臺灣高等法院民事判決
96年度上字第693號上 訴 人即 張宣本附帶被上訴人
周藤村
薛宗宏
劉芳銘王寶森上列五人共同訴訟代理人 張澤平律師被上訴人即 廖朝良附帶上訴人訴訟代理人 賴玉山律師
洪瑞悅律師上列當事人間返還合夥出資事件，上訴人對於中華民國96年5 月
24 日臺灣臺北地方法院95年度訴字第387號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於97年7月29 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣柒拾萬壹仟捌佰壹拾玖元本息部分及該部分假執行之宣告，並命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔分二分之一，餘由被上訴人負擔。
第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利上訴人部分廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。
三、駁回對造之附帶上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、兩造6人每人提出之新台幣150萬元出資所成立之合夥，與柬埔寨瑩冠 (Kerry)公司並非同一，不可混為一談。兩造就每人出資新台幣150 萬元部分之合夥，必須待現金流量開始有獲益後，方可回收利潤。現今資產仍為負值，被上訴人不得分配任何財產。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
壹、聲明：
一、駁回對造之上訴。
二、原判決關於駁回附帶上訴人後開之訴部分廢棄。
三、附帶被上訴人應再連帶給付附帶上訴人新台幣285 萬元及自民國（下同）95年1月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
四、附帶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人等與被上訴人，係互約出資以經營柬埔寨之剌繡共同事業，應屬我國民法第667條之合夥關係。
理 由
一、
㈠、被上訴人主張：緣訴外人曾文力於柬埔寨獨資設立萬順國際進出口有限公司（Billion International Import ExportC
O.LTD.下稱萬順公司）。民國90年9月11日，曾文力邀集兩造五人及訴外人闕文義等人，在臺北台雅國際股份有限公司，合意互約出資以共同經營電腦刺繡事業。被上訴人遂分別於90年11月5日依約匯款160萬元予曾文力，91年2月6日再匯款125 萬元予斯時負責萬順公司會計事務之劉芳銘，共計 285萬元，以增資萬順公司配額款。嗣因曾文力經營萬順公司不善，又涉嫌挪用公款，致萬順公司資金虧空，無法償債，被上訴人提議全體均放棄對萬順公司的股份，經全體同意並與曾文力分別簽署放棄萬順公司股份之字據交予上訴人王寶森保管，曾文力於91年12月7 日辭卸萬順公司董事長職務，全體合夥人改選被上訴人為萬順公司董事長，被上訴人自91年12月7 日起負責萬順公司事務，嗣被上訴人赴柬埔寨以法律程序將萬順公司負責人更換為被上訴人名義，並清理萬順公司之應收、應付帳款（其餘出資人員，礙於柬埔寨法令並未列為股東）。被上訴人為免柬埔寨誤認與曾文力負責之萬順公司有關，而有稅賦未償問題，決定萬順公司歇業，另以被上訴人之弟廖朝權名義，在柬埔寨登記一名為瑩冠企業有限公司（Kerry EntErprise Co.LTD.下稱Kerry公司），並擬以「瑩冠興業股份有限公司」（ 下稱瑩冠公司）在台註冊。91年12月11日，被上訴人與上訴人5 人再度商議二度出資900萬元，由6人均分出資，以繼續經營電腦剌繡事業，被上訴人因而於91年12月20日、92年3月4日、92年5月7 日各匯款70萬元、40萬元、40萬元，共計150萬元至被上訴人指定之滿冠公司帳戶。被上訴人前後共計出資435萬元。惟嗣於92年1月29日，兩造決議，不於台灣申請設立瑩冠公司。嗣因故，被上訴人於93年2月28 日將合夥事業之業務，全部移交予上訴人接手，改由上訴人為合夥事業之執行人，被上訴人則退為不執行事務之合夥人，惟自93年3月後，上訴人等即未將合夥事業之經營及財產狀況列帳，並交付被上訴人審閱，被上訴人於94年3月23 日委請律師請求上訴人等於
5 日內提供合夥事業之帳冊，以供被上訴人檢查合夥事務及財產狀況，惟上訴人迄未提出。爰依民法第686條第3 項規定，以起訴狀繕本送達上訴人等之日起，聲明退夥，復因上訴人等未提供合夥財產之狀況，爰依民法第689條規定，先位聲明請求上訴人等連帶給付被上訴人之出資額435萬元及自95年1月26日（退夥生效日之翌日）起至清日止，按年息百分之5 計算之利息。若法院認本件合夥尚未達結算情形，依民法第675 條規定，備位聲明請求上訴人等提出合夥事業即柬埔寨Kerry 公司之財產目錄、分類明細帳、銀行帳戶對帳單、日記帳、傳票、合約、會議記錄予被上訴人查閱。
㈡、上訴人對兩造間就柬埔寨萬順公司經營電腦刺繡事業一事，曾約定共同出資經營；及被上訴人於91年12月20日、92 年3月4日、92年5月7日各匯款70萬元、40萬元、40 萬元，共計150萬元至滿冠公司帳戶；被上訴人於93年2月28日將合夥事業職責交予上訴人，被上訴人於95年1月25 日退夥等情不爭執。惟辯以被上訴人發現萬順公司有財務危機，遂於91年12月7日出具書面文件，聲明放棄91.12.7之前萬順公司所有投資之股份，故被上訴人主張於90/11/5所匯160萬元，91/2/6所匯125萬元，共計285萬元所代表之股份，均經被上訴人聲明放棄。兩造係於91年12月間約定兩造6人各出資150萬元，用於被上訴人籌組公司以經營綉花電腦刺繡事業。其後兩造
6 人之出資係匯入被上訴人經營之滿冠公司，本件被上訴人主張之合夥限於各合夥人各出資約 150萬元部分。被上訴人原打算在台灣設立之瑩冠公司並未成立，柬埔寨Kerry 公司負責人登記為被上訴人之弟廖朝權，實際由被上訴人主導公司經營，被上訴人亦未發給上訴人等任何Kerry 之股票，兩造關係緊張，乃於93年2 月協議，停止由被上訴人負責經營投資之資金，轉由劉芳銘經營。被上訴人於93年2 月將其主導之系爭合夥事業移交予上訴人者僅係銀行存款及零星之傳票，上訴人由薛世坤代為簽收相關文件，文件上僅有移交相關現金之記錄，但從未有被上訴人所稱之淨值為1741萬3397元之資產。合夥事業自交接予上訴人等經營至被上訴人退夥，合夥事業仍持續向股東借款，處於虧損狀態。上訴人亦於95年3月10日及5月15日提出帳目資料，記錄期間自 93年2月自被上訴人移交出帳目資料後，至94年11月被上訴人聲明退夥止之全部往來收支明細，此記錄帳目方式，不僅援用被上訴人於93年2 月以前之記錄方式，更對所有收支單據妥善保留，被上訴人至今無法具體指明帳目內容有何可議之處，足以認定上訴人所提出之帳目內容為真實。又兩造6 人每人出資約150萬元成立之合夥，與柬埔寨Kerry公司並非同一，兩造就每人出資150萬元部分之合夥，係供Kerry現金週轉之用，待現金流量出現正值後，再由各合夥人協商分配利潤，性質上屬投資於Kerry 公司使用之資金，但其權益僅限於現金流量正值時可分配利潤，對公司其他資產並不享有任何權益，現今現金流量仍為負值，被上訴人不得分配任何財產。依被上訴人之主張，被上訴人應先證明萬順公司及其經營Kerr
y 公司時之全部資產負債，始能進一步核對計算被上訴人退夥時之合夥財產狀況等情。
㈢、原審命上訴人給付被上訴人150萬元及自95年1月26日起按年息百分之5 計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴。被上訴人就原審駁回其請求上訴人另連帶給付285萬元本息部分提起附帶上訴。
二、本件兩造不爭執事項如下述：
㈠、民國90年9月11 日，萬順公司在台北台雅國際股份有限公司召開會議，討論曾文力經營之萬順公司增資改組，出資股東含兩造6 人及曾文力、闕文義等計8 人，被上訴人因而匯款
160 萬元予曾文力，匯款125 萬元予劉芳銘等情，有萬順公司增資暨改組籌備第三次議事錄、匯款回條等可稽（見本院卷㈡第35-42頁）。
㈡、被上訴人於91年12月7日出具「本人放棄在萬順綉花廠（ 萬順公司）所有股份」之切結書（見原審卷第28頁）。
㈢、91年12月11日，被上訴人函上訴人5人及案外人沈裕雄等計6人，謂「本人擬以瑩冠興業股份有限公司在台註冊，並以全數股東名義登記。在柬埔寨將以Kerry 名義登記，如無異議，請將每位股東新增資金150萬元，分三期投入，第1期民國91/12/20前70萬元、第2期92/2/5 前40萬元。第3期92/3/20前40萬元，匯至戶名：滿冠公司帳戶」，被上訴人分別於91年12月20日、92年3月4日、92年5月7日各匯款70萬元、40萬元、40萬元，共計150 萬元至被上訴人指定之滿冠公司帳戶。上訴人薛宗宏等5 人亦均有出資，沈裕雄則未出資，有被上訴人函、匯款通知單、兩造書狀可按（ 見調字卷第13-15頁、本院卷㈠第101頁背面、121頁）。
㈣、92年1月29日，被上訴人劉芳銘、薛宗宏三人共同書立Kerry公司負責人：廖朝權。台灣瑩冠公司不申請之字據（見調解卷第16頁）。
㈤、柬埔寨瑩冠公司（Kerry公司）92/5/20股東會議記錄、92/6/6會議記錄均記載「2002/11/15瑩冠公司概括承受原萬順公司所有資產與負債繼續經營」，會議記錄上，上訴人等之簽名為真正，王寶森二份均未簽名（見原審卷第53頁、139-141頁、本院卷㈡第73 頁背面，上訴人主張無效㈠91頁無王寶森簽名）。
㈥、柬埔寨Kerry 公司負責人在92年7、8月間變更為張宣本，劉芳銘為執行董事。柬埔寨Kerry 公司在台辦事處，原設於台北市承德路被上訴人經營之滿冠公司內，由被上訴人負責；92年7、8月後改由上訴人劉芳銘等負責，並於93年2 月間將辦事處遷至台北市安和路劉芳銘處。93年2月28 日，由被上訴人經營之滿冠公司人員黃坤鎮代表被上訴人將柬埔寨Kerr
y 公司辦理移交予劉芳銘，移交時僅書面文件（資產負債表、損益表、銀行存款往來明細表），並無實物點交，移交之製表日期93/02/05資產負債表、損益表均未經會計師簽證等情，有資產負債表等可按，及證人黃坤鎮證述可稽，並有93.2協議書可參（原審卷第107-112頁、本院卷㈡第70-71頁、卷㈠第141頁-144）原審卷第445頁）。
㈦、柬埔寨Kerry 公司（瑩冠公司）借用滿冠公司華南銀行大同分行帳戶、及被上訴人廖朝良第一商業銀行金邊帳戶，於93/4/14終止借用時，華南銀行大同分行帳戶餘額為新台幣4萬4988元；第一銀行金邊分行帳戶實際餘額為美金1萬6491.66元，有瑩冠公司薛宗宏93/4/14簽收字據可按（ 見本院卷㈠第31頁）。
㈧、被上訴人以起訴狀繕本送達上訴人聲明退夥，被上訴人退夥生效時間為95年1月25日（見本院卷㈡第73頁背面）。
㈨、上訴人於原審提出之帳簿等與被上訴人移交予上訴人者，其製作方式相同，未經會計師簽證。
三、被上訴人主張兩造合夥出資經營萬順公司，嗣又增資設立Kerry公司，被上訴人聲明退夥，並於95年1月25日生效，依民法第689條第1項規定，先位聲明：請求上訴人連帶返還其出資款285萬元及返還出資款150萬元本息。上訴人則以上開情詞置辯。茲審酌如下：
㈠、被上訴人第一次出資之285萬元，與第二次出資之150萬元，是否係同一合夥關係？
１、查依被上訴人所提90年9月11 日萬順公司增資暨改組籌備第三次議事錄，討論曾文力經營之萬順公司增資改組事宜，所載股東為兩造6人及曾文力、闕文義等計8人。而依被上訴人所述依柬埔寨法律萬順公司係由曾文力一人設立，則 90年9月11日，兩造6人及曾文力、闕文義等計8人，在台討論增資萬順公司事宜，應係該8 人互約出資投資柬埔寨萬順公司，是該合夥之合夥人應為兩造6人及曾文力、闕文義等共計8人。
２、被上訴人於91年12月11日函上訴人5人及案外人沈裕雄等計6人，謂「本人擬以瑩冠興業股份有限公司在台註冊，並以全數股東名義登記。在柬埔寨將以Kerry 名義登記，如無異議，請將每位股東新增資金150 萬元，分三期投入，」而依被上訴人所述柬埔寨Kerry 公司係以其弟廖朝權名義設立，在台灣則未設立瑩冠公司，沈裕雄未出資，則亦堪認兩造6 人互約出資投資柬埔寨Kerry公司。
３、依上所述，被上訴人第一次出資（285萬元） 成立之合夥，合夥人為8 人，其目的係投資曾文力在柬埔寨設立之萬順公司。被上訴人第二次出資 （150萬元）成立之合夥，合夥人為兩造 6 人，其目的係投資以廖朝權名義在柬埔寨設立之Kerry公司。是二者並非同一合夥關係。
４、雖被上訴人謂其在柬埔寨以法律程序將萬順公司負責人變更為其本人，且柬埔寨瑩冠公司（Kerry公司）92/5/20股東會議記錄、92/6/6會議記錄均記載「2002/11/15瑩冠公司概括承受原萬順公司所有資產與負債繼續經營」云云。查被上訴人自陳因萬順公司經營不善，為免稅賦問題，柬埔寨萬順公司乃歇業，另成立Kerry公司來接單（ 接收萬順公司客戶）、報稅，伊不知道依柬埔寨法律公司歇業後如何處理，萬順公司未註銷，是否還存在伊不知道云云。被上訴人既係為免萬順公司稅賦問題而另成立Kerry公司（ 名義負責人為其弟廖朝權），依法理，萬順公司與Kerry 公司自為不同之權義主體，被上訴人既未處理萬順公司後續問題，該公司自仍存在，被上訴人第一資出資285 萬元成立之合夥，與萬順公司間之權義關係，自未了結。自不得以Kerry公司92/5/20股東會議記錄、92/6/6會議記錄記載「2002/11/15瑩冠公司概括承受原萬順公司所有資產與負債繼續經營」即可認萬順公司業經Kerry 公司合併消滅，萬順公司之權利義務由Kerry 公司概括承受（此顯與被上訴人所述為免萬順公司稅賦牽累而另成立 Kerry公司之目的不符）。被上訴人亦未舉證證明兩造6人及曾文力、闕文義等計8人成立之合夥業經解散清算，合夥財產於清償合夥債務後，其賸餘財產返還各合夥人之出資。兩造復將該合夥返還之出資 （被上訴人為285萬元），增資於兩造6人成立之合夥（即被上訴人出資150萬元之合夥）。
㈡、本件被上訴人聲明退夥者係兩造6 人成立之合夥關係（即投資柬埔寨Kerry公司）：被上訴人出資235萬元之合夥關係，其合夥人係8人，已如上述。被上訴人本件起訴之被告為上訴人等6 人，且被上訴人係以其委請律師通知上訴人提供瑩冠公司（ 即柬埔寨Kerry公司）之財產目錄等相關資料供會計師檢閱，上訴人等置之不理，此屬非可歸責於其之重大事由，依民法第686條第3項規定，聲明退夥，有起訴狀可稽（見調解卷第3-4頁），足證被上訴人聲明退夥者係兩造6人成立之合夥關係（即被上訴人出資150萬元部分）。
㈢、被上訴人請求上訴人連帶返還235萬元出資，有無理由？本件被上訴人聲明退夥者係兩造6 人成立之合夥關係，已如前述。則被上訴人請求上訴人5 人，返還其與上訴人暨訴外人曾文力、闕文義等計8人成立之合夥出資235萬元，自屬無據，不應准許。
㈣、被上訴人請求上訴人返還合夥出資150 萬元本息部分，有無理由？
１、按退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之。合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益，民法第689 條定有明文。又合夥財產，不足返還各合夥人之出資者，按照各合夥人出資額之比例返還之同法第698條亦有明文。
２、本件被上訴人退夥於95年1月25 日生效，依前開規定，即應以95年1月25日時合夥事業，即兩造6人投資之柬埔寨 Kerry公司之財產狀況為準。上訴人抗辯系爭合夥於被上訴人退夥時已虧損546萬6361元，並提出其製作之95/1/31Kerry 公司損益表為據。被上訴人則謂上訴人自93.2.28 接手執行合夥事業後，從未召開合夥人會議，且未曾提供相關報表供被上訴人審閱查看，否認上訴人之抗辯，並謂請法院審酌其所呈提卷內所有證據，先行認定合夥事業體之資產淨值，進而計算應返還予被上訴人之合夥出資云云。
３、查被上訴人以91年12月11日函上訴人5人及沈裕雄等計6人，謂「本人擬以瑩冠興業股份有限公司在台註冊，並以全數股東名義登記。在柬埔寨將以Kerry 名義登記，如無異議，請將每位股東新增資金150 萬元，分三期投入」。被上訴人主張沈裕雄未出資，上訴人劉芳銘、薛宗宏、周藤村、張宣本各出資150萬元，王寶森出資110萬（見本院卷㈡第29頁背面、30頁）。查上訴人等既係依被上訴人上開函而為出資，則堪認上訴人等係同意被上訴人所提每人出資 150萬元，則王寶森縱如被上訴人所述僅出資 110萬元，亦應認王寶森係尚有資金40萬元未現實提出，而非其應出資額度為110萬元。
依上所述，系爭合夥之總出資額為 900萬（ 150萬*6=900萬），被上訴人就系爭合夥之出資比例應為 16.67% （150萬/900萬=16.67%）。
４、上訴人於原審提出之Kerry公司95/1/31損益表、資產負債表固未經會計師簽證（見原審卷第172頁、179頁）。惟上訴人曾於原審95年3月10日、同年5月15日提出自被上訴人 93年2月移交出帳目資料後，至94年11月被上訴人聲明退夥止之往來收支明細、包含成本支出記錄、銀行存摺影本等資料供被上訴人檢查，此為兩造所不爭執（見原審卷第89頁、71頁背面）。而被上訴人亦未能具體指出上訴人製作之損益表、資產負債表不實之處，且參酌被上訴人於93.2.28 移交予上訴人之資產負債表等亦未經會計師簽證之情，則尚非不得認上訴人提出之Kerry公司95/1/31損益表、資產負債表為不可採。
５、被上訴人謂其於93.2.28 移交予上訴人之瑩冠公司資產負債表，其中業主權益總額為1741萬3397元云云。查被上訴人提出93/02/05之瑩冠公司資產負債表，記載業主權益8人投入資本總額為3147萬5000 元，並列有股東曾文力、沈裕雄（見原審卷第108頁），惟兩造6人投資系爭合夥（柬埔寨Kerry公司）之出資總額為900萬元，且曾文力、沈裕雄並非系爭合夥之合夥人，則顯然被上訴人於93年2 月間移交予上訴人之資產負債表，與事實不符。
６、從而，依上訴人提出之資產負債表 （ 原審卷第179頁 ），被上訴人聲明退夥時，業主權益總額為 421萬0072元。被上訴人出資額占總出資額之16.67%，依此計算，上訴人應返還被上訴人之出資額為70萬1819元 （0000000*16.67%=701819）。
７、從而，被上訴人請求上訴人返還70萬1819元及自 95年1月26日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息部分為有理由，應予准許，逾上開範圍，為無理由，不應准許。
四、本件被上訴人先位之訴有理由，其備位之訴，即無庸審酌。
五、依上所述，被上訴人依合夥關係，先位聲明請求被上訴人給付150萬元及連帶給付285萬元暨各自95年1月26 日起之遲延利息，於請求上訴人給付70萬1819元本息部分為有理由，應予准許，逾此數額為無理由，應予駁回。原審命上訴人給付
150 萬元相息，就上述被上訴人之請求不應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如
主文第二項所示。至被上訴人之請求有理由部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚無違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求序廢棄為無理由，應予駁回。被上訴人請求不應准許部分，原審為其敗訴之判決，核無違誤，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449條第1項、第79條、第78條、第85條第1項判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 12 日
民事第八庭
審判長 法 官 劉勝吉
法 官 連正義法 官 滕允潔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 8 月 12 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。