臺灣高等法院民事判決 96年度上字第711號上 訴 人 乙○○○訴訟代理人 朱昌碩律師複代理人 黃晶雯律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 王玉珊律師上列當事人間取回贈與物事件，上訴人對於中華民國96年6月29日台灣台北地方法院95年度訴字第2990號第一審判決提起上訴，經本院於97年3月12日言詞辯論終結，並判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣462萬元及自民國95年1月12日起至清償日止按年息5%計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人供擔保新臺幣154萬元後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣462萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原審原告張化普94年12月15日起訴後於94年12月29日死亡，其妻即張化普之遺囑執行人乙○○○於95年2月7日在原審聲明承受訴訟，於法相符，合先敘明。
二、上訴人主張：㈠張化普因長期洗腎，自知來日不多，於87年間即陸續將現金
移轉到其子即被上訴人帳戶，為此特利用其個人之關係，在國防部主計局同袍儲蓄會（下稱同袍儲蓄會）替被上訴人開設帳戶，俾便轉帳。嗣張化普陸續以自己帳戶或透過乙○○○帳戶贈與被上訴人下列金錢：⑴94年7月25日贈與被上訴人新臺幣（下同）15萬元並存入其帳戶，存單號碼：
0000000。⑵94年3月9日贈與被上訴人20萬元，並透過乙○○○帳戶轉存入其帳戶，存單號碼：0000000。⑶92年9月26日贈與被上訴人90萬元，並透過乙○○○帳戶轉存入其帳戶，存單號碼：0000000。⑷94年6月27日贈與被上訴人32萬元並存入其帳戶，存單號碼：0000000。⑸93年8月9日贈與被上訴人30萬元並存入其帳戶，存單號碼：0000000。⑹94年5月20日贈與被上訴人30萬元並存入其帳戶，存單號碼：
0000000。⑺94年7月29日張化普遭被上訴人押至同袍儲蓄會結存提領現金264萬元，其中114萬元於94年8月8日存入被上訴人帳戶，存單號碼：0000000。⑻93年10月6日贈與被上訴人20 萬元並存入其帳戶，存單號碼：0000000。⑼89年1月3日贈與被上訴人50萬元並存入其帳戶，存單號碼：0000000。⑽87年11月21日贈與被上訴人100萬元並存入其帳戶，存單號碼： 0000000（該存單於89年11月21日到期，89年11月23日續存至91年11月23日）。上訴人上開贈與被上訴人之金錢共計651萬元。
㈡張化普於94年4月7日將其名下唯一之不動產，即坐落台北市
○○○路3段248巷13弄9號5樓房地移轉登記為被上訴人兒子張天一所有，被上訴人取得財產後 1年起，非但對張化普之病情不聞不問，亦未盡孝道給予張化普照料及負擔扶養費，更不時對父母即張化普及乙○○○施以拳腳暴行，並出言侮辱索取金錢，觸犯刑法第281條、第304條、第305條之罪。
經上訴人委託郭宏義律師去函被上訴人撤銷上訴人於90年以後所為之金錢贈與，由於被上訴人與張化普係父子關係，先請求被上訴人返還上開金錢中之462萬元，為此依民法第416條、第179條規定請求被上訴人返還上述贈與物。
㈢上訴聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人應給付上訴人462萬元及自95年1月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑶上訴人願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：㈠上訴人於係依民法第 416條第1項第1款規定而撤銷贈與，但
被上訴人並無任何上訴人指摘之刑法第 281、304、305條罪行，上訴人無理由撤銷贈與。上訴人對被上訴人所提出之刑事告訴，被上訴人大多獲不起訴處分，上訴人雖曾聲請家庭暴力保護令，但事後又撤回，不能證明被上訴人有暴力行為。被上訴人出售房屋被刑事法院認定犯偽造文書罪之犯罪時間在94年12月20日，已在張化普94年10月間寄發存證信函撤銷贈與以後，上訴人自不得執以後發生之行為作為撤銷贈與之原因。被上訴人否認上訴人在90年以後曾贈與被上訴人金額，被上訴人之存款大多數係由定存到期轉帳，並非由張化普或上訴人處取得等語資為抗辯。
㈡答辯聲明：
⑴駁回上訴人之上訴。
⑵如受不利判決，願供擔保請免於假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人之父親張化普於94年11月 5日住院，嗣於94年12月
29日去世。而張化普之法定繼承人為上訴人乙○○○（妻）、訴外人張怡平（長女）、被上訴人甲○○（長子），有除戶戶籍謄本一份附卷可稽（原審調解卷第24頁）。
㈡94年11月15日郭宏義律師以張化普名義，寄發存證信函予被
上訴人，表示撤銷張化普於90年以後陸續贈與給被上訴人之
4、5百萬元，有存證信函影本一份在卷可按（原審訴字卷一第26至28頁）。
五、兩造爭點之論述：上訴人主張張化普自87年11月21日起至94年8月8日止，陸續贈與被上訴人金錢共 651萬元。被上訴人則否認之，辯稱張化普於90年以後並無贈與情事，且上訴人並未證明被上訴人有民法第 416條第1項第1款之情事，不得撤銷贈與等語置辯。則本件之爭執點為張化普於90年以後有無贈與被上訴人金錢，金額若干？㈡如有，張化普得否主張撤銷贈與？㈠張化普於90年以後確有贈與被上訴人金錢：
⑴上訴人主張其贈與被上訴人之前述10筆金錢，業據其提出
張化普、乙○○○及被上訴人於同袍儲蓄會之各類存款提領明細表為證，並詳載其資金流程（本院卷第75至92頁）；被上訴人否認張化普在90年以後有贈與，抗辯其於同袍儲蓄會之存款大多數係定存轉帳云云（本院卷第100、105頁）。按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」民事訴訟法第279條定有明文。經查，被上訴人於原審之答辯狀記載「‧‧‧民國90年8月間，原告再度要求被告夫妻2人回來照顧他‧‧‧24小時隨傳隨到，而他相對的也會將其名下存款逐漸轉給被告，做為報酬‧‧‧加上父親對被告回來照顧他的承諾，因此陸續將其部分之定存到期後轉贈與被告‧‧‧被告因未外出工作而無分文收入‧‧‧原告確有陸續贈與被告金錢，但並非起訴書所稱之金額，估計亦未達該金額」（原審調解卷第20頁反面、21頁正反面、23頁）。而上訴人起訴時主張贈與之金額係約1千萬元（原審調解卷第3頁），足證被上訴人並未否認張化普贈與金錢之事實。何況，被上訴人在原審亦未否認張化普90年以後之贈與，僅抗辯估計未達462萬元云云（原審訴字卷一第135頁）。再者，張化普委託郭宏義律師於94年11月15日寄發郵局台北第136號支局第79號存證信函予被上訴人，表示撤銷張化普於90年以後陸續贈與給被上訴人之
4、5百萬元，被上訴人以台北古亭郵局第2157號存證信函回覆時並未否認90年以後贈與之事實，僅抗辯「由於贈與業已完成，依法即不得撤回」等語，有被上訴人提出之存證信函影本附於前揭調解卷第32 -33頁可按，益證被上訴人並未否認上訴人在90年以後確有贈與上訴人金錢。
⑵上訴人於本院抗辯其各項存款大多數係定存到期轉帳（本
院卷第100、105頁），並非由張化普或上訴人處取得云云。查，依被上訴人製作之同袍儲蓄會存款表所示，被上訴人抗辯定存到期轉帳來自90年以前之定期存款（本院卷第105頁）；然，被上訴人自認90年以前曾接受張化普之贈與（原審訴字卷二第185頁），而被上訴人又承認為照顧張化普，多年來未外出工作無分文收入等語（原審調解卷第21頁反面），則被上訴人於同袍儲蓄會之存款如非源自於張化普之贈與，又來自何處？被上訴人顯然無法為合理之解釋。上訴人主張贈與之事實，除其中之第7筆，即94年7月29日提領264萬元，上訴人於94年8月8日存入114萬元定存，就超過114萬元以外之150萬元（計算式：264－114＝150），因未存入被上訴人帳戶，上訴人之舉證尚有瑕疵外，其餘款項，上訴人主張贈與並詳述資金流程如何存入被上訴人帳戶（本院卷第75 -77頁），而被上訴人又自認其確有上訴人主張之定期存款（本院卷第100、105頁），則上訴人主張贈與651萬元，除150萬元證據尚嫌不足外，其餘之501萬元（000－000＝501）堪信為真實，而上訴人只請求被上訴人返還462萬元，其請求自屬有據。
㈡張化普得撤銷贈與：
按「受贈人對於贈與人，有左列情形之一者，贈與人得撤銷其贈與：一、對於贈與人、配偶、直系血親、三親等內旁系血親或二親等內姻親，有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文者。二、對於贈與人有扶養義務而不履行者。」民法第416條第1項第1、2款定有明文。上訴人起訴主張被上訴人有前2款情形（原審調解卷第3頁反面），被上訴人雖否認有不奉養父母及暴力行為云云。然查：
⒈依本院96年度上易字第2238號刑事確定判決認定之事實「
‧‧‧甲○○並於93年 3月22日以書面立誓：『一、即日起忠孝東路房屋過戶給孫子張天一名下，公公婆婆一定要住到終老病死為止，誰也不可變更。二、從今後也不可對父母血淚打摒（按應為「拼」之誤）僅有老本有所覬覦（除非出自內心），如不遵守以上誠（按應為「承」之誤）諾，必將是人神共憤，天地不容。三、如有不孝言語及行為，有任何不敬，則隨時收回此屋』等語‧‧‧94年11月間，張化普因罹患癌症加遽，且必須定期洗腎，然而，甲○○、陳聖孜卻對張化普不聞不問，除未盡孝道給予照料及負擔扶養費外，更不時對張化普、乙○○○施以拳腳暴行，且出言侮辱及索取金錢，令張化普十分痛心，除先於
94 年11月4日出具委任書表示：『本人張化普，因子甲○○及子媳陳聖孜近日來對本人及妻乙○○○施以暴行，並不時辱罵，且不負擔本人之扶養費用，令本人十分寒心。本人於多年來陸續贈與甲○○金錢新台幣近壹仟萬元及坐落台北市○○區○○段小段46地號及其上建物2147建號，茲委任乙○○○代向本人甲○○、張天一為撤銷上開財產贈與之意思表示，及為本人取回上開財產。若本人過世，則指定妻乙○○○為遺產管理人及遺囑執行人』等語‧‧‧且於同年月22日在律師郭宏義、見證人李德珍、陳仲華之見證下立下遺囑，表明：『．．．因甲○○及其配偶陳聖孜未盡人子孝道，於本人病中未予扶養照顧，並多次出言侮辱本人及對其母李巧伶施以暴行，本人已撤銷金錢及不動產之贈與，今指定妻李巧伶為遺囑執行人，索回對甲○○之贈與物，並執行分配本人遺產事宜』等語‧‧‧」（本院卷第62頁正、反面）。按「法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽。」民事訴訟法第 282條定有明文。刑事判決為判斷被上訴人是否謊報房地所有權狀遺失觸犯偽造文書之罪行，詳加調查被上訴人犯罪之前因後果始為前揭事實之記載，且被上訴人對於前揭書面立誓之真正並不爭執，以被上訴人與張化普夫妻間乃至親之直系血親關係，苟非被上訴人平日之言行舉止令張化普及上訴人有不安全感，張化普夫妻斷不致要求被上訴人以書面立誓必須提供住處至上訴人夫妻終老，故刑事判決前揭事實認定應足採為有利於上訴人之證據。
⒉94年間上訴人曾因被上訴人拿刀恐嚇，心生畏懼向原法院
聲請對被上訴人核發通常保護令，有上訴人提出之開庭通知書影本附於原審調解卷第15頁可考，事後上訴人雖撤回聲請，苟無其事且無必要，上訴人怎可能對親生兒子提出保護令之聲請？張化普既將現金及不動產陸續贈與被上訴人，若被上訴人如其所抗辯盡心奉養父親，張化普何致於撤銷贈與並手持撤銷贈與書與委任書照相為證（原審訴字卷一第50頁）？故張化普委託律師撤銷贈與之存證信函所述之「甲○○對本人之病情不聞不問，除未盡孝道給予照料及負擔扶養費外，更不時對本人及本人配偶（即甲○○之母）施以拳腳暴行，且出言侮辱及索取金錢，致本人生活於恐懼中」（原審調字卷第17 -18頁）等情，應屬實在。上訴人指訴被上訴人觸犯遺棄、妨害自由等罪嫌，固經台灣台北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，有該署95年度偵字第22545、22546號不起訴處分書影本一份在卷可參（原審訴字卷二第60至63頁），但細繹其理由，不合遺棄罪之要件係因張化普尚有上訴人保護、養育，持刀恐嚇部分，係因上訴人未能提供目擊證人，房子換鎖部分，則因被上訴人乃有權換鎖之人，均未否認上訴人指訴被上訴人「不奉養張化普、恐嚇及換鎖不讓上訴人入屋」等情非真實。又，上訴人主張被上訴人未負擔扶養費，依舉證責任分配原則，應由被上訴人就有負擔扶養費之積極事實盡舉證責任，被上訴人迄未舉證，自應認上訴人之主張為可採。
⒊被上訴人雖提出其照顧父母之日常生活照片及被上訴人為
父親守靈照片一張，欲證明其係孝順父母者。但，為人子女者為父親守靈乃人倫之常，不足為道。張化普係於93年4月7日將不動產移轉登記為被上訴人之子張天一名義，依本件之起訴書及刑事告訴狀所載，被上訴人自94年 9月份開始對張化普不聞不問（原審訴字卷二第60頁反面），被上訴人提出之2001、2002年（民國90、91年）照片（原審調字卷第27頁正反面）既在不動產過戶之前拍攝，自不能證明不動產移轉登記以後，被上訴人仍有孝順父母之事實。被上訴人縱罹患重度憂鬱性精神官能症（原審訴字卷一第99頁、卷二第64頁），亦不能執為不扶養父母、施暴行於父母之正當理由。
⒋綜上，上訴人主張被上訴人對於贈與人張化普有扶養義務
而不履行，持刀恐嚇及換鎖不讓上訴人入屋等情，信屬實在。從而，依民法第416條第1項規定，張化普主張撤銷贈與，於法有據。
六、綜上所述，上訴人之主張為可採，被上訴人之抗辯為無可取。贈與既經撤銷，上訴人本於不當得利之法律關係請求被上訴人給付贈與金額中之 462萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年1月12日起算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 26 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 陳雅玲法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 3 月 26 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。