臺灣高等法院民事判決 96年度上字第709號上 訴 人 戊○○
宙○○亥○○Ｂ○○（民國00年0月00日生）法定代理人 Ｍ○○上 訴 人 天○○
癸○○未○○Ｉ○○Ｊ○○Ｈ○○上10人共同訴訟代理人 劉緒倫律師
李宗輝律師被 上訴人 申○○
Ａ○○乙○○丙○○辛○○酉○○
4樓玄○○地○○（即高軟之繼承人）戌○○（即高軟之繼承人）Ｇ○○黃○○己○○共 同訴訟代理人 林穆弘律師複 代理人 甲○○被 上訴人 子○○（即高超然之繼承人）
午○○（即高鑫楨之繼承人）丑○○（即高鑫楨之繼承人）庚○○（即高鑫楨之繼承人）壬○○（即高鑫楨之繼承人）Ｎ○○○（即高全啟之繼承人）Ｋ○○（即高全啟之繼承人）宇○○（即高全啟之繼承人）Ｌ○○（即高全啟之繼承人）辰○○（即高全啟之繼承人）巳○○（即高全啟之繼承人）卯○○（即高全啟之繼承人）寅○○（即高全啟之繼承人）Ｆ○○（即高水土之繼承人）Ｅ○○（即高水土之繼承人）Ｃ○○（即高水土之繼承人）Ｄ○○（即高水土之繼承人）丁○○（即高水土之繼承人）上30人共同訴訟代理人 徐南城律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年6月8日臺灣臺北地方法院91年度訴字第4132號第一審判決提起上訴，本院於97年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人戊○○負擔新台幣壹萬叁仟零伍拾元、上訴人宙○○負擔新台幣貳萬伍仟貳佰陸拾元、上訴人亥○○、Ｂ○○各負擔新台幣陸仟肆佰伍拾元、上訴人天○○負擔新台幣肆仟捌佰元、上訴人癸○○、未○○、Ｉ○○、Ｊ○○、Ｈ○○各負擔新台幣壹仟伍佰元。
事實及理由
一、上訴人主張：祭祀公業高佛成係由高氏子孫高派琳、高鍾別、高鍾清、高鍾成、高鍾岳、高派友（下稱高派琳等6 人）所創立，並以高派琳等6 人及其子孫為派下員，上訴人均為高鍾清之子孫，為祭祀公業高佛成之派下員，而高全啟（民國91年5 月7 日死亡）、丙○○、辛○○、酉○○、高軟（89年12月7 日死亡）、高銘稔（84年7 月19日死亡）、玄○○、Ａ○○、高銘芽（84年12月6 日死亡）、Ｇ○○、高超然（91年6 月8 日死亡）、乙○○、黃○○、申○○、高水土（85年9 月3 日死亡）、己○○及訴外人高連生（79年2月16日死亡）、高盛正（82年12月31日死亡）、高學榮（82年12月6 日死亡）等19人（上訴人起訴時漏載高連生，誤載為18人）為派下員推選之祭祀公業高佛成管理人（下稱高全啟等19名管理人），並非屬高派琳等6 人之子孫，竟偽造祭祀公業高佛成規約書，假冒為祭祀公業高佛成之派下員，向台北市木柵區公所聲請核發該祭祀公業高佛成派下員全員證明書，並非法變更登記為祭祀公業高佛成管理員人。被上訴人黃○○經原法院82年度訴字第2960號判決確認對祭祀公業高佛成之管理人委任關係不存在且確定在案；被上訴人申○○、Ａ○○、Ｇ○○、高水土、己○○、高超然、高全啟、丙○○、辛○○、酉○○、高軟、玄○○、乙○○於本院87年度重上字第20號請求確認證書真偽等事件中，自認其管理人之身分於84年8月1日起已因任期屆滿而不存在；被上訴人玄○○、丙○○及子○○亦經本院93年度上更㈢字第114 號判決確認其對祭祀公業高佛成之派下權不存在，且經最高法院96年度台上字第1289號判決駁回其上訴而確定在案。高全啟等19名管理人（上訴人誤載為被上訴人）於78年12月31日將祭祀公業高佛成之土地出售予訴外人高昌倫，得款新台幣（下同）84,751,832元；高全啟等19名管理人復於78年12月31日與訴外人林淑英訂立虛偽買賣契約，將祭祀公業高佛成所有坐落台北市○○區○○段四小段0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000號等6 筆土地，面積合計4,448 平方公尺，以不合理之低價售予訴外人林淑英，且未取得全部價款，並於79年3 月16日辦竣所有權移轉登記，嗣於同年月26日復將上開0000-0000 號土地，面積3,082平方公尺，以462,530,000元售予訴外人保固股份有限公司，並於同年4 月10日辦竣移轉登記手續，惟祭祀公業高佛成僅取得約100,000,000元左右，餘款則被朋分侵占入己，不知去向，上訴人乃於79年4 月24日向原法院為假處分之聲請，命被上訴人申○○、Ａ○○不得以祭祀公業高佛成管理人名義對內行使管理人職權及對外代表祭祀公業高佛成為任何行為，經原法院以79年度全字第764 號裁定予以准許，詎被上訴人申○○、Ａ○○仍對外代表祭祀公業高佛成出賣產業、領取提存款、申請工程建築、成立基金會；除高連生（79年2 月16日死亡）外高全啟等管理人（上訴人誤載為被上訴人）於82年6月2日將祭祀公業高佛成所有台北市○○段○○段○○○○號土地面積2,109平方公尺及同地段472 地號土地面積1,646平方公尺等2筆土地出賣予訴外人潤泰建設股份有限公司，得款217,790,000元，惟該款項去處不明；除高連生外高全啟等管理人（上訴人誤載為被上訴人）於82年10月18日將祭祀公業高佛成所有台北市○○段○○段第
144 地號土地，面積559 平方公尺，出賣予訴外人趙恩博，得款33,724,470元，該款項亦去處不明；於82、83年間以祭祀公業高佛成管理人名義委託訴外人湛維漢向原法院領取78年度存字第1901號提存款28,315,143元、74年度存字第1990號提存款6,135,865元、72年度存字第2878號提存款31,841,933元、80年度存字第1626號提存款61,869,200元，合計128,162,141元，去處不明；被上訴人申○○及Ａ○○於86年間以祭祀公業高佛成管理人名義，就坐落台北市○○段○○段○○○ ○號土地申請興建祭祀公業高佛成工程建築（建築字號為北市86建字第151 號），於88年間被上訴人申○○及Ａ○○復以祭祀公業高佛成管理人之名義成立財團法人高佛成基金會，於同年4 月15日，更將起造人由祭祀公業高佛成變更為財團法人高佛成基金會，並將祭祀公業高佛成名下產業、款項擅自移轉至財團法人高佛成基金會名下。爰依民法第179 條、第184 條第1 項、第2 項及第185 條之規定，先位請求被上訴人應連帶給付上訴人戊○○800,000元、宙○○1,600,000元、亥○○及Ｂ○○各400,000元、天○○300,000元、癸○○、未○○、Ｉ○○、Ｊ○○及Ｈ○○各100,000元及其法定遲延利息；備位請求被上訴人應連帶給付上訴人及其他祭祀公業高佛成派下員4,000,000元及其法定遲延利息。又本件訴訟並非公同共有財產之處理及其他權利之行使，而係上訴人之共有權利遭他共有人或偽稱共有人之被上訴人侵奪所生之損害賠償訴訟，且兩造以外之共有人非必有意對所受侵奪之共有權利加以主張，則本件訴訟顯非必要合一為之，況公同共有物既已被侵害，即已喪失公同共有關係。另上訴人對於被上訴人之侵權行為之時間、模式及受侵害金額迄今尚無法查明，且上訴人主張之事實亦大多未逾不當得利請求權之15年時效期間等情。並上訴聲明：先位部分：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人戊○○800,000元、宙○○1,600,000元、亥○○及Ｂ○○各400,000元、天○○300,000元、癸○○、未○○、Ｉ○○、Ｊ○○及Ｈ○○各100,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。備位部分：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人及其他祭祀公業高佛成派下員4,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：祭祀公業高佛成係以其在台之子孫皆有派下權，依臺灣民事習慣調查報告關於前清時代祭祀公業之起源，亦認為享祀人之後人可為派下，而祭祀公業之財產為公同共有，在未分配前，派下員並無獨立請求祭祀公業給付分配款之權利，更無個別之損害賠償請求權，上訴人若為派下員全體利益提起本件訴訟，必須經被上訴人以外之其他所有祭祀公業高佛成派下員同意，方屬當事人適格，上訴人既未取得其他祭祀公業高佛成派下員之同意，亦未確切敘明無法得到同意之理由，是本件上訴人之起訴，應屬當事人不適格。又上訴人曾於80年、89年間針對本件事實，對被上訴人提起刑事自訴及告訴，均經不起訴處分及判決無罪確定，故上訴人對被上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於2 年時效而消滅。另上訴人就其所主張被上訴人有不當得利情事亦未加以舉證證明等語置辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、查祭祀公業高佛成係由高氏子孫高派琳、高鍾別、高鍾清、高鍾成、高鍾岳、高派友所創立，而高全啟（91年5月7日死亡）、丙○○、辛○○、酉○○、高軟（89年12月7 日死亡）、高銘稔（84年7 月19日死亡）、玄○○、Ａ○○、高銘芽（84年12月6 日死亡）、Ｇ○○、高超然（91年6 月8 日死亡）、乙○○、黃○○、申○○、高水土（85年9月3日死亡）、己○○及訴外人高連生（79年2 月16日死亡）、高盛正（82年12月31日死亡）、高學榮（82年12月6 日死亡）等19人則為派下員推選之祭祀公業高佛成管理人，有土地登記第二類謄本、除戶戶籍謄本影本在卷可稽（見本院第709 號卷第112 頁、第239 至241 頁），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人主張祭祀公業高佛成係以高派琳等6 人及其子孫為派下員，共有399 人，計分21房，上訴人均為高鍾清之子孫，為祭祀公業高佛成之派下員，被上訴人為派下員推選之祭祀公業高佛成管理人及其繼承人，非屬高派琳等6 人之子孫，竟虛偽買賣祭祀公業高佛成之土地、侵占應屬祭祀公業高佛成之款項，不法侵害上訴人之權利，應依民法第179 條、第184條第1項、第2項及第185條之規定負連帶損害賠償責任云云。被上訴人則以祭祀公業高佛成係以其在台之子孫皆有派下權，而祭祀公業之財產為公同共有，在未分配前，派下員並無獨立請求祭祀公業給付分配款之權利，更無個別之損害賠償請求權，上訴人既未取得其他祭祀公業高佛成派下員之同意，亦未確切敘明無法得到同意之理由，是本件上訴人之起訴，應屬當事人不適格等語。經查：
㈠按台灣之祭祀公業並非法人，僅屬於某一死亡者後裔公同共
有祀產之總稱，其本身無權利能力，不能為權利義務之主體，其財產應為祭祀公業派下全體公同共有，不因土地登記簿記載其所有人名義為祭祀公業，而異其性質。查祭祀公業高佛成之財產係屬其派下員全體公同共有，而各公同共有人之權利，乃及於公同共有物之全部，是派下員對於祭祀公業高佛成之財產即無應有部分可言。上訴人主張祭祀公業高佛成之財產因高全啟等19名管理人之行為而受有損害云云，縱令屬實，其受損害者係祭祀公業高佛成派下員全體之公同共有財產，而公同共有財產被侵害所衍生之債權或物權請求權，仍屬全體公同共有人之公同共有財產權，上訴人主張公同共有物既被侵害，即已喪失公同共有關係云云，洵不可採。
㈡次按上訴人為第一審之原告，其對被上訴人起訴是否有訴訟
實施權，即當事人適格之要件是否具備，為法院應依職權調查之事項（最高法院29年上字第1237號判例要旨參照）。又以公同共有之財產為訴訟標的之訴訟，依民法第828條第2項之規定，應得公同共有人全體之同意，始得為之。若無事實上無法得全體公同共有人同意之除外情形，而未得全體公同共有人同意逕行起訴者，自難謂其當事人適格要件無欠缺，此觀之司法院院字第1425號解釋自明。查祭祀公業高佛成之財產係屬其派下員全體公同共有，縱祭祀公業高佛成之財產因高全啟等19名管理人之行為受有損害，其所衍生之損害賠償債權，仍屬祭祀公業高佛成派下員全體之公同共有債權，依上開說明，如由派下員中之一人或數人就該債權為訴訟上請求時，除事實上無法得全體派下員同意外，應得其他派下員全體同意，並就公同共有債權為全體派下員之利益為請求，始能謂為當事人適格。
㈢又按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全
部為公同共有，民法第1151條定有明文。查因祭祀公業高佛成之財產受侵害所衍生之損害賠償債權仍屬公同共有債權，為祭祀公業高佛成派下員全體所公同共有，該債權之行使自應得派下員全體同意，並就公同共有債權為全體派下員之利益為請求，在全體派下員未決議如何分割祭祀公業高佛成之財產前，派下員就該財產並無應有部分存在，派下員個人即無從請求析分公同共有債權而給付自己可分得之部分，上訴人請求被上訴人應連帶給付上訴人戊○○800,000元、宙○○1,600,000元、亥○○及Ｂ○○各400,000元、天○○300,000元、癸○○、未○○、Ｉ○○、Ｊ○○及Ｈ○○各100,000元及其法定遲延利息，自難謂為適格之當事人。
㈣按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一
人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。該未共同起訴之人所在不明，經原告聲請命為追加，法院認其聲請為正當者，得以裁定將該未起訴之人列為原告，92年2月7日增訂公布之民事訴訟法第56條之1第1項、第3項前段定有明文。該條項立法意旨乃訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴者，該數人必須一同起訴，否則當事人之適格即有欠缺，如其中一人或數人拒絕同為原告，將使他人無法以訴訟伸張或防衛其權利，自有未宜，是規定如拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告之聲請，以裁定命該未起訴之人追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴。至於拒絕同為原告是否無正當理由，則應由法院斟酌原告起訴是否為伸張或防衛其權利所必要等情形決定之。而數人應共同起訴之情形，如其中一人或數人所在不明，亦將使其他人無從提起訴訟，又此種情形，如由法院定期命該所在不明之人追加為原告，可預見亦難有效果，徒使訴訟拖延，為期訴訟進行順暢，爰規定原告得聲請命為追加，如法院經調查後認其聲請為正當者，即得逕以裁定將該未起訴之人列為原告，至原告應舉證證明未共同起訴之人所在不明，乃屬當然。查原審係以當事人不適格及時效完成為由駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴後，因本件訴訟標的對祭祀公業高佛成派下員全體必須合一確定，本得追加原非當事人之其他派下員為當事人，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，亦得依上開規定向本院聲請裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告，惟上訴人迄未追加其他派下員為原告，亦未向本院聲請裁定命其他派下員追加為原告，是仍應認本件訴訟欠缺當事人適格。
㈤從而，上訴人依民法第179條、第184條第1、2項及第185 條
之規定，請求被上訴人應連帶給付上訴人戊○○800,000元、宙○○1,600,000元、亥○○及Ｂ○○各400,000元、天○○300,000元、癸○○、未○○、Ｉ○○、Ｊ○○及Ｈ○○各100,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
五、備位之訴：㈠上訴人主張祭祀公業高佛成係由高氏子孫高派琳、高鍾別、
高鍾清、高鍾成、高鍾岳、高派友所創立，並以高派琳等6人及其子孫為派下員，上訴人均為高鍾清之子孫等情，據上訴人之訴訟代理人於原審陳稱：「派下員的部分迄今都尚在爭議中，‧‧‧另案的派下權目前還沒有確定，如果已經確定的話，就可以確認派下員，且我們目前不承認戶政單位登記的派下員」、「所謂我們主張的派下員就是指起議六房的後代」等語（見原審卷第4宗第137頁背面），則祭祀公業高佛成之派下員除上訴人之外，至少尚有高派琳、高鍾別、高鍾成、高鍾岳、高派友及其子孫，而上訴人所提「民事上訴理由狀」之事實及理由欄第四點已載明「‧‧‧。查本件訴訟並非公同共有財產之處理及其他權利之行使，而係上訴人之共有權利遭他共有人或偽共有人之被上訴人侵奪，所生之損害賠償訴訟，且兩造以外之共有人，亦非必有意對所受侵奪之共有權利，出面加以主張，則本件訴訟顯非必要合一之訴訟，各共有人均得自行決定是否出面主張其權利，‧‧‧」等語（見本院第709號卷第110頁），足徵上訴人提起本件訴訟並未經祭祀公業高佛成之其餘派下員即高派琳、高鍾別、高鍾成、高鍾岳、高派友及其子孫之同意，上訴人固主張其非祭祀公業高佛成之管理人，並無從得知所有派下子孫之聯絡方法云云，惟上訴人於原審既已提出記載有住址之派下子孫名冊影本（見原審卷第2宗第86至105-1頁），即難逕認上訴人具有事實上無法得全體派下員同意之除外情形，其當事人適格要件即屬欠缺。
㈡從而，上訴人依民法第179條、第184條第1、2 項及第185條
之規定，請求被上訴人應連帶給付上訴人及其他祭祀公業高佛成派下員4,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦無理由，自應駁回。
六、綜上所述，上訴人依民法第179條、第184條第1項、第2項及第185 條之規定，先位請求被上訴人應連帶給付上訴人戊○○800,000元、宙○○1,600,000元、亥○○及Ｂ○○各400,000元、天○○300,000元、癸○○、未○○、Ｉ○○、Ｊ○○及Ｈ○○各100,000元及其法定遲延利息；備位請求被上訴人應連帶給付上訴人及其他祭祀公業高佛成派下員4,000,000元及其法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 3 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 翁昭蓉法 官 陳昆煇正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 6 月 4 日
書記官 鐘秀娥附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。