臺灣高等法院民事判決 96年度上字第721號上 訴 人 甲0000000訴訟代理人 呂理胡律師
唐永洪律師被 上訴人 丙○○
乙○○共 同訴訟代理人 趙昌平律師
戴雯琪律師複 代理人 蔡琇媛律師上列當事人間請求撤銷贈與等事件，上訴人對於中華民國96年6月8日臺灣桃園地方法院94年度訴字第1614號第一審判決提起上訴，經本院於96年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
（一）先位部分：
1、伊與被上訴人乙○○（下稱乙○○）於民國（下同）62年
3 月21日訂立不動產買賣契約書（下稱系爭契約），由伊承買乙○○所有坐落桃園縣○○鄉○○段湳子小段471、472地號內如桃園縣蘆竹地政事務所95年6月26日蘆地測法丈字第017300號土地複丈成果圖所示位置面積40坪之土地（下稱系爭土地），系爭契約第3條第3項及第4條約定：
「系爭土地於可分割登記時，甲、乙（即分別為上訴人、被上訴人乙○○）雙方應會同辦理之」，嗣62年4、5月間，桃園縣大園鄉公所發布系爭土地列入都市計劃範圍內，暫不能分割及建築。爾後62年9月3日農業發展條例公布實施，依該條例第22條規定，農地禁止細分，系爭土地又遭限制乃不能分割給付，故系爭契約迄今尚未履行。詎93年
9 月14日乙○○將系爭土地以贈與行為移轉於其孫即被上訴人丙○○（下稱丙○○）名下。
2、兩造簽訂系爭契約後，農業發展條例固規定每宗耕地不得分割，然系爭契約第3條第3項及第4條約定：系爭土地於可分割登記時，甲、乙雙方應會同辦理之文義，足認兩造於訂約時已預期於給付不能之情形除去後為給付，依民法第246條第1項但書規定，系爭契約仍屬有效。嗣農業發展條例於89年1月26日修正施行，第16條第1項明定「每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者，不得分割。但有下列情形之一者，不在此限：... 二、部分依法變更為非耕地使用者，其依法變更部分及共有分管之未變更部分，得為分割。... 」，故系爭土地自農業發展條例修正後已無不能分割之情事，又同日修正前之土地法第30條亦配合刪除，故已無不能分割及移轉登記之問題。
3、按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條定有明文；而所謂可行使，係指請求權人行使其請求權並無法律上之障礙而言。兩造簽訂系爭契約後，農業發展條例雖禁止分割，然兩造既約定預期於不能之情形除去後給付，則伊得請求乙○○辦理土地所有權移轉登記之起算點應自農業發展條例修正施行之89年1月26日。
4、本件乙○○對伊有債務存在，其於93年9 月14日移轉系爭土地予丙○○之行為，係屬無償贈與行為，而乙○○除系爭土地外，已無其他財產，故乙○○之移轉行為，有害及任何債權人或其潛在債權人，伊自得依民法第244條第1項之規定聲請撤銷。又如准予撤銷乙○○與丙○○間之贈與行為後，請准由伊依民法第242條前段規定行使代位權，依自己名義代位乙○○行使其依民法第179條對丙○○之不當得利返還請求權。再伊已分別於94年6月24日、9月22日發律師函及聲請調解，乙○○均不願履行契約義務，顯有將來不履行之虞，有預先提起將來給付之訴之必要。
5、爰先位聲明請求判決：(1)被上訴人乙○○與丙○○間就系爭土地於93年9月14日所為土地所有權之贈與行為應准予撤銷。(2)被上訴人丙○○就系爭土地依上開贈與原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記為被上訴人乙○○所有。(3)被上訴人乙○○應將系爭土地內分割出如桃園縣蘆竹地政事務所95年6 月26日蘆地測法丈字第017300號土地複丈成果圖（即附圖）所示E、F位置面積0.0122公頃及0.0010公頃，移轉登記予上訴人取得所有。
（二）備位部分：
1、乙○○依系爭契約負有分割交付系爭土地之義務，詎兩造所預定不能之情形不存在後（即89年1 月26日），乙○○將系爭土地以贈與方式移轉於丙○○名下，經伊分別於94年6月24日、9月22日發律師函及聲請本院調解，均不願履行契約義務，顯已構成可歸責於債務人之事由致給付不能，而系爭土地面積40坪，每坪市價新台幣（下同）10萬元，合計現值400萬元，爰依民法第226條第1 項規定請求乙○○給付400萬元之履行利益損害賠償。
2、乙○○移轉系爭土地予丙○○係屬無償行為，且乙○○除系爭土地外，已無其他財產，顯無清償之可能，故乙○○上開移轉行為，已使其陷於無資力狀態，自屬有害及任何債權人或其潛在債權人，伊得依民法第244條第1項之規定聲請撤銷前開被上訴人間之贈與行為。
3、如准予撤銷被上訴人間之贈與行為，請准於乙○○應行使權利並能行使而不行使時，由伊依民法第242條前段規定行使代位權，依自己名義代位乙○○行使其依民法第179條對丙○○之不當得利返還請求權。再伊已分別於94年6月24日、9月22日發律師函及聲請調解，被上訴人均不願履行契約義務，顯有將來不履行之虞，有預先提起將來給付之訴之必要。
4、爰備位聲明請求判決：(1)被上訴人乙○○應給付上訴人400萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人乙○○翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。(2)被上訴人乙○○與被上訴人丙○○間就系爭土地於93年9月14日所為土地所有權之贈與行為應准予撤銷。(3)被上訴人丙○○就系爭土地依上開贈與原因所為所有權移轉登記應予塗銷，回復登記為被上訴人乙○○所有。
二、被上訴人則以：
（一）上訴人與乙○○於62年3 月21日訂立系爭契約，由上訴人承買乙○○所有系爭土地，雙方約定為使系爭土地變更為「非耕地使用」而分割、移轉土地所有權，於契約第4 條明定「申請不動產移轉登記日期議定至民國62年12月31日止以前甲方將房屋建築至可分割登記時甲乙雙方會同辦理之。」，故依約上訴人須於62年12月31日以前於系爭土地上興建房屋至一定高度，乙○○始負分割及移轉系爭土地所有權之義務。嗣系爭土地受大園都市計畫之限制，於63年3 月6日正式實施禁建1年，然依72年5月3日修正之臺灣地區擬定擴大變更都市計畫禁建期間特許興建辦法第3 條規定，得於禁建命令發布前完成全部基礎工程後檢具相關文件申請主管機關核可後，成為合法建物。
（二）又系爭契約訂立時，農業發展條例尚未公布，大園都市計劃亦未開始實施禁建，並無給付不能之情形。大園都市計畫係於63年3 月6日正式實施禁建1年，並非上訴人所主張於62年4、5月間即公告禁建，則自62年3 月21日訂立系爭契約之日起至63年3 月6日大園都市計畫實施禁建之日止，上訴人尚有1 年之時間可建築房屋。
（三）縱於62年9月3日農業發展條例公布實施後，上訴人如依約於62年12月31日以前於系爭土地上興建房屋至一定高度，系爭土地依然可辦理分割登記，此觀之系爭472地號之部分土地於63年6 月間尚可辦理分割登記，被分割之部份土地即移載於472-1地號，而該472-1地號之地目亦已變更為建地自明（此乃因其他買受人有依約於大園都市計畫63年3月6日正式實施禁建1年前先行興建房屋至一定高度）。
（四）綜上，系爭土地並未因大園都市計劃實施禁建及農業發展條例公布實施，致上訴人無法於62年底於系爭土地建築房屋至一定高度，以達分割登記之目的，上訴人未依約於62年12月31日以前於系爭土地上興建房屋至一定高度，乙○○自無分割及移轉系爭土地所有權之義務。且上訴人違約在先，依系爭契約第10條約定：「…如甲方毀約不照本契約條件履行則已付價金全部由乙方（即被上訴人乙○○）沒收本契約同日作廢。」，系爭契約已解除條件成就而失效，雙方即無任何契約上請求權可言。
（五）縱認系爭契約有效，農業發展條例第22條禁止分割或移轉為共有之規定係自62年9月3日發布生效，上訴人自簽訂契約日即62年3 月21日起至同年9月3日止仍可請求乙○○為土地分割及所有權移轉登記（若上訴人無自耕能力，仍得依雙方所簽訂之系爭契約第7條約定，變更移轉過戶登記之名義人之方式為之），並無給付不能情形，充其量係嗣後因法令限制而生給付不能，屬嗣後給付不能。且民法第129條採取「列舉主義」，依條文所列舉之事由，可知農業發展條例限制農地細分之法令限制並不在時效中斷事由內，時效自不能重新起算，是上訴人之請求權時效應自62年3月21日起計算15年至77年3月20日止。
（六）此外，系爭契約既已失效，乙○○自不負移轉系爭土地所有權予上訴人之義務，上訴人顯非其債權人，自不得行使撤銷權、代位權及請求將來之給付。又縱認上訴人為乙○○之債權人，惟乙○○現有資產總額已超過系爭土地現值，顯有充分資力為債權之擔保，上訴人請求撤銷被上訴人間之贈與行為，為無理由等語置辯。
三、本件原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起上訴，聲明求為判決：
（一）先位聲明：
1、原判決廢棄。
2、被上訴人乙○○與丙○○間就系爭土地於93年9月14日所為土地所有權之贈與行為應准予撤銷。
3、被上訴人丙○○就系爭土地依上開贈與原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記為被上訴人乙○○所有。
4、被上訴人乙○○應將系爭土地內分割出如桃園縣蘆竹地政事務所95年6 月26日蘆地測法丈字第017300號土地複丈成果圖（即附圖）所示E、F位置面積0.0122公頃及0.0010公頃，移轉登記予上訴人取得所有。
5、上開第4項聲明請准供擔保宣告假執行。
（二）備位聲明：
1、原判決廢棄。
2、被上訴人乙○○應給付上訴人400萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人乙○○翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
3、被上訴人乙○○與丙○○間就系爭土地於93年9月14日所為土地所有權之贈與行為應准予撤銷。
4、被上訴人丙○○就系爭土地依上開贈與原因所為所有權移轉登記應予塗銷，回復登記為被上訴人乙○○所有。
5、上開第2項聲明請准供擔保宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人除引用原審之陳述外，另補陳略以：
（一）系爭契約第4、10條非屬條件，而僅係系爭農地建築至可分割登記之約定，屬於農地分割移轉登記之履行方法。
（二）依系爭契約第9條第1項規定：「買賣標的不動產議定附帶特約條件列計如左：（1）土地移交定本年（62年）第貳期稻作為乙方收成為所有當時由乙方點交與甲方建屋使用。」，查二期稻作收成時間依例為每年國曆11月，上訴人自斯時起開始建築房屋，至62年12月31日僅一個月時間，並無法完成建築，顯係被上訴人遲延點交而致系爭土地陷於事後之給付不能，其契約效力迄今仍存在。
（三）都市計畫法第81條第1項係於62年9 月6日公布，而依該規定，禁建令之發布與都市計畫之公布時點未必一致，伊於62年4、5月接奉禁建令自有可能，自應向桃園縣政府函調其發布時間、依據及實施範圍。
（四）乙○○將系爭土地整筆無償贈與丙○○，使乙○○陷於無資力，自屬侵害債務人乙○○總體財產對債權人償債之可能。
五、被上訴人除引用原審之陳述外，另補陳略以：
（一）系爭契約係以「上訴人未於62年12月31日以前於系爭土地上建築房屋至可分割登記」之不確定事實之成就與否，作為決定系爭契約效力是否消滅之解除條件，本件因上訴人未依契約第4條在系爭土地上建築房屋至可分割登記之程度，已該當系爭契約第10條之情形，系爭契約已失其效力，且伊得依約沒收已付之價金。
（二）系爭契約於訂約之際，農業發展條例尚未公布，大園都市計劃亦尚未開始實施禁建，自無給付不能之情形。
（三）乙○○現有資產總額超過系爭土地現值，顯有充分資力為債權之擔保，上訴人請求撤銷上開贈與行為，於法未合。
六、兩造不爭執事項：
（一）上訴人與被上訴人乙○○前於62年3 月21日訂立系爭契約，由上訴人承買系爭土地，上訴人已依系爭契約約定給付全部之價金，惟被上訴人乙○○未將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，另於93年3月23日、9月14日分別將系爭土地以贈與為登記原因移轉登記予其孫即被上訴人丙○○，有不動產買賣契約書、系爭契約書、系爭土地登記謄本足稽（見原審卷第12-14、32、33、80頁）。
（二）系爭契約第4 條及第10條分別明定「申請不動產移轉登記日期議定至民國六貳年拾貳月參壹日止以前甲方將房屋建築至可分割登記時甲乙雙方會同辦理之。」、「…如甲方毀約不照本契約條件履行則已付價金全部由乙方沒收本契約同日作廢。」，而上訴人迄至62年12月31日止，並未於系爭土地上建築房屋。
（三）系爭土地係受62年9月3日公布施行之農業發展條例第22條規定限制，並屬於大園都市計畫限建之區域，有大園鄉志62年9月3日公布施行之農業發展條例條文足參（見原審卷第108-115頁）。
七、兩造爭執事項：（見本院卷第51頁）
（一）系爭契約第4條約定是屬解除條件或履行契約之方法？系爭契約是否因上訴人未履行第4條之約定，而依契約第10條失其效力？
（二）系爭契約訂立後，系爭土地被劃入大園都市計劃禁建區範圍內，是否造成系爭契約給付不能？
（三）關於農業發展條例第22條之規定是否造成系爭契約陷於給付不能？
（四）上訴人之請求權是否罹於時效？
（五）上訴人得否主張被上訴人間之贈與行為係詐害其債權而可依民法第244條行使撤銷權及代位權？
八、法院之判斷：
（一）系爭契約第4條約定是屬解除條件或履行契約之方法？
1、按以不能之給付為契約標的，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項定有明文。上訴人主張兩造訂立系爭契約後，62年4、5月間大園都市計劃公告禁建，暫時不能分割及建築，同年9月3日農業發展條例公布實施，農地禁止細分，系爭土地又遭不能分割給付，然因系爭契約第4條訂有「申請不動產移轉登記日期議定至民國六貳年拾貳月參壹日止以前甲方將房屋建築至可分割登記時甲方雙方會同辦理之」（見原審卷第46頁），依民法第246條第1項但書規定，系爭契約仍屬有效云云。
2、經查，系爭土地原屬台灣省實施農地重劃區之農田，為實施都市計劃以外地區建築物管理辦理之適用對象，依據前開辦法第2、3、4條規定「在實施都市計劃以外之地區興建建築物，除本辦法另有規定外，非經縣（市）主管機關許可發給執照，不得擅自建造或使用」「實施都市計劃以外地區，一至八等則地目土地，除土地所有權人興建自用農舍外，一律不准建築；九至二十六等則田地目土地及依土地法編為農業使用之土地，除興建自用農舍、發展交通、設立學校、建築工廠及興辦其他公共設施之建築外，一律不准建築」「申請興建自用農舍之起造人，應具有自耕農身分，其建築總樓地板面積不得超過四百九十五平方公尺，其建築面積不得超過耕地面積百分之五，建築物高度不得超過三層樓並不得超過一0.五公尺，但最大基層建築面積不得超過三百三十平方公尺。前項自用農舍得免由建築師設計、監造或營造業承造。起造人逕向縣（市）主管機關申請建造執照時，應檢附土地登記總簿謄本、... 」（見原審卷第209、210頁）。再參之証人即系爭契約之承辦代書許明祿在原審所証稱：「（問：上開契約的第4條的約定內容，這條雙方的意思為何？為何會作這樣的約定？）那塊土地當時是經過農地重劃過的土地不能分割及移轉，要有蓋房屋也就是疊磚塊到約2公尺以上，經過鄉公所去拍照鑑定才能辦理移轉登記，當時是因為這樣才這樣約定的。」、「（問：有無約定期限到的話如果沒有蓋要如何處理？）按照契約第10條，沒有按照契約去履行，是沒有辦法過戶的，契約就沒有效，雙方的意思應該是這樣。」、「（問：你說沒有按照契約第4條去履行的話，要依第10 條沒收價金，是你自己想的還是雙方約定的？）當時有把這一條唸給雙方聽，雙方都有同意。」等語（見原審卷第147-149頁），足見兩造於訂約時明知系爭土地無法辦理分割移轉登記，乃約定於由上訴人興建房屋至可分割登記時，再由兩造會同辦理登記，依前開說明，係屬當事人於訂約時預期於不能之情形除去後為給付者，則依民法第246 條第1項但書規定，該契約仍屬有效。
3、按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定之事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，期限係指法律行為之效力之發生或消滅，繫於將來確定發生之事實，兩者主要區別在於條件係針對客觀上不確定之事實，期限則為確定發生之事實。系爭契約依前所述既係以「申請不動產移轉登記日期議定至民國六貳年拾貳月參壹日止以前甲方將房屋建築至可分割登記時甲方雙方會同辦理之」為給付，即係預期於約定之時間內興建房屋至可分割登記之狀況，其不能給付之情形可除去，被上訴人始可辦理分割移轉登記，顯然系爭契約係以上訴人於62年12月31日興建房屋至可分割登記之客觀上不確定之事實成就與否，作為決定契約效力是否發生或消滅之條件，故上訴人主張係屬履行期限云云，尚非可採。
（二）系爭契約訂立後，系爭土地被劃入大園都市計劃禁建區範圍內，是否造成系爭契約給付不能？
1、查大園都市計劃係自63年3 月6日起正式實施禁建1年，上訴人主張自62年4、5月間即由大園鄉公所發布列入都市計劃範圍內而不能分割及建築，尚乏具體事証可資証明，自難採信。系爭契約第4條約定上訴人應在62年12月31日以前興建房屋至可分割登記之程度，係在前開都市計劃實施禁建之前，則於該條約定所約定之期間內，系爭土地尚未受禁建限制甚明。
2、次查，依系爭契約第10條之約定，系爭土地係由被上訴人乙○○於62年第二期稻作收成後點交予上訴人，而桃園縣地區第二期稻作收獲期為11月21日至12月10日，有上訴人所提出之農民曆可參，推算乙○○於簽約後至遲係在62年12月10日交付系爭土地予上訴人，則距離兩造所約定之62年12月31日未滿一月，如欲正式建屋顯非足夠，此為眾所周知之常識，然上訴人竟同意簽訂，再參諸証人許明祿之上開証言，足可推知系爭契約第4條所記載興建房屋至可分割登記之程度，其意並未要求上訴人將房屋興建完成，而興建至何程度，所需時間為若干，依據契約自由原則，既經上訴人同意，顯已經由上訴人事前加以考量，自難再執此主張被上訴人交付土地予上訴人興建房屋之時間太短而不敷建屋，故此部分上訴人之主張，亦非可採。
（三）關於農業發展條例第22條之規定是否造成系爭契約陷於給付不能？上訴人之請求權是否罹於時效？
1、按債之關係發生後給付不能者，無論其給付不能之事由如何，債權人均不得請求債務人為原定之給付，此觀民法第
225、226條之規定自明。其物經法律禁止交易致為不融通物者，給付即因法律上之規定而不能，其禁止交易在訴訟繫屬中者，為原告之債權人，如仍求為命被告交付該物之判決自應認其訴為無理由（參見最法法院31年上字第391號判例要旨）。查系爭契約成立後，農業發展條例於62年9月3日公布施行，其中第22條明定禁止農地細分，使系爭契約成為嗣後之給付不能，而89年1 月26日修正施行之農業發展條例第16條復限制每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者（約756.5坪），不得分割，系爭土地地目雖為田，但屬於大園都市計劃範圍內之農業區，於65年1月5日實施，此有桃園縣政府94年3月22日府城都字第0940072029號函附於本院94年度上字第178號卷內，有該判決影本可資參考（見原審卷第19頁），故系爭土地自農業發展條例於89年修正後已無不能分割之情事。
2、次按消滅時效自請求權可行使時起算，民法第128條定有明文，所謂可行使係指請求權人行使其請求權無法律上之障礙而言，又消滅時效中斷事由，依民法第129條採列舉主義，因法律變更而致不能請求分割登記之事由並非屬法定中斷時效之事由，其時效即不能重新起算，而民法並未採取德國時效停止之立法例，參照民法第139條規定「時效之期間終時，因天災或其他不可避之事變，致不能中斷其時效者，自其妨礙事由消滅時起，一個月內，其時效不完成」，即無論天災或事變歷時多久，其時效僅於防礙事由消滅時起一個月內不完成，而非扣除天災或事變之期間。查本件系爭契約於62年3 月21日訂立，訂立後尚無不能行使之情形已如前述，縱令自上訴人應於62年12月31日前興建房屋時起算，計算15年至77年12月31日止，即已逾消滅時效，雖簽約後62年9月3日農業發展條例公布實施禁止農地細分，然至89年1 月26日該條例修正刪除農地禁止細分之限制，迄至上訴人於94年6 月24日委請律師向被上訴人請求分割及移轉登記止（見原審卷第24頁），顯已逾上開法律所規定之一個月時效不完成期間，上訴人主張其請求權時效應自89年1 月26日起算，於法未合，被上訴人辯稱上訴人之請求權已罹於消滅時效，應屬可採。
（四）上訴人得否主張被上訴人間之贈與行為係詐害其債權而可依民法第244條行使撤銷權及代位權？
1、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第242、244條第1項分別定有明文。本件依上所述，系爭契約已因條件成就而失其效力，且上訴人之請求權亦已罹於消滅時效，則被上訴人即得拒絕履行系爭契約之義務。縱使被上訴人乙○○於93年9 月14日將系爭471、472地號土地全部贈與丙○○，因上訴人已無權請求被上訴人履行系爭契約之義務，亦難認其行為係侵害上訴人之債權，上訴人主張被上訴人乙○○之贈與行為有損其就系爭契約之分割移轉登記請求權，於法尚有未合，其主張本於民法第244條第1項之規定行使撤銷權，撤銷其二人間之贈與行為，尚非有據。則其主張依據代位權代位行使被上訴人乙○○對丙○○之不當得利返還請求權，請求塗銷系爭土地以贈與為原因之所有權移轉登記，再依系爭契約請求就系爭土地內分割出如桃園縣蘆竹地政事務所95年6月26日蘆地測法丈字第017300號土地複丈成果圖（如原判決附圖）所示E、F部分，移轉登記予上訴人所有，即屬不應准許。
2、又上訴人已不能本於系爭契約請求被上訴人乙○○履行分割移轉登記，則被上訴人乙○○於93年9 月14日將系爭土地贈與丙○○，難認係造成系爭契約給付不能之原因，故上訴人主張依據民第226條第1項之規定，請求被上訴人乙○○給付損害賠償400萬元，亦屬無據。
3、再查，乙○○在新竹國際商業銀行帳號00000-000000000、00000-000000000、00000-0000000000各存有金額100萬、100萬、60萬元之定期存款單三紙（見原審卷第315、317頁），桃園縣大園鄉農會乙○○帳號0000000-00-000000-0000有存款50萬元，帳號0000000-00-000000-0000內存款60萬元之定期存款單，合計110萬元（見原審卷第316頁），另○○○鄉○○段第549地號土地應有部分1/6，亦有土地登記謄本影本在卷可按（見原審卷第252頁），依據系爭土地之公告現值計算其權利價值約定522,226元（計算方式：151.37×20,700×1/6＝522,226），總計乙○○之現有資力為422萬元，即難認其係無資力之人，而系爭土地經原審委託鑑定價值為3,503,167元，有張子亮不動產估價師事務所估價報告書在卷可按（見原審卷第266頁），堪認乙○○之現有資力已超過系爭土地之價值，則上訴人主張乙○○現為無資力之人，亦與事實不符而難採信，從而，上訴人備位之訴主張依據損害賠償請求權，請求乙○○給付伊所受損害400萬元，並依民法第244條第1項之規定撤銷乙○○及丙○○之贈與行為及代位行使乙○○之回復登記請求權，均屬於法無據，不應准許。
九、綜上所述，上訴人先位聲明依據系爭契約請求撤銷被上訴人所為之上開贈與行為，並請求依民法第242條代位被上訴人乙○○向被上訴人丙○○請求返還不當得利，塗銷上開贈與行為所為之土地所有權移轉登記，回復登記為被上訴人乙○○所有，備位聲明依據民法第226條之損害賠償請求權，請被上訴人乙○○應賠償伊400萬元及依民法第244條之規定請求撤銷被上訴人乙○○所為之上開贈與行為，並請求回復登記至乙○○名下，均無理由，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院詳加審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 9 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄭純惠法 官 袁靜文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 1 月 9 日
書記官 應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。