臺灣高等法院民事判決 96年度上字第667號上 訴 人 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 張立業律師複 代理 人 王世豪律師上 訴 人 丙○○訴訟代理人 蔡文彬律師
林明賢律師上列當事人間請求排除侵害等事件，兩造對於中華民國96年5月29日臺灣士林地方法院95年度訴字第671號第一審判決各自提起上訴，本院於96年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人乙○○（下稱乙○○）、上訴人甲○○（下稱甲○○）主張：
㈠門牌號碼台北縣淡水鎮（下○○○鎮○○○路○○巷○號三層
樓房屋（下稱系爭房屋），係乙○○及上訴人丙○○（下稱丙○○）分別共有，應有部分各2分之1。乙○○、甲○○及丙○○三人於民國（下同）94年6月30日簽訂具有合夥經營共同事業性質之淡水長堤咖啡館重整協議書（下稱重整協議書），由乙○○、甲○○及丙○○利用乙○○、丙○○共有之系爭房屋，合夥經營「淡水長堤咖啡館」，出資比例分別為：乙○○占40％、丙○○占40％，另甲○○占20％。
㈡自94年7月1日起，三人原依重整協議書合夥經營，未料丙○
○欲排除乙○○、甲○○獨享其利，竟於95年3月6日上午9時許，無故將甲○○驅離該咖啡館，並將鐵門降下關店，將控制該鐵捲門開關之IC卡變更頻率，使甲○○、乙○○無法以遙控器開門進入該店。丙○○更將其他員工趕走，霸占該店迄今，使甲○○無法行使合夥股東及店長之權利、乙○○無法行使合夥股東及所有權人之權利，並將乙○○、甲○○二人用以出資之該店內原有之一切活動傢俱、生財器具、設備、器皿、桌椅、古董、吊飾等物占為己有。乙○○為系爭房屋所有權人之一，惟現遭丙○○以將該屋之鐵捲大門降下並變更控制開關之IC卡頻率之方式，致無法進入該屋行使所有權，自得依民法第767條之規定，訴請法院排除其侵害。
又乙○○亦為「淡水長堤咖啡館」之合夥人，亦有權進入該屋行使合夥人之權利，現遭丙○○非法排除上開權利並侵占合夥事業之財產，丙○○所為亦合致民法第184條第1項所規定之侵權行為之要件，乙○○亦得訴請丙○○負侵占合夥事業財產之侵權行為損害賠償責任。且依重整協議書第6條乙○○每月可獲得新台幣（下同）55,000元之租金收入，惟自95年3月6日丙○○無故為上述非法關店行為開始，「淡水長堤咖啡館」事實上處於「停業」狀態，自無任何營業收入用以支付乙○○每月55,000元之租金，乙○○至少已損失10個月計550,000元之租金收入，自應由丙○○賠償。
㈢甲○○基於「淡水長堤咖啡館」合夥股東及店長之身分，依
約有權進入「淡水長堤咖啡館」行使合夥股東及店長營運之權利，上開權利現遭丙○○以將甲○○驅離「淡水長堤咖啡館」、將該咖啡館之鐵捲大門降下關店、將控制該鐵捲門開關之IC卡頻率變更，阻止甲○○入內執行合夥業務及店長之職務及非法侵占合夥事業之財產之方式，非法侵害。丙○○所為，已合致民法第184條第1項所規定侵權行為之要件，甲○○自得請求丙○○將系爭房屋之「淡水長堤咖啡館」鐵捲門之控制IC卡之頻率復原並開啟該鐵捲門，讓甲○○入內行使合夥人及店長之營運權利。又依重整協議書關於「經營權」之特別約定，「淡水長堤咖啡館」如正常經營，甲○○每月可獲得36,000元之薪金收入，惟自95年3月6日丙○○無故為上述非法關店行為開始，「淡水長堤咖啡館」事實上處於「停業」狀態，自無任何營業收入用以支付甲○○每個月36,000元之薪金，故甲○○至少已損失10個月計360,000元之薪金（執行業務股東報酬），自應由丙○○賠償。
㈣丙○○無法舉證證明其與乙○○曾訂立分管契約，原審僅依
系爭房屋二、三層樓長期由丙○○使用居住之事實，即推論丙○○、乙○○間有分管契約存在，自有違誤。
㈤乙○○、甲○○係對丙○○行使侵權行為損害賠償請求權，
分別請求賠償5萬5千元之租金損失、3萬6千元之薪資損失，並非對淡水長堤咖啡館之合夥事業行使租金或薪資請求權。㈥爰依重整協議書及侵權行為損害賠償之法律關係，聲明：⑴
丙○○應將系爭房屋之「淡水長堤咖啡館」鐵捲門之控制IC卡之頻率復原並開啟該鐵捲門，讓乙○○入內行使合夥人及所有權人之權利，讓甲○○入內行使合夥人及店長之營運權利。⑵丙○○應給付乙○○550,000元，給付甲○○360,000元及均自96年2月7日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。原審判命丙○○應將該咖啡館鐵捲門之控制IC卡頻率復原並開啟該鐵捲門，讓乙○○入內行使合夥人權利，讓甲○○入內行使合夥人及店長營運權利，並駁回乙○○、甲○○其餘之訴。兩造各自就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴，乙○○、甲○○於本院聲明：⑴原判決不利於伊等之部分廢棄。⑵上開廢棄部分，丙○○應給付乙○○550,000元，給付甲○○360,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶對造之上訴駁回。
二、丙○○則以:㈠系爭房屋分為三部分，即三層樓建築及其南側、西側一層樓
平房，原均為丙○○所有，嗣丙○○於87年9月24日贈與乙○○該三層樓建築2分之1，不包括南側及西側平房。嗣為經營淡水長堤咖啡館，於88年5月起將三層樓建築一樓之一部分、南側平房全部、西側平房一部分打通，用作咖啡館之店面，因三者已打通、附合成一新建物，故原三建物，變成二個獨立建物，即附合而成之新建物及西側平房北端二部分。乙○○就附合之新建物雖為共有人，但並非系爭房屋乙○○均有應有部分2分之1。若法院採認原西側平房南端部分及南側平房為獨立新建物，則該新建物亦經乙○○、甲○○將咖啡館殘值以100萬元轉讓給丙○○，屬丙○○單獨所有。丙○○身為淡水長堤咖啡館負責人，係基於租賃契約有權占有，共同出租人乙○○自應受租賃契約之拘束，其稱進入咖啡館行使所有權人之權利，實不可採。
㈡乙○○、甲○○係以咖啡館店內設備、器具等以100萬元讓
與丙○○，由丙○○擔任負責人經營咖啡館，100萬元價金中之40萬元，連同押金10萬元，由丙○○開立50萬元之票據給付乙○○、甲○○，60萬元則以乙○○、甲○○得享咖啡館獲利各20％、40％代替。咖啡館負責人則由甲○○變更為丙○○，丙○○享有經營實權，並非單純稅法上之名義變更。重整協議書第7條係因訂約倉促、未重新繕打所致，且第7條所謂之「經營權」，實際上只是負責人授權店長管理咖啡館內部，僅針對店內日常瑣事及員工管理事項，乃為免經營權變動影響舊有員工及顧客。
㈢丙○○並無侵權行為之故意，丙○○係為使咖啡館良善經營
，於帳目清楚後即會繼續營業，惟乙○○、甲○○以各種手段不讓丙○○釐清帳目，渠等自94年11月14日起至95年3月6日，將營運收入由丙○○與甲○○之聯名帳戶，私自改存入甲○○個人名義之帳戶，並不將報表、帳冊交負責人丙○○查核，反而交給乙○○，乙○○、甲○○共謀業務侵占並隱匿報表、帳冊，已嚴重妨害事業經營，故實為乙○○、甲○○長期帳目不清導致停業，應排除者為乙○○、甲○○對負責人即丙○○經營事業之侵害。丙○○於95年3月6日上午9時40分許報警處理並免除甲○○店長一職，甲○○不甘遂唆使員工不上班，丙○○係迫於無奈而停業。縱丙○○身為負責人，決定先暫停營業，待帳目整理完畢後再行營運，亦合乎契約本旨之行為，並無債務不履行，此觀重整協議書第7條約定: 「丙○○與乙○○不得任意插手或指揮或干預日常營運」，則有正當理由時，丙○○即得介入經營。再退步言，縱認丙○○構成侵權行為，然此係基於乙○○、甲○○共同侵占營運收入、隱匿帳冊，則乙○○、甲○○主張侵權行為，實有權利濫用，行使權利未合於誠信原則。
㈣乙○○依租賃契約仍得享有租金債權，不論咖啡館是否停業
均不影響其租金請求，其租金債權未受侵害，且其財產總額不變，亦未受有損害。又依重整協議書之約定，乙○○亦應負擔租金40％，至少就此部分乙○○亦未受有損害。退步言，縱認乙○○得依侵權行為請求賠償租金損害，丙○○亦得向乙○○主張抵銷，即自95年3月起至96年3月底止，丙○○須以負責人身分，為咖啡館給付予丙○○及乙○○租金，計有13個月，此為咖啡館應支出之費用，乙○○應負擔40％，共572,000元（55,000×2×13×40％＝572,000），丙○○亦得就乙○○請求之550,000元主張抵銷。
㈤丙○○為系爭咖啡館具名且有實權之負責人，甲○○擔任店
長處理店內事務之權限係來自丙○○之授權，丙○○既合法免除其店長一職，甲○○不得再支領薪資，故甲○○已無薪資債權，僅係單純之隱名合夥人，自無權利受侵害可言。退步言，縱認甲○○有日常營運、人員培訓與管理之權限，非來自丙○○授權，但因甲○○將營運收入存入私人帳戶及藏匿帳冊、報表，且員工因兩造間問題而不願繼續上班，故咖啡館不能營運均不可歸責於丙○○。
㈥按隱名合夥係約定出資，隱名合夥人將其出資移持予出名營
業人，分受其營業所生之利益及分抵其所生損失之契約，故不能因互約出資即謂成立合夥關係。蓋丙○○登記為系爭咖啡館之負責人，為出名營業人，且咖啡館第一期股東均委由甲○○處理咖啡館殘值，而甲○○將之讓與丙○○，故兩造間無公同共有之合夥財產存在，則乙○○、甲○○取得各40%、20%股權，自非公同共有合夥財產之比例，而僅係分受營業利益、分擔營業損失之比例，實屬隱名合夥關係。
㈦縱 鈞院認本件為合夥關係，丙○○亦為執行合夥事業之合
夥人，除為稅法上營利事業登記之負責人，重整協議書第3條亦載明「負責人：將原負責人甲○○改為丙○○」。復觀重整協議書第4條約定系爭咖啡館之銀行帳戶為「淡水長堤咖啡館及丙○○之聯名戶」，所有款項動支均須有丙○○之同意、蓋章才得動用。
㈧系爭房屋二、三樓部分，丙○○與乙○○間有分管契約存在
，乙○○亦應受此分管契約拘束，故難認其所有權受有何侵害。尤其，乙○○訴之聲明僅係關於咖啡館部分，即不應於本件訴訟爭執系爭建物二、三樓部分等語，資為抗辯。並於本院聲明：⑴原判決關於命丙○○應將系爭房屋之「淡水長堤咖啡館」鐵捲門之控制IC卡頻率復原並開啟該鐵捲門，讓乙○○入內行使合夥人權利，讓甲○○入內行使合夥人及店長營運權利暨假執行之聲請均廢棄。⑵上開廢棄部份，乙○○、甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑶對造之上訴駁回。（另丙○○於原審提起反訴，請求甲○○給付220,000元本息，經原審駁回其之反訴，丙○○就其反訴敗訴部分，未據聲明不服，此部分已告確定）。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭房屋為乙○○與丙○○分別共有。
㈡乙○○、甲○○與丙○○於94年6月30日簽訂「淡水長堤咖
啡館重整協議書」。
㈢丙○○於95年3月6日上午9時許，至前開淡水長堤咖啡館公
告免除甲○○之店長職務，並於同日上午11時許將該咖啡館之鐵捲門降下關店，將控制該鐵捲門開關之遙控鎖頻率更換。
㈣乙○○、甲○○曾委請律師發如原審卷第39頁所示之律師函
與丙○○。丙○○曾委請律師發如原審卷第189至193頁之律師函與乙○○、甲○○。
㈤淡水長堤咖啡館自95年3月6日迄今均由丙○○所占用，並停業迄今。
㈥淡水長堤咖啡館向乙○○、丙○○承租系爭房屋之一樓全部
、南側平房全部、西側平房南端部分，不包括北邊空地、西側平房北端部分及通往樓上之樓梯部分，租期自94年7月1日起至99年12月30日止，每月租金110,000元。㈦系爭房屋之二、三層樓部分，長期由丙○○使用居住。
四、乙○○、甲○○又主張：丙○○無故免除甲○○之店長職務，並系爭咖啡館之鐵捲門降下關店，將控制該鐵捲門開關之遙控鎖頻率更換，使乙○○無法行使所有權人及合夥人之權利，並受有租金損失550,000元，使甲○○無法行使合夥人及店長之權利，並受有薪資損失360,000元，伊等自得依系爭重整協議書及侵權行為之法律關係為請求等語。然此為丙○○所否認，並以前開情詞置辯。則本件所應審究者厥為：㈠系爭房屋南側、西側一樓平房是否為乙○○、甲○○於88年出資興建原始取得？㈡兩造間就系爭咖啡館之經營係合夥關係或隱名合夥關係？㈢丙○○免除甲○○店長職務，並將該咖啡館之鐵捲門降下關店，將控制該鐵捲門開關之遙控鎖頻率更換之行為，乙○○、甲○○是否構成侵權行為？㈣若構成侵權行為，乙○○請求丙○○將系爭咖啡館鐵捲門之控制IC卡頻率復原並開啟該鐵捲門讓賈建中入內行使合夥人及所有權人權利，及甲○○請求丙○○將系爭咖啡館鐵捲門之控制IC卡頻率復原並開啟該鐵捲門讓甲○○入內行使合夥人權利及店長營運權利，有無理由？㈤乙○○請求丙○○賠償租金損失550,000元有無理由？丙○○得否主張抵銷？甲○○請求丙○○賠償薪資損失360,000元有無理由？茲分別論述如下：
㈠丙○○於87年9月24日將系爭房屋（地面層70.40平方公尺、
二層70.40平方公尺、三層70.40平方公尺，共計211.20平方公尺）權利範圍2分之1贈與乙○○，業據乙○○、甲○○提出公證書及所附土地建築改良物所有權移轉契約書1件為證（見原法院95年度士調字第112號卷第9至13頁），且為丙○○所不爭，因系爭房屋未辦保存登記，是乙○○於87年因贈與取得者乃該三層樓房2分之1事實上處分權。又淡水長堤咖啡館原為乙○○、甲○○二人與訴外人裘君鈴、曹德偉合資經營，以甲○○名義向丙○○承○○○鎮○○路○○巷○號1樓（庭院、書房、樓梯除外），使用租期自88年7月1日起至94年6月30日止，並於88年間由前開四人委託證人曾文俊設計施作裝潢，前開房屋裝修前有南側平房、西側平房及三層樓房三部分，南側平房及西側平房原本屋頂係木造蓋瓦，南側平房牆壁是磚造，證人曾文俊將南側平房南北邊之邊牆及室內所有隔間牆全部打掉，保留南側平房東西邊之外牆，之後打掉三層樓建物之一樓南側外牆及二分之一西側外牆，僅保留二分之一西側外牆，再來西側平房部分打掉南側邊牆全部及東側邊牆2分之1，故將南側平房屋頂及西側平房一半屋頂全部拆除，在原來西側平房與三層樓建物間走道加隔了一道磚牆，開始以鋁鋅鋼板蓋西側2分之1及南側平房全部及走道上方屋頂，後來在南側平房南向立面作了三道鐵捲門及室內裝潢部分，只有與東側鄰房共用牆壁及西側外牆沒有拆除，而且另外作了一個化糞池等情，業據丙○○提出房屋租賃契約書、94年6月30日協議書各1件（見原審卷第67頁、第72頁）為證，並據證人曾文俊於原審到庭證述綦詳，亦有證人曾文俊手繪圖稿1件在卷可稽（見原審卷第92、93、99頁），足認系爭房屋南側一樓平房及西側平房之一部分因證人曾文俊之裝修，而與三層樓房附合而成為一新建物，而原本西側平房則僅留存一半。故南側一樓平房及西側一樓平房均非於88年間由乙○○、甲○○新建甚明，而係在委請證人曾文俊裝修前即已存在，惟乙○○就前開附合後之新建物仍為共有人。
㈡按合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，為
民法第667條第1項所明定，故出資及所共同經營之事業係合夥之成立要件。而所謂隱名合夥，係指當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。隱名合夥契約中，隱名合夥人負出資之義務，而出名營業人則負有營業之義務及分派其利益之義務。於隱名合夥中，隱名合夥人係為出名營業之人所經營之事業而出資，其財產權移屬於出名營業人，對於此種移屬於出名營業人之財產，隱名合夥人除了可於每屆事務年度終，查閱合夥之帳簿，並檢視其事務及財產之狀況外，其不得有所主張。所謂隱名合夥所經營之事業，係出名營業人之事業，與合夥企業所經營之企業，係合夥人全體之事業不同，苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥（最高法院42年台上字第434號判例意旨參照）。合夥契約與隱名合夥契約之不同點為，合夥契約具有團體性，隱名合夥契約則否，合夥契約須合夥人互約出資為成立要件，隱名合夥契約則以隱名合夥人出資為成立要件，合夥財產為各合夥人公同共有，隱名合夥財產則屬於出名營業人單獨所有。於合夥中，除契約另有訂定外，合夥人全體共同執行合夥事業，並有檢查及查閱權，隱名合夥中，合夥事務由出名營業人執行，隱名合夥人僅有查閱及檢查權。合夥中，合夥人對外得為權利義務主體，其有代表權，並對外負連帶損害賠償責任，隱名合夥中，隱名合夥人對外則不生權利義務關係，一切對外行為由出名營業人為之。若當事人約定一方乃係對於他方所經營的事業出資，且並不改變其原先經營之態樣，亦即該事業仍為他方之事業者，該契約則為隱名合夥契約，反之若以一定之事業作為財產出資者，是為合夥契約。
㈢依兩造於94年6月30日簽訂之「重整協議書」所載，其大要
為：「1.重整方式：丙○○出資40萬元取得40 ％之股權；乙○○與甲○○以店內現有之一切活動傢俱、生財器具、設備、器皿、桌椅、古董、吊飾等為出資之股本，由乙○○取得40％之股權；甲○○取得20％之股權。2.股權分配：乙○○40％、丙○○40％、甲○○20％。3.負責人：將原負責人甲○○改為丙○○。4.銀行帳戶開立：重新開立帳號俱名淡水長堤咖啡館及丙○○之聯名戶，甲存、乙存之取款則以丙○○及甲○○二人印鑑為荷。7.經營權：由甲○○每月支薪36,000元，並負責日常營運、人員培訓與管理，丙○○與乙○○不得任意插手或指揮或干預日常營運，若對經營管理有任何意見時，得於每月檢視報表並開會提出討論之，並行使股東權益。8.分紅/虧損：盈餘分配或虧損責任擔當由三人所持之股權分配比例，丙○○40％；乙○○40％；甲○○20％之比例分配紅利或虧損責任。」，核與證人即前開重整協議書之見證人王傳聲於原審到庭證稱「當時就經營權約定，因為乙○○沒有時間，丙○○是外行，我就建議由甲○○經營，兩兄弟只要核對帳冊報表就好，其上約定就如上面記載，當日只簽一式三份」「（問）當日係約定以何人為擁有經營權之負責人？（答）他們三人都有股份，我建議乙○○、丙○○不要介入經營管理，負責店面經營及員工管理是甲○○，至於乙○○、丙○○有無實際經營我不知道。」「（問）當日是否有約定甲○○應向丙○○報告經營狀況，並提出報表、帳冊與丙○○查核？（答）有約定每月要將報表帳冊給乙○○、丙○○兩兄弟查核，如果有問題可以當場查核，我建議不要介入員工管理，避免員工不知聽誰管理。」「（問）當日有無約定甲○○有無以100萬元之代價將淡水長堤咖啡館轉讓與丙○○？（答）沒有，那天我建議咖啡館的裝潢及生財器具用100萬元來算，乙○○股份40/100就拿40萬元、丙○○股份40/100就拿40萬元，甲○○股份20/100就拿20萬元。」等語相符（見原審卷第253、253頁），且丙○○所提支票號碼：AE0000000、票面金額50萬元之支票存根（見原審卷第88頁）上所記載：「受款人：乙○○、押金10萬、股金40萬」，核與重整協議書上「丙○○出資40萬元作為對價以取得40%之股權」之記載亦相符。再者，由丙○○委請蔡文彬律師於95年4月2日、5月10日所發予甲○○之律師函觀之：「惟甲○○君自94年11月起未將淡水冷飲店每日營運收入存入約定之帳戶，尚且悍然拒絕本人之『合夥』事業檢查權，時至今日帳冊、營業收入流向均不明，此等違反『合夥』事業協議之舉…」「日前『合夥事業』茲生多起爭端，導致原本『合夥事業』之協議難以維持，而有重新商議之必要，無論重新擬定合夥契約或為合夥解散，皆應由合夥人先行開會，嗣謀定『合夥團體』未來方向後，始行復業，方不致倉惶復業，造成合夥團體無端之損失…」（見原審卷第189至193頁），是丙○○主觀上亦認為兩造所簽訂之「淡水長堤咖啡館重整協議書」，其性質為「合夥」，而非「隱名合夥」。綜上，兩造應係「互約出資」經營「淡水長堤咖啡館」之共同事業，而非乙○○、甲○○2人對於「丙○○所經營之事業」為出資甚明。至丙○○雖提出蓋有甲○○印文之淡水長堤咖啡館轉讓合約書，主張甲○○已以100萬元之代價將「淡水長堤咖啡館」轉讓予丙○○，惟乙○○、甲○○執有之重整協議書未如丙○○所提出之那一份上蓋有丙○○附件1上B1所示之印文（見原審卷第83頁）。而重整協議書既係兩造所簽訂，應係「一式三份」，如有附件，應3份均有，何以丙○○所提出者會與乙○○、甲○○二人所執有之重整協議書不同？況「淡水長堤咖啡館」原係乙○○、甲○○二人與訴外人裘君鈴與曹德偉於88年間合夥開設經營，係其內之生財器具、設備、器皿等，應由乙○○、甲○○二人與訴外人裘君鈴、曹德偉所公同共有，而曹德偉及裘君鈴二人已於94年6月30日退出「淡水長堤咖啡館」之合夥團體，並放棄淡水長堤咖啡館之一切權利，有94年6月30日協議書1件為證（見原審卷第72頁），故前開「淡水長堤咖啡館」內之生財器具、設備、器皿等，在曹德偉及裘君鈴放棄經營後，應歸於乙○○、甲○○二人所有，而非甲○○所得單獨讓與，自不能以該「淡水長堤咖啡轉讓合約書」即認乙○○、甲○○二人係對「丙○○所經營之事業」為出資而為隱名合夥關係。再丙○○雖聲請傳喚證人梁先宏到庭證稱「當時丙○○找我當見證人，在6月30日之4、5天前丙○○有打電話給我說乙○○、甲○○要把店讓渡給他，最後雙方以1百萬元成交，當時丙○○聘請甲○○為店長，當時協調時有5個人在場，希望我替丙○○見證，我就說好」云云（見原審卷第179頁），然其亦稱後補讓售及租賃契約時其不在場，內容其不清楚等語，而重整協議書之簽名確為證人梁先宏所簽，惟其所言竟與前開重整協議書之記載相悖，又其稱簽約之當事人僅甲○○及丙○○二人，與重整協議書簽訂之「當事人」，為乙○○、甲○○及丙○○丙○○三人之事實亦不符，是難認證人梁先宏之證言為可採。又該重整協議書第3條雖載「負責人：將原負責人甲○○改成丙○○」，及甲○○雖出具讓渡書（見原審卷第20頁），然應僅係將稅法上「營利事業負責人」名義變更為丙○○，而非由丙○○擔任出名實際經營事業之人。綜上，應認兩造間係屬合夥關係，而非屬隱名合夥關係。
㈣丙○○並不爭執其於95年3月6日上午9時許，至前開淡水長
堤咖啡館公告免除甲○○之店長職務，並於同日上午11時許將該咖啡館之鐵捲門降下關店，將控制該鐵捲門開關之遙控鎖頻率更換，雖其抗辯係因甲○○身為店長，將咖啡館收入擅自存入私人帳戶、不將報表、帳冊交負責人查核所致云云。惟按「合夥人中之一人或數人，依約定或決議執行合夥事務者，非有正當事由不得辭任。前項執行合夥事務之合夥人，非經其他合夥人全體之同意，不得將其解任。」，民法第674條定有明文。而依重整協議書第7條之約定「經營權：由甲○○每月支薪36,000元，並負責日常營運、人員培訓與管理，丙○○與乙○○不得任意插手或指揮或干預日常營運，若對經營管理有任何意見時，得於每月檢視報表並開會提出討論之，並行使股東權益。」，是兩造合夥契約已約定由甲○○執行合夥事務，則依前開規定，未經其他合夥人全體之同意，不得將甲○○解任。丙○○依重整協議書第7條後段及民法第675條規定，僅得隨時檢查合夥之事務及其財產狀況，並查閱帳簿，並無片面排除甲○○執行合夥事務之權利，是丙○○單方解任甲○○，自不生解任之效力。則丙○○片面於95年3月6日上午11時許將咖啡館之鐵捲門降下關店，且將控制該鐵捲門開關之遙控鎖頻率更換，使咖啡館無法繼續營業，已妨害乙○○、甲○○行使合夥人權利，並妨害甲○○行使店長營運權利，縱認丙○○無妨害自由之故意，然就妨害乙○○、甲○○行使合夥人、店長權利部分，應認有過失，已構成侵權行為。至乙○○已將系爭房屋之一樓全部、南側平房全部、西側平房南端部分出租與淡水長堤咖啡館，其對前開租賃物之使用本應受租約之限制，而系爭房屋之
二、三層樓部分，長期係由丙○○使用居住，為兩造所不爭執，亦從未見乙○○有異議，顯見丙○○使用居住系爭房屋之二、三層樓部分係經乙○○之同意，故丙○○前開行為，尚難認對乙○○之所有權有何侵害，是乙○○主張其所有權受侵害云云，尚難憑採。
㈤次按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」，民法第184條第1項前段、第213條第1項定有明文。丙○○片面於95年3月6日上午11時許將咖啡館之鐵捲門降下關店，且將控制該鐵捲門開關之遙控鎖頻率更換，使咖啡館無法繼續營業，已妨害乙○○行使合夥人權利，並妨害甲○○行使合夥人及店長營運權利，已詳如前述，是乙○○、甲○○二人依據前開規定，請求丙○○將系爭房屋之「淡水長堤咖啡館」鐵捲門之控制IC卡頻率復原並開啟該鐵捲門讓乙○○入內行使合夥人權利，讓甲○○入內行使合夥人及店長營運權利，為有理由，應予准許。
㈥復按合夥關係之消滅，需經過解散及清算之兩段程序，本件
合夥契約並未約定合夥解散原因，亦未定合夥存續期間，且未經全體合夥人同意解散，是合夥關係仍在存續中。雖咖啡館目前處於停業狀態，然乙○○依租賃契約對於淡水長堤咖啡館之合夥事業仍享有租金債權，不因咖啡館是否處於停業狀態而異，即咖啡館之停業並不影響其租金債權之存在，則其租金債權未因丙○○之行為而受侵害。是乙○○請求丙○○賠償其「租金之損害」，難認有理由。又丙○○片面解除甲○○店長職務，既不生解任之效力，亦已如前述，而淡水長堤咖啡館之合夥事業雖因合夥人之一即丙○○之行為處於停業狀態，而無法受領甲○○所提出之勞務給付，然甲○○基於重整協議書第7條之約定，對於淡水長堤咖啡館之合夥團體仍享有請求給付薪資之權利，是其薪資債權未受侵害，故甲○○請求丙○○賠償其「薪資之損害」，亦難認有理由。至淡水長堤咖啡館之合夥事業是否確因丙○○之行為而受有損害，需待合夥財產為清算後，始得確定，在合夥財產尚未清算前，尚難遽認合夥財產確因丙○○之行為而有減損，附此敘明。
五、綜上所述，乙○○、甲○○主張：丙○○擅將淡水長堤咖啡館之鐵捲門開關之遙控鎖頻率更換並關店，使乙○○無法行使合夥人之權利、甲○○無法行使合夥人及店長之權利，為可採。惟乙○○、甲○○主張：乙○○因而受有租金損失550,000元，甲○○則受有薪資損失360,000元，為不可採。
丙○○抗辯：因乙○○、甲○○帳目不清，伊以負責人身分免除甲○○之店長職務，及決定暫停營業，並不構成侵權行為，亦為不可採。從而，乙○○、甲○○二人依據民法第184條第1項前段規定，請求丙○○將系爭房屋之「淡水長堤咖啡館」鐵捲門之控制IC卡頻率復原並開啟該鐵捲門讓乙○○入內行使合夥人權利，讓甲○○入內行使合夥人及店長營運權利，為有理由，應予准許。乙○○、甲○○逾此部分之請求即屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為丙○○敗訴之判決，並依兩造之聲請以供擔保為條件，為准、免假執行之宣告，暨就超過上開應准許部分，為乙○○、甲○○敗訴之判決，並駁回乙○○、甲○○假執行之聲請，核無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 2 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 藍文祥法 官 黃騰耀正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 1 月 3 日
書記官 秦仲芳