臺灣高等法院民事判決 96年度上字第649號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 徐揆智律師
林幸慧律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 江鶴鵬律師
林月雪律師上列當事人間確認地役權登記請求權事件，上訴人對於中華民國96年6月26日臺灣板橋地方法院95年度訴字第2759號第一審判決提起上訴，本院於97年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、 上訴人於民國（下同）96年7月13日向三重地政事務所以時
效取得地役權為由，申請為地役權登記，經三重地政事務所以96年7月19日重登駁字第000170號通知書駁回，有三重地政事務所土地登記案件駁回通知書1紙在卷可按（參本院卷第52頁），上訴人訴請確認地役權登記請求權存在，惟為被上訴人所否認，即有確認及權利保護之必要，被上訴人認無權利保護之必要，即無可取。
二、上訴人主張：被上訴人所有坐落臺北縣三重市○○段1098地號 (重測前為三重埔段車路頭小段87-2地號，下稱1098地號)土地自44年起即編定為道路用地，59年間伊所有門牌號碼臺北縣三重市○○路○段○○巷○○○號1樓房屋 (下稱系爭房屋，坐落基地為臺北縣三重市○○段○○○○○號土地)起造之際，與1097地號土地相鄰之1098地號土地當時所有人即訴外人李厚智即同意提供土地，做為系爭房屋申請建築執照指定建築線及通行道路使用；且系爭房屋建築完成後，伊母親及伊即以行使地役權之意思，繼續使用1098地號如臺北縣三重地政事務所96年4月20日複丈成果圖所示A(面積60㎡)、B(面積5㎡)部分土地 (下稱系爭土地)達37年之久，已因時效及法律行為而取得對系爭土地之地役權登記請求權。伊於95年10月13日、96年7月13日向臺北縣三重地政事務所 (下稱登記機關)申請為地役權登記，經登記機關駁回伊登記之申請等情，爰求為確認伊對系爭土地之地役權登記請求權存在之判決。
三、被上訴人則以：上訴人請求確認之對象應是登記機關，上訴人對伊提起本件訴訟顯屬當事人不適格，且無確認法律上利益存在。上訴人曾向登記機關請求「時效取得地役權登記」，因不符時效取得要件而遭駁回，上訴人再對伊提起本件訴訟，顯無確認利益；伊對上訴人已取得拆屋還地確定勝訴判決，上訴人提起本訴，顯欠缺權利保護要件。另系爭房屋之建築圖，可經由設置之鐵捲門，經由騎樓出入三重市○○路○段○○巷道路，且1097地號土地面臨同段1082地號之道路，根本不須使用系爭土地通行出入，上訴人嗣後為擴展其房屋室內空間，將建造核准之鐵捲門及該門兩側之隔離牆拆除，另將鐵捲門外移至騎樓外緣（即2樓外牆滴水處），致系爭房屋直接面臨三重市○○路○段○○巷，上訴人違反政府核准配置騎樓之宗旨，違章使用，為權利濫用。上訴人自始即未曾藉助系爭土地對外通行，且1098地號土地於64年間即變更為住宅建築用地，都市計劃已無供通行使用之編地，上訴人在伊對其請求拆屋還地之訴勝訴確定，並聲請強制執行取回1098地號土地後，始主張其就系爭土地有通行地役權，顯不符民法第851條、第852條規定之要件等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就被上訴人所有系爭土地有地役權之登記請求權存在。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實：㈠上訴人為1097地號土地及其上系爭房屋之所有權人；被上訴人為1098地號土地之所有權人。
㈡1097地號土地與1098地號土地相毗連。
六、建築線存廢與因時效取得地役權無關㈠按，直轄市、縣 (市)( 局)主管建築機關，應指定已經公告
道路之境界線為建築線 (建築法第48條參照)，依據台北縣政府97年3月10日北府工建字第0970106769號函附59年營字第1205號建築執照全卷 (參本院卷第91頁，證物外放)，竣工圖中之配置圖顯示87地號與87－2地號間之建築線是綠帶，提供為上訴人店舖房屋起造之通行道路及訂建築之起算點；其中「公23綠帶」地號為1098地號，即舊地號三重巿三重埔段車路頭小段87－2等地號土地，於當初申請建築執照時，地主李厚智提供三重埔段車路頭小段87、87－1、87－3、87－4、87－5等地號土地同意書及無訂立375租約證明書予訴外人林謝罕見，作為店舖房屋申請建築執照指定建築線使用，此有土地使用權同意書及無訂立375租約證明申請書2紙在卷可按 (參本院卷第50頁及證物外放卷）。其中87－2地號土地雖未在同意書及無訂立375租約證明書之內，但因有1098地號土地做為建築線道路，才能申請取得建築執照，上訴人之房屋才有騎樓設計（參本院卷第144頁台北縣騎樓及無遮簷人行道設置標準第2條）。
㈡三重市○○段○○○○○號 (即重測前三重埔段車路頭小段87－
2地號)土地，依44年發布實施之「三重都市計畫」案，土地使用分區為公園綠地；於64年12月31日發布之三重擴大變更都市計畫區案，三重市○○段○○○○○號為住宅區，1098-2地號為計劃道路；嗣三重市○○段○○○○○號及1098-2地號現使用分區均為住宅區，有台北縣政府95年10月13日北府城測字第0950723974號、台北縣三重市公所94年6月10日北縣重工字第0940026945號函暨台北縣三重市公所97年6月5日北縣重工都證字第97005154號簡便行文表各1紙在卷可按 (本院卷第39頁、第179頁、第147頁)，既經變更使用分區為住宅區，現場業已興建成地下1樓、地上9樓全集合住宅建物，並沿前開建築線準備做成圍籬，此亦經本院於97年5月26日勘驗明確，制有筆錄在卷可按 (參本院卷第127頁)。
㈢上開三重市○○段○○○○○號之建築線並未經撤銷，有台北縣
政府95年10月11日北府城規字第0950678933號函在卷可按(參本院卷第148頁)，上訴人乃提起行政訴訟主張台北縣政府核發忠孝段1098地號及1098-2地號建築執照違法等情，亦經台北高等行政法院於96年1月31日駁回，有95年度訴字第676號判決書在卷可按 (參本院卷第61頁)，足見建築線之存廢係屬行政機關行政處分適法與否之問題，與因時效取得地役權無關，上訴人此部分主張不可採信。
七、上訴人並無因時效取得系爭土地地役權：按時效取得地役權，依民法第851、852條文規定，須具有表見性，繼續性及需役性；又，不得建築橫墻遮蔽窗戶光線與空氣之地役權，雖係繼續而不表見，汲水地役權之行使，以地役權人每次之行為為必要，雖係表見而不繼續，均與民法第852條所定地役權因時效而取得之要件不合 (最高法院32年上字第1527號判例參照)：
㈠上訴人所有土地並無需役性：
⒈上訴人曾無權占有系爭土地 (此部分業經判決確定，詳後述
)，供停放汽車及任意讓其所種植九重葛花樹攀爬，有系爭土地鳥瞰照片可以證明 (參原審卷第70頁)，故上訴人之土地（即第1097地號）就系爭第1098地號而言，顯然欠缺供通行之需役性。
⒉再上訴人之1097地號上之房屋，面臨三重市○○路○段○○巷
道，無須藉系爭第1098地號土地供其通行，且其面臨巷道以其設置之鐵捲門測量，有3.8公尺之寬度可供通行，如被上訴人沿建築線與上訴人建物隔離時，亦有3.05公尺與20巷面臨，此經本院現場勘驗屬實，繪有現場圖在卷可按 (參本院卷第127頁)，因此上訴人之1097地號土地對系爭1098地號土地而言，顯然欠缺需役性。
⒊證人嚴旭輝到庭證稱：上訴人父母在72年時是在那裡賣菜，
人員都是以側邊騎樓進出，正門也有開啟，道路靠近系爭房屋的正門及側邊都很好進出，記得上訴人1樓房子在72年後曾經租給人家唱歌，租給人家經營鐵工廠，人員是由側門進出等語。證人李曾金卿證稱：我是自61年間起就住在三和路處，系爭房屋在賣菜時，地上都有舖設水泥地讓人員進出，正門及側門都有開啟等語 (參本院卷第134頁)，顯見上訴人之房屋由正門進出並無不便之處，無須藉被上訴人之第1098土地供其道行。
㈡上訴人之占有欠缺表見性：
依上開鳥瞰照片上卡拉ok看板及停放汽車前之鐵架，可知證人嚴旭輝證稱曾經租給人家唱歌屬實，該鐵架當係作為阻擋其他車輛進出之用，足見非供通行之用，上訴人就1098地號土地有通行地役權，顯然欠缺表見性要件。
㈢上訴人並無以地役權之意思占有系爭土地，且欠缺繼續性：
⒈被上訴人訴請上訴人拆屋還地之訴時，上訴人於該訴訟中提
起反訴，係主張因時效而取得地上權，訴訟中陳稱系爭土地係其母蘇卻徵得系爭土地原地主李厚智之同意，自60年間起占用，上訴人於蘇卻84年1月28日死亡後，繼承占有使用，並舉證人蘇愛月、陳宗英、張龍河為證，經本院及最高法院以上訴人之母蘇卻既係經李厚智之同意而使用系爭土地，則蘇卻顯係基於借用人之使用借貸意思而占用系爭土地，並非基於行使地上權之意思而占用系爭土地至明，上訴人既未以行使地上權之意思而占用系爭土地，其取得地上權登記請求權之時效，即不能開始進行，上訴人主張其已取得地上權登記請求權云云，不足為採，駁回上訴人之請求 (參原審卷第71至80頁)，顯見上訴人之前非居於行使地役權之意思而使用系爭土地。
⒉被上訴人勝訴確定，於95年10月19日聲請強制執行取回系爭
1098地號土地後 (參原審卷第81至82頁)，上訴人始主張其就系爭1098地號土地有通行地役權，則其變更為時效取得地役權之意思，自被上訴人取回土地後起算，至今未滿10年或20年，上訴人所主張之地役權，顯然欠缺取得時效之要件。
更何況，被上訴人取回系爭土地後已圈圍，無供上訴人通行之餘地，因此上訴人所主張之地役權，根本無繼續性之情事存在。
八、系爭土地亦無依法律行為取得地役權：按，訴外人李厚智提供被上訴人所有1098地號土地使用權同意書，做為訴外人林謝罕見興建上訴人所有店舖房屋起造時，申請建築執照使用，係其與訴外人林謝罕見間之法律關係，與上訴人無涉，且同意使用不等同設定地役權，亦未登記，故上訴人主張其母蘇卻與李厚智間有設定行為，上訴人取得地役權是本於依法律行為而取得，即無足採。
九、被上訴人行為並無權利濫用之適用：權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條固定有明文。查上訴人捨棄其房屋（三重市○○路○段○○巷○○○號）騎樓對外通行功能而不使用，反將其房屋騎樓空間併入其房屋作為內部空間使用 (參本院卷第140頁相片及台北高等行政法院95年度訴字第00676號判決)，再請求利用系爭土地供其房屋對外通行使用，而主張對系爭土地具有通行地役權存在，其顯然有侵害他人權利之處；再者上訴人之房屋面臨三和路4段20巷道路，業如上述，並經三重市地政事務所測量員楊志成於原審陳述明確（詳如原審96年4月20日勘驗筆錄），因此上訴人房屋，根本無須藉系爭土地供其通行使用，已堪認定，故上訴人於原審主張 (參原審卷第190頁)被上訴人架設圍籬，阻絕其店鋪之機具、人員對外通行，致令上訴人店鋪營業使用功能喪失殆盡，顯然是權利濫用等語，亦無理由。
十、至，相鄰之格致中學後門是否通行使用系爭店舖房屋前面之永德街（即1098地號土地），做為通行道路，與上訴人之主張無關，何況上訴人於相片附註欄亦載明格致中學後門近年已停止通行使用系爭土地，故上訴人提出照片（參本院卷第178頁）資為主張，亦不可採。
、綜上所述，原審所為上訴人敗訴之判決，部分理由雖屬不當，而依其他理由認為正當者，仍應認上訴為無理由，上訴論旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
、 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 5 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲法 官 黃國忠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 8 月 5 日
書記官 李明昇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。