臺灣高等法院民事判決 96年度上字第725號上訴人即附帶被上訴人 金正穩機械股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林復宏律師
林紹源律師被上訴人即附帶上訴人 丙○○原名葉建成訴訟代理人 沈明欣律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年6月27日臺灣板橋地方法院94年度訴字第992號第一審判決提起上訴，經本院於97年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於命附帶上訴人給付超過新台幣玖拾參萬柒仟肆佰捌拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘附帶上訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人負擔；關於附帶上訴部分由附帶被上訴人負擔十分之一，餘由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人金正穩機械股份有限公司（下稱金正穩公司）主張：被上訴人即附帶上訴人丙○○（下稱丙○○）以總價新台幣（下同）570萬元承包金正穩公司坐落台北縣新莊市○○路○○○號廠房（下稱系爭建物）新建及外圍整修工程（下稱系爭工程），迄至民國（下同）93年2月18日止，丙○○已向金正穩公司請領工程款560萬元，尾款10萬元應至保固期間屆滿即94年2月18日付款。詎丙○○完成系爭工程並交屋後未逾半年，系爭建物即發生嚴重龜裂，經金正穩公司再三請求修繕，丙○○則一再爽約未進行修繕，金正穩公司不得已向法院聲請對丙○○之財產為假扣押，並委由律師發函催告丙○○出面處理，丙○○始配合金正穩公司共同委請台北市土木技師公會（下稱土木技師公會）就系爭建物進行鑑定 (下稱94年鑑定），經鑑定結果認系爭建物因施作時土木結構欠缺，致跨距過大不符法定耐震標準，且部分鋼筋偷工減料，爰依民法第493條第1項、第2項及第495條第1項規定，請求丙○○給付500萬元（含修繕費用300萬元，廠房搬遷、承租費用及停業損失200萬元）。又兩造約定就94年鑑定費用先各負擔1/2即126,000元，若鑑定結果認系爭工程有瑕疵，則由丙○○負擔全部鑑定費用，而系爭工程經鑑定結果確有瑕疵，是金正穩公司自得請求丙○○返還所墊付之鑑定費用126,000元，合計丙○○應給付金正穩公司5,126,000元並加付法定遲延利息等語。原審為金正穩公司一部勝訴、一部敗訴之判決，判命丙○○應給付金正穩公司965,666元及自94年8月6日起之法定遲延利息。金正穩公司就其敗訴不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回金正穩公司後開第二項之訴部分廢棄。㈡丙○○應再給付金正穩公司4,160,334元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行；對於丙○○之附帶上訴則聲明駁回附帶上訴。
二、丙○○則以：系爭工程之補強修繕費用經原審囑託土木技師公會鑑定（下稱95年鑑定）結果固認為1,065,666元，惟其鑑定報告所附「補強工程估價單」（如本判件附表所示，下稱附表）所載「其他」項目費用133,629元部分，其內容過於籠統、抽象，且未說明用途，不應列入修繕費用。另如附表所載「原工程報價未包含項目」28,180元部分，既未包含在系爭工程範圍內，自不得列入系爭工程修繕費用。又依系爭工程估價單所記載之地坪施工方法，本有可能出現地坪不平之情形，故此情形既為金正穩公司所預見，自不得請求如附表所載「1樓廠區地坪整平」項目之修繕費用219,400元，是系爭工程之合理修繕費用應為684,457元，扣除金正穩公司應給付之工程保固款10萬元，丙○○僅須給付金正穩公司584,457元等語，資為抗辯。原審為丙○○一部勝訴、一部敗訴之判決（詳如前述），丙○○就其敗訴部分提起附帶上訴，聲明：㈠原判決除免為假執行外，關於命丙○○給付超過584,457元本息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，金正穩公司在第一審之訴駁回；對於金正穩公司之上訴則聲明駁回上訴。
三、經查金正穩公司主張丙○○以總價570萬元承攬系爭工程，已於93年間完工，迄至93年2月18日止已請領工程款560萬元，尚餘尾款10萬元迄未給付等情，有估價單可證（見原審卷第7至22頁），且為丙○○所不爭執，堪信為真實。
四、金正穩公司主張丙○○施作系爭工程有瑕疵，惟為丙○○所否認，並以前詞置辯。經查兩造於本件訴訟繫屬前之94年4月10日曾就系爭工程共同委託土木技師公會鑑定（即94年鑑定），此有94年鑑定報告可稽（見外放證物之94年鑑定報告第1頁）），且為兩造所不爭執（見原審卷第48、49、71頁）。而依94年鑑定報告所載，其鑑定結果為：「1樓地坪相對高程測量：由於1樓地坪一半為鋼板覆蓋無法直接測得地坪相對高程，故於鋼板覆蓋之部份僅建立水準緣供申請人雙方參考使用；而另一半實測結果顯示，雖整體1樓版面概略仍為向民安路方向瀉降，但後方從通2樓之樓梯開始地坪瀉水坡度有變化，辦公室下方之1樓版下凹，應為申請人金正穩機械股份有限公司反映造成地坪積水主因。混凝土鑽心抗壓試驗：經現場鑽取增建部份混凝土試體一組3個，送試驗室養治7日後進行抗壓試驗，抗壓強度分別為457、295、342kg/cm2，平均抗壓強度為364.7kg/cm2，而設計fc'=210kg/cm2，試驗平均抗壓強度大於建築技術規則要求之0.85fc'=178.5kg/cm2，合乎規範要求。鑑定標的物結構安全檢核：經移除韌性容量（R＝1）求得分析地震力後，分別對增建部份採#6以上鋼筋為高拉力及整棟鋼筋均為中拉力，兩CASE分析設計後比較舊建物及增建部份支配筋量。做成樑柱配筋檢核表。因增建部份僅佔整體廠房面積比例不大，且辦公室部份僅為1樓層，住宅部份樓層為2樓層短跨度建物，而辦公室部份之長跨度樑柱（約12M）採內包鋼骨結構，樑柱配筋檢核表顯示，無論新舊結構所有柱之強度均達設計要求，而結構樑部份增建之長跨度量因有內包鋼股而通過檢核，其他增建樑則近半或因剪力筋不足（增建部份之樑剪力筋檢測顯示均採#3筋施作，但施工時無規律，各樑剪力筋間距分別為@l5cm、@20cm、@2 5cm而不定）。故鑑定標的物結構安全未能通過檢核，應進行結構補強以確保結構安全性」，並建議補強設計方式為：「各補強樑因上層或下層主筋配筋不足及剪力筋不足，及考量所在方位不同，而有不同補強方案，鑑定工作僅為提供一建議方案，實際補強仍可依樑柱配筋檢核表所列配筋差異另訂補強方案。建議之補強方案中蓋分為對純中段主筋不足之小樑及純剪力筋不足之樑進行碳纖維貼覆補強。對於樑端及中段主筋不足樑，採全斷面擴大方式補強。而針對多跨兩端上層筋不足之連續樑則建議採兩端牛腿補強」（見原審卷第54至55頁及外放證物之94年鑑定報告第3至4頁）。丙○○就上開鑑定結果關於系爭工程所具瑕疵部分並不爭執（見原審卷第61頁），是金正穩公司主張丙○○施作系爭工程具有上述瑕疵，應屬可取。
五、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第493條第1項、第2項、第495條第1項分別定有明文。經查：
㈠證人江威慶在原審到場證稱：「我是以喜來富資訊股份有限
公司名義向原告（即金正穩公司）承租系爭工程房屋內的一間房間來經營電腦公司。承租時間是從93年4月起迄今。就兩造工程糾紛，我是聽原告（即金正穩公司）老闆丁清春說兩造工程做完之後有裂縫漏水、地板不平現象，故於嗣後在廠區有看到丁清春及被告丙○○爭執，詳細時間記不清楚了。我有看到被告來好多次，後來問丁清春，丁清春說被告口頭說要來修，但是都沒有來修理」，「兩造在談修繕的事情時，我有在場」，「當時在原告辦公室，因為原告認為被告不實在，所以原告找我上去作證，其詳細時間我忘記了。我只聽到原告要被告修繕，但是被告認為他施工方法沒有錯」等語（見原審卷第138頁）；另證人張錦榮亦證稱：「系爭工程是由我介紹給被告施作…原告曾認完工有瑕疵存在，認為牆壁有龜裂，原告請我找被告來修理，我找過被告幾次，被告都稱很忙，曾經與被告約了3次修理，但是被告都沒有過去」，「不清楚（原告第1次向我表示系爭工程有瑕疵的時間），我只知道工程施工期間陸陸續續有講到工程有瑕疵。因為後來丁清春都打電話給我表示說被告都沒有去（修繕），我也有打電話給被告，被告也表示確實沒有過去」等語（見原審卷第139至140頁）。由此足證金正穩公司主張其曾數度請求丙○○修繕，丙○○均未進行修繕一節，應屬實在，則依前揭規定，金正穩公司請求丙○○給付必要修繕費用，並賠償所受損害，自屬有據。
㈡兩造於原審合意由土木技師公會就下列事項進行鑑定：⑴94
年鑑定報告所提供之建議補強設計方案，係以何種工法進行補強修繕。⑵其合理之補強修繕費用及工作日數各若干。⑶於補強修繕期間，可否在不搬遷系爭建物內設備之情況下進行修繕（見原審卷第62、71、72、74頁），而經原審囑託土木技師公會就上開事項鑑定結果認：「係以何種工法進行補強修繕：前鑑定報告（指94年鑑定報告）為結構安全性之鑑定及補強報告，結構補強方式分為以碳纖維包覆及擴大結構斷面方式補強修復，此部分於前鑑定報告補強建議方案已說明。至於非主結構之修繕，因原告、被告間無一定施工設計圖規範，會勘時決定參考被告新建工程時報價單，將非原報價內容項目之修繕新舊牆接縫不銹鋼伸縮縫、屋頂PVC 天溝、3"塑膠排水管分列出來供法院裁定依據。其合理之補強修繕費用及工作日數各為若干：原告初勘主張之修繕施工搬遷除地坪洩水坡度修繕時工廠內機具臨時搬移外，其他傢俱等於施工中均可以人工臨時搬移後歸位，於費用估算時增加防護工作項次。所有修繕工程均須計入拆除及復原工作。而1樓地坪洩水坡度修繕因一半廠房地坪已覆蓋有鋼板，無法得知實際地坪坡度，於前鑑定報告即無法測量水準，故僅對有測量數據另一半估算。由於洩水坡度發生在無覆蓋鋼板廠房後1/3部分，其修復方式先打毛地坪後以EPOXY砂漿整平坡度後，再塗EPOXY面層（一底兩面）。修復費用約1,037,486元；原工程報價未包含項目約28,180元。其詳細數量、補強修復費用估算詳附件五（即附表）…。工程項目單價依據最近一期之營建物價指數，若有無法查得之單價則採市場詢價。於補強修繕期間系爭房屋內之人員及設備是否必須搬遷：查台北縣建築工程施工損壞鄰房鑑定手冊未說明施工搬遷部分，而參考台北市建築工程施工損壞鄰房鑑定手冊第4章損害修復費用估算標準，估列搬遷及租金補助之條件為『因房屋損害致無法居住或損害情形有危險顧慮時』。鑑定標地物雖經分析結構未能符合現行法規，但不至有立即危險，而現況鑑定標地物工廠正常運作亦未達無法居住使用情況。僅1樓地坪修繕時須機械之臨時小搬運，採擇定假日施工不影響工廠運作，故於補強修繕期間係爭房屋內之人員及設備無須搬遷」（見外放證物之95年鑑定報告第3至5頁）。
㈢茲就兩造針對上開鑑定報告爭執部分分述如下：
⒈關於附表所載「一樓廠區地坪整平」219,400元部分：
⑴丙○○抗辯依系爭工程估價單所載：「前廠房至中間部分
填高18公分，綁3分鐵，1尺縫，灌4寸高…」（見95年鑑定報告附件四第4頁），可知若依兩造當時約定之地坪施工方法，本有可能出現地坪不平之情形，故此瑕疵乃金正穩公司所預見，金正穩公司自不得請求此部分之修繕費用等語。惟依通常社會觀念，地面整平應係新建房屋之基本要求，且鑑定人甲○○亦在原審到場證稱：「地面平整是現場人員到現場施作時抓水平的問題，與施工的材料無關」等語（見原審卷第113頁）；復於本院證稱：「（地坪不平）這是施工的問題，該項目之設計是否本來就會產生地坪不平之情形我不知道，但依照通常之情形，廠房前半加高，並不影響地面水平的問題，亦即前半廠房加高，仍然要使全部的地面狀況呈現水平，至於兩造原先之設計，是否就是要使廠房前面加高，使地面產生不平的狀況，從該估價單我無法看出」等語，是丙○○所為此部分之抗辯，並不足取。
⑵金正穩公司雖主張如附表所載「一樓廠區地坪整平」其中
「EPOXY面層 (一底兩面）」部分經鑑定結果認修繕費用為134,400元，惟上開費用僅就半數廠區樓地坪估算，就覆蓋鐵板之另半部廠區則未予估算，故就此部分之施工費用應以2倍計算，另丙○○應賠償金正穩公司舖設鋼板之費用1,634,336元等語。惟查95年鑑定報告就此部分已載明：「1樓地坪洩水坡度修繕因一半廠房地坪已覆蓋有鋼板，無法得知實際地坪坡度，於前鑑定報告（即94年鑑定報告）即無法測量水準，故僅對有測量數據另一半估算」，而金正穩公司並未舉證證明上開覆蓋鋼板部分亦有地坪不平之情形，況金正穩公司自陳：其工廠作業程序分為「裁切成形 (粗工)」及「細部加工（細工）」，前者廠房需舖設鋼板以加強支撐力，後者則使用未舖設鋼板之廠房等情（見本院卷第55至56頁），尤難認上開舖設鋼板廠區係因地坪不平而須於其上舖設鋼板，是金正穩公司所為此部分之主張，亦不足取。
⒉關於附表所載「其他」項目133,629元部分：鑑定人甲○○
在原審證稱：「（關於附表所載『其他』項目費用133,629元係）依據台北市、縣土木技師公會鑑定手冊規定，為補足漏列零星雜項，所以就以『其他』項目來補列該項目。此件是以『其他』項目以上的各個項目的總和乘以0.15來計算」等語（見原審卷第112至113頁）；嗣又於本院證稱：「（附表所載『其他』項目）是指其他零星的修繕事項，無法一一列舉，所以用『其他』概括。金額是按照鑑定手冊上之規定，依一定比例計算」，「（此部分）仍屬本件修繕範圍，只是因為項目非常瑣碎，無法一一列舉，所以列入此項」，「（其修繕費用係）依據鑑定手冊之規定」等語（見本院卷第85頁反面）；復經參照台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊第4章關於「損害修復費用估算」所載：「所有修復項目逐項估列後另加『其他』一項，涵括所估列項目之零星費用及零星整修，其估列標準如下：⑴修復費用在100,000 元以下部分零列10%。⑵修復費用在100,000元至200,000元部分酌列8%。⑶修復費用在200,000元以上部分酌列6%」（見證物外放之上開手冊第44頁），足見此部分零星工程項目雖無法逐一列載，然其所需費用仍屬系爭工程之必要修繕費用。
⒊關於附表所載「原工程報價未包含項目」28,180元部分：鑑
定人甲○○在原審證稱：「（關於附表所載『原工程報價未包含項目』係）鑑定時原告表示須加計該項目計算，該項目是設計方面的東西…但是原契約沒有包含這部分的報價，所以我們僅列出來以供法院參考」等語（見原審卷第113頁）；復於本院到場證稱：「（附表所載『原工程報價未包含項目』）此部分是原來估價單沒有包括的工程項目，但應該是本件工程依合理之設計應該要包括的施工項目」等語（見本院卷第85頁反面），顯見此部分工程項目並不在系爭工程原約定施工範圍內，是此部分工程難認係屬系爭工程之瑕疵，而得請求丙○○修復。
⒋關於附表所載「拆除工程」、「模板組拆」、「打石工」、
「搬運雜工」部分：金正穩公司主張此部分工程項目屬純人力勞工，依勞動基準法之規定，於假日施工須加發工資，故此部分費用應加倍計付等語。惟查施作上開修繕工程所應給付之費用，乃係基於承攬關係所應給付承攬人之報酬，而非基於僱傭關係所應給付勞工之薪資，自無勞動基準法之適用，是金正穩公司所為此部分之主張，並不足取。
⒌關於搬運機具費用、承租倉庫費用、違約金及停業損失部分
：金正穩公司主張其為進行系爭工程之修繕工作，必須停工32日，因此可能須支付上游廠商遲延交貨違約金140,776元，及受有2,812,640元之營業損失及；又為達修繕目的，其勢必另行租用倉庫以置放系爭建物內之機具，因而受有租用起重機之租金30萬元及租用倉庫之租金16萬元之損失等語。
惟查95年鑑定報告已載明：「參考台北市建築工程施工損壞鄰房鑑定手冊第4章損害修復費用估算標準，估列搬遷及租金補助之條件為『因房屋損害致無法居住或損害情形有危險顧慮時』。鑑定標地物雖經分析結構未能符合現行法規，但不至有立即危險，而現況鑑定標地物工廠正常運作亦未達無法居住使用情況。僅1樓地坪修繕時須機械之臨時小搬運，採擇定假日施工不影響工廠運作，故於補強修繕期間係爭房屋內之人員及設備無須搬遷」；又據鑑定人甲○○證稱：「（依95年鑑定報告所附『預定工程日數』表所示，各項修繕工程施作）會影響到機械的部分只有地坪整平2天，其餘工程都不影響機械擺放及運作，因為各該工程施工位置不是機械擺放的位置，施工時只需臨時小搬運，而不需全部搬遷，地坪整平只需2天，這2天即可利用假日處理」，「（地坪）需要整平的部分是鑑定標的後半段，不需將全部機器全部搬移，只要挪到前面即可，上訴人的廠房內有吊車 (可供挪移機器使用)」等語（見本院卷第86頁反面）。足證系爭工程之修繕工作得在不影響金正穩公司工廠運作之情形下進行，故無需停工及另行租用倉庫放置系爭建物內之機具，且系爭建物內原置有吊車，於進行地坪整平工作時，可利用該吊車挪移大型機具，而無須另行租用起重機搬運，是金正穩公司主張受有此部分之損害，而請求丙○○賠償云云，亦不足取。
⒍關於物價指數調整費用170,180元部分：金正穩公司主張95
年鑑定報告係於95年11月30日作成，而近日營建原物料大幅上漲，故應調漲修繕費用170,180元等語。惟按定作人請求承攬人給付施作工程之修繕費用，其金額之計算應以定作人請求給付時為準，如定作人係以提起訴訟之方式而為請求，其修繕費用自應以起訴時之物價指數計算。經查本件係於94年6月28日起訴（見原審卷第2頁），經原審於95年7月28日函請土木技師公會就系爭工程之修繕費用等事項進行鑑定，土木技師公會則於95年11月30日作成95年鑑定報告，有該鑑定報告可稽。而該鑑定報告已載明：「工程項目單價依據最近一期之營建物價指數，若有無法查得之單價則採市場詢價」，且鑑定人甲○○亦在原審到場證稱：「我們是依當期營建物價指數來計算（各項費用），而本鑑定書（指95年鑑定報告）是依鑑定時的營建物價指數計算」等語（見原審卷第113頁），又近年營建原物料物價逐年上漲，此為金正穩公司所自認，足見上開鑑定時之物價指數應較於本件訴訟繫屬時為高，而丙○○就上開鑑定報告採用鑑定時之物價指數作為計算標準一事並不爭執，是上開鑑定報告採用鑑定時之物價指數作為計算系爭工程之修繕費用，應屬可取，且依前揭說明，此項金額不因嗣後物價指數漲跌而有影響。故金正穩公司所為此部分之主張，亦不足取。
⒎金正穩公司雖提出訴外人廣修企業有限公司（下稱廣修公司
）所出具之估價單，主張系爭工程之修繕費用應為2,953,020元（見原審卷第23頁）。惟查訴外人廣修公司係由金正穩公司自行委託估價，其所為估價本不具客觀性及公正性，而不足取；況兩造於原審已合意由土木技師公會鑑定系爭工程之合理補強修繕費用，已如前述，自應以土木技師公會鑑定結果作為計算系爭工程修繕費用之基準，是金正穩公司復依上開估價單所載金額而為請求，殊不足取。
㈣關於94年鑑定費用126,000元部分：
⒈金正穩公司主張其就94年鑑定支出鑑定費用126,000元，業
據提出收據及統一發票為證（見原審卷第160至162頁），且為丙○○所不否認，固堪信為真正。
⒉金正穩公司主張兩造於共同委託進行94年鑑定前已協議先各
自負擔半數鑑定費用，如鑑定結果認系爭工程有瑕疵，則應由丙○○負擔全部鑑定費用等語，為丙○○所否認。經查證人江威慶固證稱：「（兩造）有（洽談鑑定事宜），在94年間日期我記不清楚了。丁清春（即金正穩公司前任負責人）要被告自己去找土木技師公會鑑定，鑑定人可由被告選任。如果這工程沒有瑕疵的話，原告表示該鑑定費用由原告負擔，如果鑑定有瑕疵的話，由被告負擔」，「（兩造就鑑定費用負擔方式進行協議時我）有在場。（兩造）有達成協議。（兩造就鑑定費用負擔方式進行協議時）鑑定人員有在場」等語（見原審卷第139頁）；另證人張皓帆亦在本院到場證稱：「94年4、5月份上訴人要被上訴人聲請土木技師公會鑑定，雙方就瑕疵內容有爭議，被上訴人認為是混泥土熱漲冷縮所造成的雞爪痕，上訴人認為這並非單純的雞爪痕龜裂，不能只做表面的粉刷及修補，故約定如只是雞爪痕的瑕疵，鑑定費由上訴人負擔，如不是，則由被上訴人負擔鑑定費。這是在94年4、5月，在上訴人公司2樓辦公室，當時有上訴人負責人丁清春、被上訴人丙○○及甲○○技師。後來費用由雙方先各出一半，待鑑定結果出爐後，再決定由何者負擔」等語（見本院卷第87頁反面至第88頁）。惟查證人江威慶係金正穩公司之承租人，已如前述，證人張皓帆則係金正穩公司之法律顧問，每年向金正穩公司領取顧問費（見本院卷第87頁反面），其除在原審擔任金正穩公司之訴訟代理人外（見原審卷第24頁），另代理金正穩公司對丙○○進行因系爭工程所涉民、刑事訴訟（見本院卷第88頁），足見證人江威慶及張皓帆與金正穩公司之關係密切，彼等所為證詞顯有偏頗金正穩公司之虞，而難僅憑彼等所為上開證詞即得據以為有利於金正穩公司之認定。況據鑑定人甲○○在本院證稱：「有聽到（兩造就94年鑑定費用如何分擔之約定），印象中兩造說各付一半」，「（是）第一次到現場（時聽到），在上訴人辦公室內談鑑定事宜時，當天談的結果是兩造各負擔一半」，「沒有聽到（兩造約定如鑑定結果有瑕疵，則全部鑑定費用由被上訴人負擔）」，「我沒有印象（兩造有如證人張皓帆所證就鑑定費用分擔之約定）」等語（見本院卷第87頁反面至88頁），是金正穩公司主張兩造有約定如系爭工程有瑕疵，則94年鑑定費用全部由丙○○負擔云云，尚難信為真實，其據以請求丙○○給付其所支付之鑑定費用126,000元，自屬無據。
㈤關於系爭建物交易上貶值之損失：金正穩公司主張系爭建物
因丙○○施作系爭工程具有上開瑕疵，致該建物之價值產生交易上之貶損，應由丙○○負責賠償等語。按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條固定有明文。惟查金正穩公司並未舉證證明其已出售或計劃出售系爭建物，是其主張受有系爭建物貶值之損害，並請求丙○○賠償，洵屬無據。
㈥按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但有下列情形之一者
，不在此限：⑴因第一審法院違背法令致未能提出者。⑵事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。⑶對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。⑷事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。⑸其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。⑹如不許其提出顯失公平者；前項但書各款事由，當事人應釋明之；違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之，民事訴訟法第447條定有明文。經查系爭工程於93年間完工後，因金正穩公司主張系爭工程有瑕疵，兩造乃於本件訴訟繫屬前之94年4月10日共同委託土木技師公會鑑定，其委託鑑定事項為系爭建物之結構安全，並經土木技師公會於94年5月30日作成94年鑑定報告，雖金正穩公司於鑑定過程中主張系爭建物有「牆面漏水及一樓地坪瀉水坡度等施工瑕疵」，然經土木技師公會以該事項非屬原委託鑑定範圍而未予鑑定等情，有94年鑑定報告可稽（見外放證物之94年鑑定報告之第1、4頁及附件一）。嗣金正穩公司於94年6月28日提起本件訴訟，係主張系爭工程有如94年鑑定報告所載瑕疵，而請求丙○○給付該等瑕疵之修繕費用並賠償損害，並未主張系爭工程有「牆面漏水及一樓地坪瀉水坡度等施工瑕疵」，且兩造於原審95年5月17日言詞辯論期日，亦係合意由土木技師公會就94年鑑定報告所列瑕疵鑑定其修繕工法、修繕項目、修繕費用及修繕工作日數等事項，經土木技師公會於95年11月30日作成95年鑑定報告後，兩造在原審亦均針對該鑑定報告內容進行攻擊防禦。然金正穩公司迄於本院審理中之97年4月2日始具狀主張系爭工程尚有「牆面漏水及一樓地坪瀉水坡度等施工瑕疵」，並聲請本院履勘現場及再行囑託鑑定機關就系爭建物進行徹底鑑定，以查明系爭工程是否尚有其他瑕疵存在（見本院卷第108頁）。惟查金正穩公司所主張系爭工程具有「牆面漏水及一樓地坪瀉水坡度等施工瑕疵」，依上述情節，並無在原審不能提出之情事，且金正穩公司亦未釋明有民事訴訟法第447條第1項但書所定事由，其在本院審理中始主張此部分之攻擊防禦方法，依前揭規定，應予駁回。
㈦依上所述，金正穩公司原得請求丙○○給付之系爭工程修繕
費用合計為1,037,486元（參見附表所載）。惟查金正穩公司尚有工程尾款10萬元 (即工程保固金）迄未給付予丙○○，而系爭工程保固期限已於94年2月18日屆滿，此為金正穩公司所不爭執（見本院卷第122至123頁），則扣除該工程保固金，金正穩公司尚得請求丙○○給付工程修繕費用937,486元。金正穩公司雖主張系爭工程既有瑕疵，其自不負返還工程保固金予丙○○之義務，故丙○○不得主張扣抵此項金額云云。惟依通常交易習慣，定作人保留工程尾款充作工程保固金，乃係用以擔保工程瑕疵所需修繕費用，故倘於保固期間內發現有應由承攬人負責之瑕疵時，定作人即得以該工程保固金進行修繕，而就不足額部分向承攬人請求給付。是丙○○主張就上開工程保固金抵充本件修繕費用之一部，洵屬有據，金正穩公司所為此部分之主張，尚不足取。
六、綜上所述，金正穩公司請求丙○○給付937,486元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年8月6日（見原審卷第30頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開不應准許部分（即命丙○○給付如附表所載「原工程報價未包含項目」28,180元部分）為丙○○敗訴之判決，尚有未洽，丙○○附帶上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許；至原審就上開不應准許部分所為金正穩公司敗訴之判決，及就上開應予准許部分 (即命丙○○給付如附表所載「1樓廠區地坪整平」費用219,400元及「其他」項目費用133,629元部分）所為丙○○敗訴之判決，均核無違誤，金正穩公司上訴意旨及丙○○附帶上訴意旨分別指摘原判決此部分為不當，並求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要。附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 27 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 陳昆煇法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 5 月 28 日
書記官 丁華平附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。