臺灣高等法院民事判決 96年度上字第678號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 黃顯凱律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 簡炎申律師
林光彥律師上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國96年6月29日臺灣板橋地方法院95年度訴字第521號第一審判決提起上訴，本院於97年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應將如附表所示土地之應有部分移轉登記予上訴人。
其餘上訴駁回。
第一審命上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其與被上訴人為同父異母兄弟，雙方於民國77年6月25日簽訂協議書，該協議書第3條約定：「家父名義另未處分之各財產，日後處分時應各依三分之一均分」，詎被上訴人竟於79年12月1日盜用其父廖朝旺之印鑑證明，獨自辦理如附表所示台北縣樹林巿大同段1081、1081-1地號土地所有權全部、同段1088地號土地應有部分六分之一、慈恩段
390、390-1地號土地應有部分各為三十六分之二（下稱系爭土地）移轉登記於己。廖朝旺嗣於81年2月16日死亡，上訴人於82年9月1日始知上情，並發存證信函催告被上訴人返還系爭土地應有部分。被上訴人私自移轉登記系爭土地，其中應有部分三分之一部分對上訴人而言，當屬無法律上原因受有利益且致損害，上訴人自得依民法第179條行使不當得利返還請求權。倘認廖朝旺合法贈與系爭土地，惟系爭協議書第3條所指處分解釋上包含贈與，而原土地法第30條現已刪除，且附表所示台北縣樹林巿大同段1081、1088地號土地之使用分區編定為公園用地；同段1081-1地號、台北縣樹林巿390-1地號土地編定為道路用地；台北縣樹林巿慈恩段390地號土地則編定為第二種住宅區，則被上訴人仍須給付系爭土地所有權中之應有部分三分之一。為此，爰依不當得利、協議書之法律關係，請求判命被上訴人應將如附表所示系爭土地之應有部分移轉登記予上訴人，並願供擔保請准宣告假執行等語。原審為其敗訴之判決，經其提起上訴，聲明：被上訴人應將如附表所示土地之應有部分移轉登記予上訴人，並願供擔保請准宣告假執行等語。
二、被上訴人則以：土地登記簿及土地登記謄本均載明系爭土地移轉之原因為贈與，最高法院89年度台上字第2831號判決亦認定為贈與。而系爭協議書業遭上開判決認定無法律效力，則上訴人既不得依系爭協議書第3條之約定，請求被上訴人移轉登記系爭土地應有部分三分之一，亦不得基於該無效契約，主張被上訴人自訴外人廖朝旺受贈與取得部分，對其有何不當得利。至被上訴人雖曾涉犯公務員登載不實罪，惟係以臺北縣板橋市○○段○○○○號土地過戶相關事實為判決基礎，與系爭土地不同，自與本件無涉。又系爭協議書係於77年6月25日所訂立，系爭土地並於79年12月1日完成由訴外人廖朝旺贈與被上訴人之登記。而上訴人乃於95年1月9日起訴，顯已超過15年之請求權時效，被上訴人爰依民法第125條為時效抗辯。縱認被上訴人應依該協議書第3條之約定，移轉系爭土地應有部分三分之一予上訴人，惟伊依共同分擔稅費之約定，行使民法第264條同時履行抗辯權，就該稅費部分於上訴人未為負擔前得拒絕履行等語，資為抗辯。原審為上訴人敗訴之判決，經上訴人提起上訴，被上訴人聲明：駁回上訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張附表所示台北縣樹林巿大同段1081、1081-1地號土地所有權全部、同段1088地號土地應有部分六分之一、慈恩段390、390-1地號土地應有部分各為三十六分之二，現登記為被上訴人所有，然兩造於77年6月25日簽訂系爭協議書，該協議書第3條約定：「家父名義另未處分之各財產日後處分時應各依三分之一均分，並共同負擔稅費。」，兩造父親廖朝旺、二叔廖修梨、四叔廖修墀、五叔方修敦、二姑廖品均在場見證並簽名。而廖朝旺嗣於81年2月16日死亡。上訴人曾於82年9月4日提起民事訴訟，先位聲明請求判決被上訴人應塗銷系爭土地及台北縣樹林鎮（註：現已改制為縣轄巿）大同段1087地號、彭福段彭厝小段84地號土地於79年12月1日以贈與為原因之所有權移轉登記；備位聲明則請求判決被上訴人應將上開兩筆土地應有部分三分之一移轉登記予上訴人；及被上訴人應給付按系爭土地公告現值4倍折算現金新台幣（下同）3,412,551元及法定遲延利息予上訴人。
而上開兩筆土地經本院83年度上字第1958號判決被上訴人應將應有部分之三分之一移轉登記予上訴人確定，但因系爭土地當時為農地，上訴人無自耕能力，被上訴人依民法第225條第1項之規定，免給付義務，經本院87年度上更㈡字第398號判決駁回被上訴人應給付系爭土地按公告現值4倍折算現金3,412,551元及法定遲延利息予上訴人之請求確定（下稱前案）。嗣於90年及93年間，附表所示台北縣樹林巿大同段1081、1088地號土地之使用分區變更編定為公園用地；同段1081-1地號、台北縣樹林巿390-1地號土地變更編定為道路用地；台北縣樹林巿慈恩段390地號土地則變更編定為第二種住宅區，已非農地等事實，業據提出協議書影本1件、土地登記簿謄本17紙、臺灣板橋地方法院82年度訴字第1088號民事判決、本院92年度重上更㈢字第190號刑事判決、83年度上字第1958號民事判決、85年度上更㈠字第211號民事判決、最高法院85年度台上1258號、87年度台上字第2122號、89年台上字第2831號民事判決等影本各1件、台北縣樹林市公所都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書影本2紙為證（臺灣板橋地方法院95年度板調字第17號卷第9至20頁、第24至45頁、第55至118頁；原審卷第208頁；本院卷一第38至114頁），復經本院依職權調取前案塗銷土地移轉登記案卷核閱屬實，兩造且無爭執，堪信為真。
四、上訴人主張被上訴人於81年2月26日廖朝旺死亡前之79年間，未經廖朝旺同意，擅將廖朝旺所有系爭土地，以贈與為原因辦理所有權移轉登記於己，該贈與並不成立，被上訴人係無法律上原因而受有利益，且致上訴人受有損害。況依兩造於77年6月25日成立之協議，被上訴人應將登記為其所有之系爭土地中之應有部分三分之一，移轉登記予上訴人所有等語，但為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以，本件應審究之爭點在於：㈠79年12月1日兩造之父親廖朝旺是否將系爭土地贈與被上訴人？㈡縱使贈與有效，系爭協議書第3條所約定「家父名義另未處分之各財產」是否包括系爭土地？㈢系爭協議書之約定是否無效？㈣系爭土地過去為農地，現非農地，上訴人是否有給付之義務？㈤本件是否罹於時效？㈥本件是否有同時履行抗辯之情形？茲審究如次：
(一)按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人及法院就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得任作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上之誠信原則。是當事人在前訴訟以重要爭點加以爭執，經法院審理及判斷者，於不同之後訴，如以同一爭點為重要之先決問題時，當事人應不得為與其判斷相反之主張、舉證，法院亦不得為與其相矛盾之判斷。查上訴人曾於前案主張兩造及訴外人廖德泉均為訴外人廖朝旺之子女，廖朝旺於81年2月26日死亡，兩造及廖德泉均為其繼承人。被上訴人於79年間，未經廖朝旺同意，擅將廖朝旺所有系爭土地及台北縣樹林鎮（註：現已改制為縣轄巿）大同段1087地號、彭福段彭厝小段84地號土地，以贈與為原因辦理所有權移轉登記於己，爰依民法第1146條、第767條規定，行使權利。先位聲明請求被上訴人塗銷上開土地之所有權移轉登記，備位聲明請求被上訴人給付按系爭土地公告現值4倍折算現金3,412,551元及法定遲延利息予上訴人。經前案審理之結果，認定：兩造之被繼承人廖朝旺於79年間，將上開土地所有權以贈與為原因移轉登記於被上訴人，其辦理登記時所附之79年4月19日申請，由台北縣樹林鎮戶政事務所核發之印鑑證明，係由廖朝旺親自申請。上訴人主張印鑑證明申請書上文字非廖朝旺所書，領取印鑑證明之時間與系爭土地過戶之時間相距長達8個月，實難以領取印鑑證明即當然推論出將系爭土地辦理贈與之結論。又廖朝旺茍真將系爭土地全部送給被上訴人，定會慮及家族及尊長在場見證，殊不可能私下贈與被上訴人，系爭土地仍屬遺產無疑等語，不足採取。又上訴人雖主張由被上訴人於80年間，曾找訴外人沈蜜辦理假買賣，將廖朝旺名下之臺北縣板橋市○○段○○○號土地過戶與沈蜜，其後被兩造之叔父發現追討，被上訴人親口認錯並被追回土地一事，更可明證系爭5筆土地之過戶，未得廖朝旺同意，係被上訴人私下擅自為之等語。然上開368號土地與系爭土地無關，自不足據以證明本件之贈與登記於被上訴人，係未經廖朝旺之同意所為。上訴人既無法證明廖朝旺未將上開土地贈與被上訴人，依被上訴人抗辯，廖朝旺既親自領取印鑑證明，將上開土地辦理贈與，移轉登記於被上訴人，其所為移轉行為自非無效等情，故判決駁回上訴人之請求確定，有臺灣板橋地方法院82年度訴字第1088號民事判決、本院83年度上字第1958號民事判決、85年度上更㈠字第211號民事判決、最高法院85年度台上1258號、87年度台上字第2122號、89年台上字第2831號民事判決等影本各1件附卷可稽（臺灣板橋地方法院95年度板調字第17號卷第55至116頁；本院卷一第40至107頁），復經本院依職權調取前案塗銷土地移轉登記案卷核閱屬實。是以，廖朝旺於生前是否將系爭土地贈與上訴人乙節，為前案審理之重要爭點，經前案審理兩造之攻擊防禦方法暨聲明之證據，認定兩造之父廖朝旺於生前確已將系爭土地贈與並移轉登記予被上訴人所有。上訴人於本件亦未提出相異於前案之主張，且未提出新的訴訟資料，其自不得提出相反於前案判斷之主張，本院亦不得為與前案相矛盾之判斷。準此，兩造之父廖朝旺業於79年12月1日，將系爭土地贈與被上訴人所有，上訴人主張被上訴人於81年2月26日廖朝死亡前之79 年間，未經廖朝旺同意，擅將廖朝旺所有系爭土地，以贈與為原因辦理所有權移轉登記於己之事實，難信為真。上訴人既因其與廖朝旺間之贈與契約，受贈系爭土地，是系爭土地移轉登記為其所有，自有法律上之原因，上訴人主張被上訴人係無法律上之原因而承受系爭土地所有權等語，要無足取。
(二)按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第98條定有明文。而解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不得拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號著有判例可參。上訴人主張其與被上訴人及訴外人廖德泉於77年6月25日在兩造父親廖朝旺及叔父廖修梨等人見證下簽立協議書，其中第3條約定「家父名義另未處分之各財產日後處分時應各依三分之一均分，並共同分擔稅費」，廖朝旺所為贈與系爭土地予被上訴人之行為亦屬處分行為，依上開約定，被上訴人應將所取得系爭土地所有權中之應有部分三分之一移轉登記予上訴人等語，業據提出協議書影本1件為證（臺灣板橋地方法院95年度板調字第17號卷第9、10頁；本院卷一第38、39頁），被上訴人對協議書之真正雖不否認，惟辯稱協議書第3條約定乃兩造父親名義財產為有償處分時，始能均分，系爭土地之贈與為無償行為，廖朝旺並未取得對價，被上訴人自無須與上訴人均分等語。是所應探究者為兩造父親廖朝旺於日後「處分」其財產時，是否包括贈與行為在內。查系爭協議書第3條約定：「家父名義另未處分之各財產日後處分時應各依三分之一均分，... 」，於文義上，並未限定「處分」為「有償處分」，亦未明示排除「無償處分」。且參諸證人廖修墀、廖修梨於82年10月12日前案第一審即臺灣板橋地方法院82年度訴字第1088號言詞辯論期日證稱：「（法官問：
所謂處分時依三分之一均分，是否指財產出賣時？）並不限於出賣時，只要協議當時尚未處分之財產，均要三分之一均分。」、「（法官問：你們在當證人時，有看清楚協議書之內容？）協議書是說尚未處理之財產，由三人均分。」等語明確，有該言詞辯論筆錄影本1紙附卷可稽（本院卷二第84頁），復經本院調取前案卷宗核閱無誤（見該卷宗第54頁正反面），益徵系爭協議書第3條所約定之「處分」不限於有償處分，尚包括無償處分。兩造與廖德泉等3人於系爭協議書第3條所約定之「家父名義另未處分之財產」，係指「簽署協議書時」，就法律上之解釋，該約款係指尚在廖朝旺名下之財產。而兩造之本意乃廖朝旺於兩造與訴外人廖德泉書立系爭協議書當時尚未處分之財產，應由兩造與廖德泉等兄弟3人均分。又兩造父親廖朝旺為協議書之見證人，非立協議書之當事人，兩造與訴外人廖德泉對其自無請求給付之權，況廖朝旺之財產縱為有償處分所收取之對價，仍屬其財產，其將所收取之對價交予兩造與廖德泉等3人，性質上乃屬贈與之行為。如其未將財產交付，兩造與廖德泉等人自不能要求其父交付，惟只要其父將財產交付兩造與廖德泉等3人中之任何一人，兩造等依系爭協議書第3條之約定，同意由三人均分。亦即，兩造父親廖朝旺所贈與之財產，不論係其父原有財產變價處分所得之財產或原有財產，兄弟3人同意各以三分之一比例均分。此係兩造等三兄弟間之約定，與其父親廖朝旺如何處分其財產無關，亦不能限制其父親處分財產。準此，依該協議書條款之文義解釋，因廖朝旺非契約當事人，自得任意處分自己之財產，若廖朝旺將原有財產變價處分所得之財產，或原有財產交付兩造及廖德泉3人中之任何人，其等3人均同意依協議書第3條各以三分之一比例均分，均分之標的應以其等父親廖朝旺所交付者為限。贈與亦為一種處分行為，前案中本院83年度上字第1958號民事判決亦同此是認，乃判決被上訴人應將廖朝旺贈與被上訴人所有之另筆台北縣樹林鎮（註：現已改制為縣轄巿）大同段1087地號、彭福段彭厝小段84地號土地應有部分三分之一移轉登記予上訴人確定，有該判決暨確定證明書影本1件在卷足憑（本院卷一第54至63頁），且經本院調閱該案卷宗核實無訛。
是以，被上訴人辯稱系爭協議書第3條約定內容所稱之處分，僅限於有償之處分行為等語，應無可採，自堪信上訴人之主張為真正。
(三)被上訴人辯稱系爭土地在本件協議書於77年6月25日訂立時為農地，且上訴人無自耕能力，而兩造訂約時並未特別約定於不能之情形除去後，方為給付，是系爭協議為無效等語，上訴人雖自認系爭土地於系爭協議成立時為農地，惟主張系爭協議書之約定，並未牴觸修正前土地法第30條規定「避免炒作農地」或「農地農用」之立法目的，是系爭約定並非自始無效等語。經查，系爭土地於77年6月25日兩造成立系爭協議時地目均為「旱」，係屬農地之事實，雖有土地登記簿附卷可稽（台灣板橋地方法院95年度板調字第17號卷第23至27頁），且為兩造所不爭，然兩造於系爭協議書第3條約定之真意，乃其等父親廖朝旺於兩造、廖德泉書立協議書時所有之財產，不論係於廖朝旺日後處分財產變價處分所得之財產或原有財產，兩造與廖德泉等3人同意各以三分之一比例均分，是系爭協議書約定之標的物，係兩造父親廖朝旺於書立協議書當時名下之財產，且兩造於達成上開協議時，亦未針對其父廖朝旺名下之農地另有不同之約定，足見兩造與訴外人廖德泉，僅於原則上約定分配之比例，未將廖朝旺所有之財產予以分類，各有區處。準此，系爭協議之成立，並非專就系爭土地之移轉登記而為約定，且廖朝旺就系爭土地仍有所有權，得任意處分予系爭協議當事人以外之第三人所有，況兩造與訴外人廖德泉於系爭協議書第3條約定之真意，在於兩造父親廖朝旺所贈與之財產，不論係其父原有財產變價處分所得之財產或原有財產，兄弟3人同意各以三分之一比例均分，業如前述，兩造於成立系爭協議時，系爭土地仍為其父廖朝旺所有，且未贈與被上訴人，兩造尚不得主張該財產為其所有，兄弟3人均分之條件尚未成就，自無以移轉系爭土地應有部分為給付標的之情事，是系爭協議自非係以不能之給付為契約之標的而為無效。被上訴人上開所辯，應不可採。
(四)按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務，民法第225條第1項定有明文。民法上所謂「給付不能」，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意。關於系爭土地過去為農地，現非農地，上訴人是否有給付之義務？兩造各執一詞，經查：
1.兩造於77年6月25日成立系爭協議，而系爭土地則係於79年12月1日，經廖朝旺以贈與為原因，移轉登記予被上訴人所有，有土地登記簿謄本附卷可稽（台灣板橋地方法院95年度板調字第17號卷第23至27頁），上訴人於其時並無自耕能力，為其所自認，依修正前土地法第30條：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」之規定，系爭土地不得移轉予無自耕能力之上訴人所有，係不可歸責於被上訴人之事由，被上訴人於上訴人依系爭協議之約定，請求被上訴人履行移轉系爭土地應有部分三分之一於己之義務時，雖免其移轉系爭土地與被上訴人所有之義務，然上開修正前土地法第30條係就私有農地所有權移轉之物權行為所作之強制規定，關於約定負擔移轉該項土地所有權債務之債權行為（如買賣、互易、贈與等契約），並不在限制之列，故約定出售私有農地於無自耕能力之人者，其所定之農地買賣契約（債權契約），尚不能認係違反強制規定，依民法第71條前段應屬無效。本件協議書第3條約款，係針對兩造父親廖朝旺所贈與之財產，兩造及訴外人廖德泉如何分配所作之約定，屬於債權性質，並不在修正前土地法第30條限制之列。系爭協議之契約法律關係，既非無效，上訴人於系爭土地由其父廖朝旺贈與上訴人之後，尚得與被上訴人約定借名移轉登記予具有自耕能力之第三人，或於系爭土地暫時無法辦理移轉登記之限制因素不存在時，始請求移轉所有權，此無違背公共秩序或強行規定。
2.再者，前案中本院83年度上字第1958號、87年度上更㈡字第398號民事判決，雖均認定被上訴人就其給付義務因土地法之規定而給付不能，其給付不能之原因，亦非可歸責於被上訴人，依民法第225條第1項規定，被上訴人自可免其給付義務，乃係以系爭土地為農業用地，上訴人且無自耕能力，依原土地法第30條之規定，自不能受讓系爭土地應有部分為其論斷之基礎，惟原土地法第30條之規定已於89年1月28日經修法刪除，關於土地所有權移轉限制之法令已變動，自無法比附援引上開判決之見解，遽認被上訴人得依民法第225條第1項之規定，免其給付義務。
3.又地政機關對修正前土地法第30條規定之執行範圍如下：㈠未實施區域計畫或都市計畫地區之田、旱地目土地，㈡經都市計畫編為農業區或保護區之田、旱地目土地，㈢經依區域計畫編為農牧用地之土地；土地經依法編訂使用後，其使用管制，自應以該項編訂為依據，而非以地目為標準。系爭土地嗣於90年及93年變更編定之使用分區，附表所示台北縣樹林巿大同段1081、1088地號土地之使用分區編定為公園用地；同段1081-1地號、台北縣樹林巿390-1 地號土地編定為道路用地；台北縣樹林巿慈恩段390地號土地則編定為第二種住宅區，有台北縣樹林市公所都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書影本2紙為證（臺灣板橋地方法院95年度板調字第17號卷第117、118頁），兼以原土地法第30條之規定已於89年1月28日經修法刪除，是以，系爭土地雖為旱地目，惟非屬農業用地，其所有權之讓與，尚不受原土地法第30條第1項規定之限制，承受者無須具備自耕能力，是以，上訴人於土地法第30條公布刪除後，因私有農地之承受人不以有自耕能力為限，主張依本件協議書第3條約定，將系爭土地應有部分登記為己有，已非法所不許。是以，被上訴人辯稱其無法移轉系爭土地予上訴人，係因原土地法第30條之規定，及上訴人無自耕能力之自身因素所致，此係屬不可歸責於伊之事由，從而被上訴人免負給付義務等語，不足採取。
(五)按請求權，因15年間不行使而消滅，又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條及第128條分別定有明文，而民法第128條規定消滅時效，自請求權可行使時起算，所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關。我國法令上就土地移轉，特別是有關編定為農業用地土地之移轉，由於有保護自耕農民之民生主義思想，因此特別制訂法令加以限制，但是因為隨著台灣社會已經由農業社會轉向工商服務社會，農業政策必須改變，限制農業用地之移轉，已經不再具有保護農民之政策功能，因此法令已經所有變動，就有關農業用地之移轉規定，土地法第30條原規定「私有農地所有權之移轉，其承受人以有自耕能力者為限」，該條規定在89年1月28日修法加以刪除。本件協議書第3條約款，係針對兩造及訴外人廖德泉就父親廖朝旺所贈與之財產，如何分配所作之約定，屬於債權性質，雖不在修正前土地法第30條限制之列，然因系爭土地於79年12月1日贈與被上訴人所有之時，上訴人並無自耕能力，受有關土地移轉登記之法令限制，無法承受系爭土地所有權，其債權之行使，有法律上之障礙事由存在，嗣原土地法第30條經修法加以刪除後，該給付之障礙事由已不存在，是本件移轉登記請求權自係於89年1月28日起始得行使，迄上訴人於95年1月10日提起本件訴訟時（原審95年度板調字第17號卷第4頁），尚未罹於15年時效而消滅，被上訴人自不得以系爭協議之法律關係所生系爭土地應有部分移轉登記請求權罹於時效而拒絕給付，其辯稱上訴人之移轉登記請求權已罹於15年時效而消滅等語，並不可採。
(六)綜上所述，兩造父親廖朝旺生前於兩造與廖德泉簽立協議書後，將如附表所示系爭土地之所有權贈與被上訴人，上訴人依協議書第3條約定，於修正前土地法第30條刪除生效後，得請求被上訴人給付其受贈所得之三分之一，是以，上訴人請求被上訴人將所獲贈與系爭土地所有權中應有部分三分之一移轉登記予伊，於法有據。至於被上訴人雖辯稱：如受不利之判決，依系爭協議書第3條「共同分擔稅費」之約定，自得行使同時履行抗辯權，就該一稅費191,360元之部分於上訴人未為負擔前，被上訴人得拒絕履行等語，惟並未陳明上訴人應負擔稅費之種類，且未舉證證明之，要無可採。
五、系爭土地既係兩造之父廖朝旺生前贈與被上訴人，被上訴人雖非無法律上之原因而受利益，但原土地法第30條業已修法刪除，被上訴人依系爭協議書第3 條之約定，負有移轉系爭土地所有權中應有部分三分之一予上訴人之義務。從而，上訴人本於系爭協議之法律關係，請求被上訴人應將如附表所示土地之應有部分移轉登記予被上訴人，洵屬有據，應予准許。原審除駁回假執行外為上訴人敗訴之判決，自有未合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判如主文第2項所示。本件判決被上訴人應將如附表所示系爭土地之應有部分移轉登記予上訴人，係命被上訴人為移轉不動產所有權之意思表示，須判決確定後始能為之。從而，上訴人於原審所為假執行之聲請及被上訴人免為假執行之聲請，均於法無據，亦核無必要，原判決駁回宣告假執行之聲請，理由雖與本院不同，但結論尚無二致，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，系爭協議是否為家產分析之性質及兩造其餘攻擊防禦方法暨未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部分有理由，一部分無理由，爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 29 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 蘇芹英法 官 徐福晉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 4 月 29 日
書記官 黃瑞芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【附表】：（臺北縣樹林巿）┌───┬───┬───┬────┐│ 地段 │ 地號 │ 面積 │被上訴人││ │ │（㎡）│應移轉之││ │ │ │應有部分│├───┼───┼───┼────┤│大同段│1081 │293 │ 1/3 │├───┼───┼───┼────┤│大同段│1081-1│ 4 │ 1/3 │├───┼───┼───┼────┤│大同段│1088 │523 │ 1/18 │├───┼───┼───┼────┤│慈恩段│ 390 │107.95│ 1/54 │├───┼───┼───┼────┤│慈恩段│ 390-1│ 48.85│ 1/54 │└───┴───┴───┴────┘