臺灣高等法院民事判決 96年度上字第688號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 李祖麟律師被 上訴人 乙○○
甲○○訴訟代理人 沈明欣律師上列當事人間確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國96年6月22日臺灣板橋地方法院95年度訴字第2047號第一審判決提起上訴，經本院於97年2月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
（一）坐落台北縣中和市○○○段外南勢角小段127、127-15、
142、142-2地號四筆土地，持分各700分之6（下稱系爭土地），係伊與被上訴人乙○○（下稱乙○○，與甲○○合稱時則稱被上訴人）依據雙方於91年5月4日及6月6日所簽之協議書，並配合其他土地之讓渡，乙○○同意以新台幣（下同）300萬元之價額出售伊，嗣伊支付訂金100萬元後，因與乙○○發生爭執，乙○○訴請伊給付買賣價金餘款200萬元，經臺灣臺北地方法院91年度訴字第5595號判決伊應於乙○○將如該判決附表所示土地所有權移轉登記於伊之同時，給付乙○○50萬元，其餘150萬元部分准伊以代償乙○○前欠華南銀行花蓮分行之貸款150萬元之金額相抵銷，之後伊對曾另代償乙○○前欠華南銀行花蓮分行另筆貸款50萬部分，訴請乙○○清償，經臺灣臺北地方法院臺北簡易庭93年度北簡字第3921號宣示判決筆錄判決乙○○應給付伊50萬元，乙○○提起上訴，再經臺灣臺北地方法院93年度簡上字第365號判決駁回上訴確定在案，伊即以該款代上開買賣價金尾款50萬元之給付，請求乙○○將系爭土地所有權移轉伊，惟乙○○遲不配合辦理，伊乃再提起所有權移轉登記訴訟，經臺灣臺北地方法院94年度訴字第3278號判決被上訴人陳光武應將系爭土地辦理所有權移轉登記予伊。
（二）伊與乙○○在前開請求給付買賣價金訴訟過程中，曾因查覺乙○○於起訴當日91年10月22日同時，就系爭土地上設定最高限額500萬元之抵押權，權利人為被上訴人甲○○（下稱甲○○，與乙○○合稱時則稱被上訴人），債務人為乙○○，因而主張系爭土地權利有瑕疵，於訴訟中91年11月5日發函通知乙○○解除買賣契約，惟乙○○於91年11月12日以債務已全部清償為由，將原設定抵押權塗銷，並以伊未經催告不生解除契約之效力，仍主張伊須給付買賣價金，詎乙○○竟又在上開訴訟92年5月21日審理終結前之92年1月24日，以自己為債務人重新辦理最高限額500萬元之抵押權設定，並予以隱瞞，經伊於95年3月13日取得系爭土地所有權查覺後，於95年4月12日委託至善法律事務所函請甲○○塗銷上開登記，如其認對乙○○確有債權關係存在，請提出債權憑證，詎被上訴人二人均置之不理，益證系爭抵押權係通謀虛偽意思表示，目的係為損害伊取得系爭土地之所有權。
（三）乙○○係在將系爭土地出售予伊後始設定該500萬元最高限額抵押權，其雖辯稱為支付律師及訴訟費用始向甲○○貸款設定抵押權云云，惟伊應支付乙○○之買賣價金僅200萬元，故雙方之訴訟費及律師費應屬有限，其辯解悖於事實及常情，難謂真正。
（四）甲○○起初辯稱借貸乙○○500萬元，與乙○○於訴狀中所稱550萬元及匯款資料金額555萬元不同。且甲○○自認雙方未立借據，就借貸金額說詞亦不一，另辦理抵押權設定時所立之契約書無利息支付之記載，均與常情有悖。復據被上訴人二人當庭自認91年11月12日將原設定抵押權塗銷之債務清償證明書為虛假，雙方之間並無借貸款項之償還，益證二人之間自始並無債權債務關係之存在，難謂乙○○提出之匯款資料可證明有借貸關係存在。
（五）乙○○在系爭土地上之持分為700分之11，其中700分之1為伊出資而登記於其名下，700分之5由乙○○出售予伊，另700分之5迄今仍屬乙○○所有，乙○○既未有實際清償行為，衡諸常情甲○○如為保護其債權，亦應將上開抵押權設定縮減至乙○○實際所有即700分之5，其竟為全部塗銷，顯為臨訟虛偽之設定。
（六）乙○○於92年1月24日再度辦理最高限額500萬元抵押權之設定時，其請求伊給付買賣價金案件仍在審理中，在該案庭呈之民事準備㈡狀稱「原告（即乙○○）就上開土地設定抵押權，乃係出於擔保債務之考量，但並非即意謂第三人必會對被告（新所有權人，即丙○○）行使權利，況該抵押權設定業於日前加以塗銷，被告無抗辯之權利」等語，既自認系爭土地已無抵押權設定情事，且此部分已為雙方不再爭執事項，惟其在該案92年5月5日辯論終結、5月21日判決前，復隱瞞再設定抵押權事實，除已無法就產生新債事實之真正舉證，且自認91年11月12日將原設定抵押權塗銷之債務清償證明書為虛假，難謂被上訴人二人間二次設定抵押權之目的，非無為損害伊取得系爭土地所有權而為通謀虛偽之意思表示，自應屬無效之法律行為。
（七）聲明：確認被上訴人乙○○與甲○○，在上訴人所有系爭土地，以乙○○為債務人，甲○○為權利人，設定本金最高限額500萬元之抵押權不存在，被上訴人並應將上開抵押權登記塗銷。
二、被上訴人則以：
（一）上訴人主張伊二人間就系爭房地所為之抵押權設定行為屬通謀虛偽意思表示，依法應先負舉證之責，合先敘明。乙○○於91年10月間因需要資金周轉，向甲○○借款500 萬，乃將所有之不動產（包含系爭土地及座落於台北縣中和市○○路○○○巷○○弄○號之房地）設定抵押權予甲○○作為擔保，並於91年10月22日向地政事務所辦理抵押權設定登記，嗣因於臺灣臺北地方法院91年度訴字第5595號乙○○訴請上訴人給付買賣價金一案中，上訴人以系爭房地已設定抵押權，權利具有瑕疵為由，主張無給付買賣價金之義務，伊二人乃商議先塗銷系爭土地之抵押權，待上訴人給付買賣價金後清償上開借款債務，而甲○○因認為除系爭土地外其，尚對乙○○上開中和市之房地擁有抵押權之擔保，且乙○○日後果能對上訴人取得買賣價金，將有清償債務之能力，故雙方於91年11月12日先將系爭土地上之抵押權塗銷。
（二）然2個月後，乙○○認為縱使已將系爭土地之抵押權登記塗銷，上訴人仍無意支付價金，而甲○○在獲知上情後，認為乙○○應再將系爭土地重新設定抵押權，始符誠信，乙○○乃於92年1月24日再次以系爭土地為甲○○設定500萬元之抵押權。故被上訴人二人間就92年間所為之抵押權設定係就既有債務所為之設定，並非有新借款事實。
（三）被上訴人二人間於91年有借款500萬之事實，業據提出甲○○匯款500餘萬至乙○○台新銀行帳戶內之存款証明。
雖乙○○於95年12月15日提出之民事答辯狀中辯稱「乙○○因亟欲處理本項標的之買賣，乃於91年11月12日為塗銷登記，但仍不為丙○○所接納。乙○○在此期間，又因積欠甲○○該筆550萬元之債，乃復於92年1月24日再登記抵押權之設定，以信守承諾」等語，然其「不為上訴人丙○○所接受」、「信守承諾」等文字，可認被上訴人二人間並無新債務產生，92年1月設定抵押權僅係就原先未清償之500萬元債務重新設定抵押權。
（四）另依乙○○提出之帳戶明細表，甲○○91年10月間匯款總金額為555萬元，而非系爭抵押擔保之500萬，業經甲○○到庭陳稱「第三筆借款55萬元，因被上訴人乙○○很快就還了，所以伊忘記了，且該筆55萬元之借款係在91年10月22日第一次設定抵押權之後（時間為91年10月25日），故系爭抵押權仍設定500萬元」。綜上所述，可知被上訴人二人間就系爭土地所為之抵押權設定登記並非通謀虛偽之意思表示，被上訴人間確實存有設定系爭抵押權之合意，且系爭抵押權擔保之債權亦屬存在等語，資為抗辯。
三、本件原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，求為判決：（一）原判決廢棄。（二）確認被上訴人乙○○與甲○○在上訴人所有系爭土地，以乙○○為債務人，甲○○為權利人，設定本金最高限額500萬元之抵押權不存在，被上訴人並應將上開抵押權登記塗銷。被上訴人答辯聲明：駁回上訴。
四、上訴人除引用原審之陳述外，另補陳略以：
（一）被上訴人已自認於91年11月12日塗銷抵押權，92年1月24日設定抵押權時，並無清償及新借貸事實，則該塗銷抵押權及再設定，均為通謀虛偽之意思表示，自屬無效。
（二）乙○○就所主張有給付利息無法舉證證明，倘依其主張以年息5%計算，迄至96年10月已達125萬元，衡諸常情豈有不收受之理。至乙○○另提出已返還甲○○200萬元之匯款資料，惟返還時間係於原審審理中，應係臨訟虛偽之清償。
五、被上訴人除引用原審之陳述外，另補陳略以：
（一）被上訴人二人為熟識朋友，故乙○○向甲○○借款時口頭約定以年息5%計算利息（即年息25萬元），並約定於乙○○與上訴人、訴外人彭占山間訴訟全部結束後，由乙○○一次給付，然遲至96年3月間，刑事訴訟仍進行中（參被上證二），甲○○乃向乙○○要求先清償部分款項，乙○○已先後於96年3月8日、23日清償100萬元，共計200萬元，有台北富邦銀行匯款單2紙可稽（見本院卷第75頁）。
（二）上訴人於原審法院91年度訴字第5595號給付買賣價金事件中，就乙○○請求價金200萬元，以代乙○○向華南銀行清償貸款152餘萬之本金及違約金主張抵銷，惟乙○○始終否認係該貸款之真正債務人，上訴人主張抵銷無理由，故乙○○主張為順利取得上訴人應支付之買賣價金，與甲○○商討塗銷抵押權事宜，即屬可信。
（三）縱乙○○於設定抵押權後經法院判決認定對上訴人不能足額享有200萬元價金債權，及上訴人另經法院判決對乙○○取得50萬元債權（參原證二、三），然此均係發生在系爭抵押權設定之後，自不足據以認定系爭抵押權設定係屬虛偽。
（四）甲○○於91年11月塗銷抵押權時，尚保留對乙○○所有台北縣永和市○○路○○○巷○○弄○號房地之第三順位抵押權設定，於扣除第一、二順位抵押貸款300餘萬元債務後（被上証四），尚有殘值300萬元可供擔保，故甲○○同意先行塗銷，尚符常理。
六、兩造不爭執事項：
（一）乙○○就系爭土地持分各為11/700，先後於91年5月4日、6月6日將系爭土地持分各6/700出賣予丙○○（內含1/700係由丙○○出資而以乙○○名義辦理登記），有買賣協議書可稽（見原審卷第102-108頁）。
（二）乙○○於91年10月22日在系爭土地上設定本金最高限額500萬元之抵押權，權利人為甲○○，債務人為乙○○，有台北縣中和地政事務所96年12月11日北縣中地登字第0960017073號函檢送91年10月21日430790號土地登記申請書可稽（見本院第47-51頁）。
（三）乙○○於91年11月12日以債務已全部清償為由，將系爭土地上設定之本金最高限額500萬元抵押權塗銷，有台北縣中和地政事務所民眾閱覽異動索引、土地登記申請書、債務清償證明書可稽（見原審卷第21-24、140-142頁）。
（四）乙○○再於92年1月24日，以乙○○為債務人，甲○○為債權人，在系爭土地上設定本金最高限額500萬元之抵押權，有台北縣中和地政事務所他項權利證明書可稽（見原審卷第50、51頁）。
七、兩造爭執事項：被上訴人乙○○與甲○○於92年1月24日於系爭土地上所設定本金最高限額500萬元之抵押權，是否通謀虛偽之意思表示？
八、法院之判斷：
（一）按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉証責任（參見最高法院48年台上字第29號判例要旨），上訴人主張被上訴人二人間系爭最高限額抵押權之設定及所擔保之債權均為被上訴人間通謀虛偽意思表示，既遭被上訴人否認，依前開說明，應就其所主張被上訴人間係通謀虛偽意思表示之事實負舉証之責。次按一般抵押權與最高限額抵押權之性質不同，前者必須先有債權存在，而後始得為擔保該債權而設定抵押權；後者係為擔保現在已發生或將來可能發生之債權，提供不動產以為擔保，至於設定抵押權時，所擔保之債權是否存在，則非所問，而當事人間究成立何種抵押權，應以設定登記之內容為斷，最高法院90年台上字第1022號判決可參。本件系爭抵押權係本金最高限額抵押權，為兩造所不爭，並有土地登記謄本及他項權利証明書影本在卷可憑（見原審卷第21-24、50、51頁），則依上所述，其所擔保之債權包括設定當時已發生及將來可能發生之債權，核先敘明。
（二）經查，乙○○於91年10月間向甲○○借款週轉，雙方約定由乙○○提供系爭土地設定本金最高限額抵押權500萬元予甲○○，並於同年月22日辦理登記之事實，已據乙○○、甲○○陳明在卷，乙○○並提出台新銀行綜合存款存摺影本（見原審卷第109頁），其中明載甲○○分別於91年10月21日、23日、25日匯款轉存入3,475,000元、1,525,000元、550,000元，上訴人對此亦不爭執，顯然甲○○確有交付金錢共計5,550,000元予乙○○之借款事實。乙○○雖就借款金額或說是5,500,000元或說是5,000,000元，而與所設定之本金最高限額抵押權500萬元有些許差異，但其二人間既確有550萬元之金錢往來，自難認乙○○與甲○○之間於91年10月22日所設定之最高限額抵押權係通謀虛偽意思表示而設立，更何況上訴人於台北地院91年訴字第5595號給付買賣價金訴訟中，針對系爭土地上91年10月22日所登記之最高限額抵押權500萬元，亦僅主張係屬權利之瑕疵擔保，此亦經本院依職權調取前開91年訴字第5595號卷查明，顯然上訴人亦未認乙○○、甲○○二人於91年10月22日所為之抵押權設定係通謀虛偽意思表示所為。
（三）至上訴人主張被上訴人二人於91年11月12日以債務清償為由，將系爭土地上設定之本金最高限額抵押權塗銷，後又於92年1月24日，以被上訴人乙○○為債務人，被上訴人甲○○為債權人，在系爭土地上設定最高限額500萬元之抵押權，其二人於92年1月24日再次設定抵押權行為顯係通謀虛偽意思表示云云。被上訴人二人雖承認於91年11月12日塗銷系爭土地上之最高限額抵押權時，債務並未清償（見本院卷第41頁反面），但目的係為了要順利取得上訴人之買賣價金，以利乙○○向甲○○清償債務。查上訴人在當時積欠乙○○之買賣價金雖僅為200萬元，低於乙○○所積欠甲○○之債務，但甲○○對乙○○之債權，除以系爭土地為擔保外，乙○○尚另提供其所有座落於台北縣中和市○○路○○○巷○○弄○號之房屋設定本金最高限額抵押權500萬元予甲○○，作為債權之擔保，此有乙○○所提出之土地及建物登記謄本各1份為證（見原審卷第164-169頁），足見甲○○對於乙○○之債權，尚有系爭土地以外之不動產抵押擔保。而塗銷系爭土地上之最高限額抵押權之結果，將有助於乙○○收回上訴人所積欠之買賣價金200萬元，而間接增加乙○○之償債能力，使甲○○之債權有早日受償之可能，故甲○○在此情況下，先同意乙○○塗銷系爭土地上之抵押權，尚難認係不利於甲○○，而違反一般交易常情，上訴人以此主張乙○○、甲○○間於91年11月12日所為之塗銷抵押權登記係屬通謀虛偽意思表示，尚屬不能証明，而難採信。
（四）又依上所述，最高限額抵押係為擔保現在已發生或將來可能發生之債權，至於設定抵押權時，所擔保之債權是否存在，並非所問，乙○○與甲○○於92年1月24日再次設定之抵押權係屬本金最高限額抵押權，為上訴人所不爭執，則縱使其二人於92年1月24日設定抵押權時新債權尚未存在，其二人仍可就將來發生之債權設定最高限額抵押權，更何況乙○○、甲○○二人仍主張其二人間之舊有債務尚未清償完畢，故上訴人僅以乙○○、甲○○二人於91年11月12日將抵押權塗銷，兩造間無新債權存在，而認其於92年1月24日設定之最高限額抵押權必係通謀虛偽意思表示，顯係誤認最高限額抵押權之性質而不足採。
九、綜上所述，上訴人所主張被上訴人2人於92年1月24日所設定之本金最高限額抵押權為通謀虛偽意思表示，既未舉証以資証明，則被上訴人二人所設定之系爭抵押權即非屬無效，上訴人本於所有權之法律關係，請求確認被上訴人2人間之系爭抵押權不存在、並請求被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷，均非有理由。原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
十、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院詳加審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 5 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄭純惠法 官 袁靜文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 3 月 5 日
書記官 殷丹妮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。