親自出席及委託他人出席者），而作成推選原審共同被告李俊雄及上訴人共3人為被上訴人第6屆監事之決議之事實，為兩造所不爭執，並有系爭捐助章程、開會通知單、受通知堂友名冊及報到表及系爭堂友會會議記錄可證( 見原審卷9至15頁、36至42頁；本院卷一28頁)，自堪信為真實。
五、被上訴人主張訴外人李鎮雄於94年5月6日所召開之系爭臨時堂友會之召集程序及決議方法，違反系爭捐助章程規定，故系爭決議對伊不生效力等語。雖上訴人予以否認，並以前揭情詞置辯；但查：
㈠、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例參照）。本件被上訴人係主張訴外人李鎮雄所召開之系爭臨時堂友會之召集程序，及系爭決議之決議方法，違反系爭捐助章程規定，對伊不生效力等情，既為上訴人所否認，顯然兩造對於兩造間監事委任關係是否存在已發生爭執，如不訴請確認，被上訴人在私法上之地位將有受侵害之危險，依上開說明，被上訴人自有即受確認判決之法律上利益。又本件為確認法律關係之訴，並無民事訴訟法第247條第2項之適用，是上訴人所為被上訴人得提起他訴即不得提起本訴之抗辯，自不足取。
㈡、被上訴人於94年2月1日向主管機關台北市政府民政局所陳報之經清理後之堂友人數共計191名，有堂友名冊及台北市政府民政局94年2月15日函文可證 (見原審卷15至35頁)，惟訴外人李鎮雄所召開之系爭臨時堂友會竟在僅有57名堂友出席該次會議之情形下，作成推選原審共同被告李俊雄及上訴人共3人為被上訴人第6屆監事之決議，經核其召集程序及決議方法，均與系爭捐助章程第9條：「堂友會議應有過半數之出席始得開會，以出席表決過半數之贊成始得決議」之規定不符。又系爭捐助章程就違反上開第9條規定所為決議之法律效果，既無如民法第56條所定得請求法院撤銷決議之明文，自應認系爭決議對被上訴人不生效力。從而，被上訴人請求確認伊與上訴人間監事委任關係不存在，即屬有據。
㈢、雖上訴人抗辯：被上訴人96年5月3日董事會另行通過76名堂友名冊，故系爭臨時堂友會開會時，經清理之堂友人數僅餘76名云云。惟查，被上訴人堂友之資格要件，固明定於系爭捐助章程第6條，惟其認定程序，依系爭捐助章程第12條第4款規定，乃屬董事會之職權，而依上訴人所提出之被上訴人94年1月31日第5屆第62次臨時董事會會議記錄所示，該次會議應到董事人數共有14人，實到董事人數為11人，其中10人(除訴外人李鎮雄外)就討論事項即審查被上訴人清理後重編之191名堂友名冊，已作成審查通過並呈報主管機關核備之決議 (見本院卷一149至171頁)，經核與系爭捐助章程第11條第6項規定：「董事會非有半數以上之董事出席不得開會，非有出席董事三分之二之同意不得決議」相符，是上開經被上訴人董事會審查通過之191名堂友，在未經依法個別確認其不具系爭捐助章程第6條之要件前，均應認定其具備被上訴人之堂友資格，而被上訴人並已於94年2月1日將上開會議記錄及堂友名冊陳報台北市政府民政局 (見本院卷一
143、144頁)。至上訴人94年5月3日第6屆第2次臨時董事會會議記錄就討論事項第一案「召開臨時堂友會推薦產生監事案」所為決議，固載有：「依本案審查通過之附件堂友名冊，訂於九十四年五月六日.... 舉行臨時堂友會產生第六屆監事」之文句 (見本院卷二177頁)，惟經核上開決議既係針對「召開臨時堂友會」一案所作成，衡情應無可能併就堂友名冊加以審查，復經參諸系爭臨時堂友會之開會通知單早在94年4月20日即已送交郵局寄送 (見原審卷36至38頁)，斯時被上訴人之董事會僅審查通過上開191名堂友名冊，豈有可能預知94年5月3日將通過該76名堂友名冊，而僅通知該76名堂友參加系爭臨時堂友會，況系爭臨時堂友會係於94年5月6日召開，距被上訴人94年1月31日臨時董事會決議通過上開191名堂友名冊之時間，僅3個月，則堂友人數何以驟減為76名，並未見上訴人加以說明，亦屬可疑，是被上訴人所為上開94年5月3日臨時董事會會議記錄所指堂友名冊即為上開191名堂友名冊之主張，應屬可取。又依被上訴人所提出94年1月31日至94年5月6日間之歷次董事會會議記錄，亦未發現被上訴人之董事會曾就清理之堂友人數另行認定為76名 (見本院卷二107至198頁)，是被上訴人所為之上開抗辯，自不足取。
㈣、台北市政府民政局95年3月20日北市民三字第09530639900號函文及同年9月11日北市民三字第0953236250 0號函文所載：「所附94年4月20日臨時堂友會開會通知單僅通知49位堂友，與所附94年度堂友名冊中堂友76名不符」 (見本院卷二24至29頁)，所提及之76名堂友名冊，僅係被上訴人為申辦其第6屆董監事變更所提供予台北市政府民政局審核是否符合系爭捐助章程之文件，業據該局96年7月13日函復本院甚明，足見該76名堂友名冊乃係附隨系爭臨時堂友會會議資料而檢送，而非為陳報被上訴人堂友人數之目的而提出，從而，自不能僅憑上開函文之記載，即遽認該76名堂友名冊已為被上訴人之董事會所認定。
㈤、雖上訴人另抗辯被上訴人94年1月31日第5屆第62次臨時董事會審查通過之191名堂友違反最高法院93年度台上字第820號確定判決之認定云云。惟查，被上訴人曾於89年間向原審法院訴請確認307名堂友名冊為真正，固經原審法院以被上訴人之堂友人數應無可能超過原捐助人數250名，因認該307名堂友名冊並非真正，而判決被上訴人敗訴 (89年度訴字第4650號─見本院卷一204至255頁)，經被上訴人聲明不服，提起上訴後，本院則係以兩造既不爭執上開307名堂友名冊乃係由被上訴人所製作之文書，自非屬於確認文書真偽之範疇，因認被上訴人無即受確認判決之法律上利益，而駁回被上訴人之上訴 (92年度上字第530號─見本院卷一256至296頁)，雖被上訴人仍聲明不服，提起第三審上訴，惟仍經最高法院以相同理由駁回被上訴人之上訴而告確定 (93年度台上字第820號─見本院卷一297至300頁)，足見上開確定判決並未確認被上訴人之堂友人數應若干，是上訴人所為之上開抗辯，亦不足取。至訴外人李鎮雄於96年9月10日向本院具狀所陳述意見 (見本院卷三28至33頁)，經核均與上訴人在本件之抗辯意旨相同而不足取，是上訴人聲請訊問訴外人李鎮雄，以查明系爭臨時堂友會之召集程序及決議方法之合法性，經核即無必要。
六、綜上所述，被上訴人依據系爭捐助章程第9條之規定，請求確認伊與上訴人間監事委任關係不存在部分，自屬應予准許。從而，原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 16 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉城
法 官 梁玉芬法 官 許紋華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 10 月 17 日
書記官 潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。