臺灣高等法院民事判決 96年度上字第65號
上 訴 人 己○○訴訟代理人 乙○○被上訴人 壬○○○
號辛○○丙○○前二人共同訴訟代理人 宋嬅玲律師複代理人 李宏文律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國95年12月11日臺灣臺北地方法院95年度訴字第7552號第一審判決提起上訴，經本院於97年1月15日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人壬○○○應將附圖所示Ａ部分面積十五平方公尺之增建物拆除，並將該占有土地返還予上訴人及其他共有人；被上訴人丙○○應將附圖所示Ｂ部分面積十平方公尺之增建物拆除，並將該占有土地返還予上訴人及其他共有人。
被上訴人壬○○○應給付上訴人新台幣陸仟貳佰柒拾元，並自民國96年12月24日起至返還土地日止，按月給付新台幣玖拾伍元；被上訴人辛○○應給付上訴人新台幣壹仟玖佰貳拾壹元；被上訴人丙○○應給付上訴人新台幣貳仟貳佰陸拾捌元並自民國97年1月13日起至返還土地止，按月給付新台幣陸拾參元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之一，被上訴人壬○○○負擔十分之五，被上訴人辛○○負擔十分之一，被上訴人丙○○負擔十分之三。
本判決所命給付，於上訴人依序為被上訴人壬○○○、辛○○、丙○○提供新台幣捌拾萬元、壹仟元、伍拾萬元之擔保後，得為假執行，但被上訴人壬○○○、辛○○、丙○○依序以新台幣貳佰伍拾萬元、貳仟元、壹佰陸拾萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：伊與被上訴人壬○○○、丙○○同為台北市○○段○○段○○○號土地之共有人，該土地上建有門牌台北市○○街○○巷○○號等2棟8戶之公寓（下稱系爭公寓），被上訴人壬○○○、丙○○各為系爭公寓中同巷21號、21-1號房屋（下稱系爭21號、21-1號房屋）所有權人，被上訴人辛○○則為系爭21-1號房屋之前所有權人。因被上訴人未經全體共有人同意，而於其房屋後方增建三面圍牆（下稱系爭圍牆），使與系爭房屋牆壁連成獨立空間，再加蓋為如附圖Ａ、Ｂ所示之增建物，以作為被上訴人浴室、洗衣間等使用，無權占有共有土地，致伊無法使用而受有相當於租金之損害，依民法第767條、第179條規定，伊得請求被上訴人壬○○○、被上訴人丙○○拆除前開增建物，將上開增建物所在土地（下稱系爭土地）返還上訴人及全體共有人，並請求被上訴人返還無權占有系爭土地所受相當於租金之不當得利等情，就原審駁回其請求之判決聲明廢棄，並聲明：㈠被上訴人壬○○○應將附圖所示Ａ所示面積15平方公尺之增建物拆除，並將該占有土地返還予上訴人及其他共有人。㈡被上訴人丙○○應將附圖所示Ｂ所示面積10平方公尺之增建物拆除，並將該占有土地返還予上訴人及其他共有人。㈢被上訴人壬○○○應自民國91年6月24日起至返還土地日止，按占有面積每月給付上訴人每平方公尺新台幣（下同）176元。㈣被上訴人丙○○應自94年1月13日起至返還土地日止，按占有面積每月給付上訴人每平方公尺176元。㈤被上訴人辛○○應自民國91年6月24日起至94年1月12日止，按占有面積每月給付上訴人每平方公尺176元。㈥願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人則以：其於74年、75年購買系爭房屋時，該屋後方已增建圍牆，且該增建系爭圍牆非其所搭蓋，又與後面住戶共用，並無拆除之權利與義務，況系爭圍牆已存在20餘年，共有人間早有由一樓住戶使用系爭土地之默示的分管契約存在，其並非無權占有等語，資為抗辯，並聲明：㈠上訴人之上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、兩造不爭執事項：㈠上訴人、被上訴人丙○○、壬○○○均為系爭土地之共有人。
㈡附圖所示Ａ土地，自76年1月7日起迄今由被上訴人壬○○
○占有使用中，附圖所示Ｂ之土地，自91年6月24日起（上訴人請求之始日）至94年1月12日止，由被上訴人辛○○占有使用，94年1月13日以後迄今由被上訴人丙○○占有使用。
三、就被上訴人是否有權占有系爭土地言。關於此，上訴人主張被上訴人未經全體共有人同意即占有使用系爭土地，自屬無權占有，被上訴人則以其占有乃基於共有人間默示的分管契約，並非無權占有為辯。按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第820條第1項定有明文，可知共有物之管理，以由共有人共同管理為原則，分管為例外，被上訴人既抗辯共有人間就系爭土地有分管契約之例外事實存在，自應就此分管事實負舉證責任。被上訴人雖主張系爭房屋新建時，即一併完成系爭圍牆之增建，可知系爭圍牆所圍之系爭土地，業經全體共有人同意由一樓房屋所有人單獨使用，此一事實亦存在數十年，均無人異議等語，並聲請訊問證人即系爭公寓起造人兼建商丁○○、起造人汪懷瑾、其後購買系爭公寓之住戶庚○○（即黃徐淑英）、戊○○、甲○○等人。證人即系爭21-1號房屋最初所有人汪懷瑾（現居美國舊金山市），以書面陳稱：其承購時後院已有系爭圍牆，而且很高（本院卷132頁），證人庚○○（由汪懷瑾受讓該房屋者）亦證稱：其購買時，後院有以系爭圍牆圍起來，成為自己空間（本院卷153頁），證人即系爭21號房屋之前所有人甲○○亦證稱：其於68年購買該房屋時，即有系爭圍牆等語（本院卷154頁）。然證人即系爭公寓之建商、21-6號、21-7號房屋最初所有人丁○○則稱：於其建築完成系爭公寓時，並未加蓋系爭圍牆，可能是買的人自己蓋的，一般而言，產權是共有的，由一樓的人使用空地，但是本件沒有特別約定，印象中一樓是地主分到，因為一樓有空地使用，價格特別好，於系爭公寓建築完成前即有人訂購，於取得使用執照後即出賣，其未在房屋住過等語（本院卷134頁、135頁），而依被上訴人於原審所提出之系爭房屋照片（原審卷91頁），系爭圍牆之外側底部一小段係以磁磚貼上，其上之主要部分則為水泥面，明顯可以看出水泥部分為事後增建，是證人丁○○所稱於其建築完成系爭公寓時，並未加蓋系爭圍牆，當屬可信，被上訴人辯稱系爭圍牆與系爭公寓一併完成，尚難贊同。證人丁○○既未於建築系爭公寓時一併加蓋系爭圍牆，復未與其他共有人約定一樓空地由誰使用，且其於取得使用執照後即出賣他人，其並未在該處住過，可知證人丁○○並未與其他房屋所有人一同同意系爭土地分由被上訴人管理。又由證人丁○○受讓前開21-6號房屋者為私立淡江大學，受讓前開21-7房屋者為證人癸○○，有土地及建物登記簿謄本可參（原審卷100頁、104頁），經本院函詢該大學是否有與其他共有人達成分管協議，該大學函以年代久遠，已無從知悉，有該大學96年8月30日校總字第0960002095號函可據（本院卷126頁），證人癸○○於本院訊問時，亦證稱：未同意由一樓之住戶使用系爭土地（本院卷171頁）等語，被上訴人復不能證明共有人私立淡江大學、癸○○已同意分管之事實，則就系爭土地共有人中，至少為21-6號、21-7號房屋所有人，始終未同意將系爭土地分由被上訴人管理，依上開規定，系爭土地既未經全體共有人同意由被上訴人分管，則被上訴人抗辯其基於分管契約合法占用系爭土地，即非可採，上訴人主張被上訴人壬○○○、丙○○占用系爭土地，為無權占有，即屬有據。
四、就上訴人得否請求拆除增建物及返還土地言。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條、第821條分別定有明文。又無權占有他人土地興建建物者，必須拆除建物始能返還土地，故所有人請求返還土地時，得併請求拆除建物，自屬當然。系爭圍牆乃於系爭房屋後方搭建，所圍土地現由被上訴人壬○○○、丙○○供浴室、洗衣間等使用，該圍牆與系爭房屋後棟之大樓並未相連，且其位置全在兩造共有土地之內，而非與後棟大樓之中線，有附圖、照片，並經本院應原審履勘無誤，製有勘驗筆錄可按（原審卷50頁、本院卷162頁），是系爭圍牆非用以區隔與後棟房屋之界線，亦非與後棟大樓共用，應可認定，被上訴人辯稱系爭圍牆與後棟房屋共用云云，並不可採。又系爭圍牆係被上訴人壬○○○、丙○○於買受系爭房屋時，一併買受，為被上訴人所不爭，是被上訴人壬○○○、丙○○對系爭圍牆，自有處分權，故被上訴人辯稱其無權拆除，亦非可採。被上訴人壬○○○、丙○○既以附圖所示Ａ、Ｂ之增建物無權占有系爭土地，依前開規定，上訴人主張被上訴人壬○○○應將附圖所示Ａ部分、被上訴人丙○○應將附圖所示Ｂ部分之增建物拆除並返還該部分之土地予上訴人及全體共有人，自有理由。
五、就上訴人得否請求被上訴人給付不當得利言。按無權占有他人之土地，通常可能受有相當於租金之不當得利，被上訴人既無權占有系爭土地，則上訴人主張被上訴人獲有相當於租金之不當得利，亦為可採。至於不當得利之金額如何計算，上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地所獲有相當租金之不當得利，應依上訴人就系爭公寓基地之公告現值即每平方公尺168,768元之10%，按上訴人應有部分（1/8）計算，被上訴人則抗辯上訴人請求之金額過高等語。查被上訴人僅占用如附圖所示Ａ、Ｂ部分之系爭土地，並非系爭公寓基地全部，上訴人主張依系爭公寓基地全部之公告現值計算，顯非有據。城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價，土地所有權人於公告期間申報地價者，其申報之地價超過公告地價百分之一百二十時，以公告地價百分之一百二十為其申報地價；土地法第97條第1項及平均地權條例第16條第1項定有明文。系爭土地自89年7至92年12月，其公告地價為每平方公尺61,000元，93年1月至95年12月為，有上訴人所提出之公告地價查詢資料可參（本院卷65頁），本院認為系爭土地原為防火巷，地下為化糞池，為兩造所不爭，其利用價值顯然較低，與房屋本體顯難比擬，上訴人主張依公告現值10%計算被上訴人每年所得相當於租金之不當得利，並非合理，又前開二公告地價相差甚微，而公告地價與公告現值差距日益擴大，故應以起訴後即每平方公尺61,360元之公告地價1%計算較為適當。又附圖所示Ａ部分之面積為15平方公尺，被上訴人壬○○○占有該部分土地所獲相當於不當得利之月租金為767元（61,360×15×1/ 100/12＝767），上訴人應有部分為1/8，故被上訴人壬○○○每月應返還上訴人不當得利之金額為95元（767/8＝95.87，元以下單位捨去）。附圖所示Ｂ部分之面積為10平方公尺，依前開計算方式，被上訴人辛○○、丙○○每月應返還上訴人之不當得利金額為63元。又上訴人之聲明雖係請求被上訴人按月給付，然就本院言詞辯論終結時，已到期部分，無按月給付問題，本院自得合併其金額而命一次給付。再者，附圖所示Ａ之土地，自91年6月24日（上訴人請求之始日）起迄今由被上訴人壬○○○占有使用中，附圖所示Ｂ之土地，於91年6月24日起至94年1月12日止（約30.5月），由被上訴人辛○○占有使用，94年1月13日以後迄今則由被上訴人丙○○占有使用中，已如前述，被上訴人壬○○○自91年6月24日起至96年12月23日止（本院言詞辯論終結前已滿一月之期間）占用系爭土地之期間為5年6月（66個月），所獲得之不當得利為6,270元（66×95＝6,270），被上訴人辛○○占用系爭土地30.5月所獲得之不當得利為1,921元（63×30.5＝1921.5），被上訴人丙○○占用系爭土地之期間，自94年1月13日至97年1月12日止（本院言詞辯論終結前已滿一月之期間）為36月，所獲得之不當得利為2,268元（63×24＝2,268）。是上訴人請求被上訴人壬○○○給付6,270元及自96年12月24日起至返還土地之日止，按月以95元計算之不當得利，請求被上訴人辛○○給付1,921元，請求被上訴人丙○○給付2,268元及自97年1月13日起至返還土地止，按月以63元計算之不當得利，應屬有據，逾此部分之請求則無理由。
六、綜上所述，上訴人本於所有物返還請求權及不當得利返還請求權之法律關係，請求被上訴人壬○○○、丙○○將附圖所示Ａ、Ｂ部分面積15平方公尺之增建物拆除，並將該占有土地返還予上訴人及其他共有人，被上訴人丙○○將附圖所示Ｂ所示面積10平方公尺增建地上物拆除，並將該占有土地返還予上訴人及其他共有人；被上訴人壬○○○應給付6,270元，及自96年12月24日起至返還土地日止，按月給付95元，被上訴人辛○○應給付1,921元，被上訴人丙○○應給付2,268元及自97年1月13日起至返還土地止，按月給付63元，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，又此部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 28 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 陳玉完法 官 呂太郎正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 2 月 1 日
書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。