臺灣高等法院民事判決 96年度上字第744號
上 訴 人 甲○○
樓1訴訟代理人 張麗玉律師被上訴人 丙○○
4被上訴人 乙○○
3前列二人共同訴訟代理人 周春櫻律師右當事人間請求塗銷不動產移轉登記等事件，上訴人對於中華民國96年7月11日臺灣桃園地方法院95年度訴字第1429號第一審判決提起上訴，本院於民國96年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：伊與被上訴人丙○○原為夫妻，婚後以共同工作所得購買坐落桃園縣○○鎮○○○段第0045之2地號土地及其上建號00530號房屋（下稱系爭房地），並於84年12月26日登記於被上訴人丙○○名下，被上訴人乙○○雖曾幫忙出具一部份自備款，但自購入系爭房地後，家中支出（包括房貸及被上訴人乙○○之家用等）均係由伊及被上訴人丙○○負擔。嗣伊與被上訴人丙○○因個性不合於89年8月29日協議離婚，並於離婚協議書第5條約定：「甲方（即被上訴人丙○○）應給付乙方（即伊）贍養費參佰萬元整，…惟甲方於若於一百零三年以前出賣其名下所有之不動產，須一次付清所積欠之剩餘贍養費」，詎被上訴人丙○○竟違約未付，伊只得訴請給付贍養費並經原法院94年度家訴字第138號民事判決勝訴確定在案，迨伊持之聲請強制執行時，始知系爭房地已移轉登記予其母即被上訴人乙○○所有，致伊未能受償。被上訴人間為母子關係，其間並無買賣關係，且由系爭房地上權利人為訴外人新竹國際商業銀行股份有限公司（下稱新竹商銀）之抵押權，內載債務人仍為被上訴人丙○○以觀，被上訴人丙○○於88年9月13日以買賣為原因將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人乙○○，顯係通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，被上訴人等所為之買賣及不動產移轉登記之行為均屬無效，被上訴人丙○○本應基於民法第113條及第767條之規定，向被上訴人乙○○請求返還登記，然被上訴人丙○○怠於行使，伊為其債權人自得依民法第242條代位行使權利。爰求為確認被上訴人丙○○與乙○○間於88年9月13日就系爭房地所為買賣關係不存在；被上訴人乙○○應將上開不動產辦理移轉登記予被上訴人丙○○之判決。（原審判決駁回上訴人全部聲明，上訴人上訴本院後聲明撤回備位聲明即（一）被上訴人丙○○、乙○○就系爭房地之移轉行為應予撤銷；（二）被上訴人乙○○就系爭房地之所有權移轉登記應予塗銷。就該部分已告確定，本院不再審酌。）
二、被上訴人則以：系爭房地乃被上訴人乙○○於84年11、12月間以伊經營肉舖所得、父親給與等款項，單獨出資自備款新台幣（下同）352萬元向訴外人李文樟購買而登記為被上訴人丙○○名義，其中尾款220萬元固係以被上訴人丙○○名義向訴外人臺灣土地銀行石門分行（下稱土銀石門分行）貸款，惟其後貸款本金之償還亦係由被上訴人乙○○自新竹商銀之帳戶提領轉存入土銀石門分行之貸款帳戶，嗣被上訴人乙○○並連同出賣其他房屋所得款項、會款、操作股票及經營生意之獲利繳清該房屋貸款。被上訴人丙○○陸續繳納總數17期、寥寥20餘萬元之利息，實不足影響被上訴人乙○○支出系爭房地大多數款項之事實。被上訴人乙○○為協助獨生子即被上訴人丙○○成家立業始出資購屋贈與之，惟被上訴人乙○○因被上訴人丙○○與上訴人感情不睦後夫妻先後離家，復因自身操作股票失利，深恐丙○○不盡扶養義務，將致晚年生活無保障，乃要求其將系爭房地返還之，並於88年9月間委任代書辦理所有權移轉登記，代書似因稅務考量而以買賣名義為之，惟實際上本件係隱藏民法第416條第1項第2款撤銷贈與返還贈與物之行為，依同法第87條第2項應適用隱藏法律行為之規定；姑不論伊等間隱藏他項有效之債權行為，然伊等間確有移轉系爭房地物權行為意思表示合致，而生物權變動效果，應無疑義。被上訴人丙○○於82年與上訴人結婚時尚在就學，婚後數月之82年11月3日即入營服兵役，迄84年9月退伍時均無工作所得，其軍中俸給撫養子女猶嫌不足，遑論繳交貸款本息，而上訴人結婚前、後，至84年6月畢業止，除懷孕生子期間外亦在求學而無收入，是其夫妻斷無能力於84年購入系爭房地。又88年9月伊等辦理移轉登記時，上訴人與被上訴人丙○○尚未離婚，斯時雙方亦無任何債權債務關係，上訴人得否以嗣後發生之情事主張對本件系爭房地之移轉有確認利益，或主張先前已完成之法律行為為詐害嗣後取得之債權？實屬可疑等語資為抗辯。
三、上訴人主張：其與被上訴人丙○○原為夫妻，婚後於84年12月26日以被上訴人丙○○名義訂約購買系爭房地並登記於其名下，被上訴人乙○○雖曾幫忙出具一部份自備款，但自購入系爭房地後，家中支出（包括房貸及被上訴人乙○○之家用等）均係由其及被上訴人丙○○負擔。嗣其與被上訴人丙○○因個性不合於89年8月29日協議離婚，並於離婚協議書第5條約定：「甲方（即被上訴人丙○○）應給付乙方（即伊）贍養費參佰萬元整，…惟甲方於若於一百零三年以前出賣其名下所有之不動產，須一次付清所積欠之剩餘贍養費」，詎被上訴人丙○○竟違約未付，其只得訴請給付贍養費並經原法院94年度家訴字第138號民事判決勝訴確定在案，迨其持之聲請強制執行時，始知系爭房地於88年9月13日以買賣為原因已移轉登記予被上訴人乙○○所有，致其未能受償。被上訴人間為母子關係，其間並無買賣關係之事實，為被上訴人所不爭執，並有土地及建物登記簿謄本、離婚協議書附卷可稽，堪信為真實。
四、上訴人復主張：系爭房地係兩造於婚後以共同工作所得購買而登記為被上訴人丙○○，其竟與被上訴人乙○○以通謀虛偽意思將之移轉登記為被上訴人乙○○，其既為丙○○之債權人，自得代位訴請確認所為移轉登記無效及請求乙○○塗銷所有權移轉登記等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者厥為：（一）系爭房地是否係上訴人與被上訴人丙○○共同出資購買而登記在丙○○名下？（二）被上訴人丙○○於88年9月13日以買賣原因將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人乙○○，其買賣及所有權移轉行為是否均為通謀虛偽意思表示？
（一）上訴人於本院自認：購買房屋之頭期款及除第一年以外之貸款係由被上訴人乙○○所繳納等情（見本院卷第28頁背面）。參酌系爭房地總價金為572萬元，簽約款先繳40幾萬元，其餘300多萬元向新竹商銀貸款，剩餘200多萬元由乙○○之父給付乙○○。購屋後被上訴人乙○○分別於85年6月4日、同年月17日、同年7月2日自其新竹商銀00000000000000號帳戶內提領220,000元、800,000元、330,000元後，系爭房地以被上訴人丙○○名義向土銀石門分行之放款帳號0000000000000號帳戶則陸續於85年6月5日、同年月18日、同年7月30日即有差異甚小之相同金額之200,000元、800,000元、450,000元存入償還貸款本金乙節，有被上訴人提出土銀石門分行0000000000000號帳戶放款帳卡及新竹商銀00000000000000號帳戶歷史明細查詢附卷為憑，堪認被上訴人乙○○除自備款外，亦償還系爭房地上土銀石門分行絕大多數之貸款本金。再者，上訴人係00年0月00日出生，被上訴人丙○○係00年00月00日出生，兩造之長子係00年0月0日出生，其後兩造於同年7月21日結婚，婚前被上訴人丙○○並未嘗工讀以獲有薪資，婚後被上訴人丙○○於同年11月3日入伍至84年9月19日退伍，服役期間每月僅得一萬元系爭房地係於84年12月26日由訴外人李文樟移轉登記與被上訴人丙○○等情，此為兩造所不爭執，並有桃園縣大溪地政事務所謄本及被上訴人丙○○之退伍令影本各1紙在卷可稽（原審卷第20至23、70頁），自堪信為真正。則兩造於84年12月26日被上訴人丙○○取得系爭房地時，分別為20歲及22歲方完成學業及退伍，初入社會工作，且育有1個2歲多兒子之青年夫婦，除非長輩之資助，何來4、5百萬元以支付系爭房地自備款及貸款本金？是系爭房地之價金絕大多數（至少百分之95以上）係由被上訴人乙○○出資，應可認定。上訴人主張系爭房地係其與被上訴人丙○○共同出資購買云云，不足為採。
（二）按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第406條定有明文。而依該規定，當事人一方以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾者，即足當之，換言之，當事人雙方就贈與契約內容意思表示合致者，依同法第153條第1項規定，贈與契約即已成立而生效。系爭房地除第一年貸款外，其餘資金盡皆乙○○所出，參以被上訴人乙○○自購屋後即與上訴人夫妻同住在系爭房地等情，應可認被上訴人乙○○係考量給予自己及其獨子家庭一安身立命之處，而購屋贈與被上訴人丙○○，而非僅係贈與其金錢以供被上訴人丙○○自行購屋，是不論購屋部分資金係來自被上訴人乙○○或被上訴人丙○○另行舉債貸款資應或被上訴人丙○○基於所有權人及債務人雙重身分償還土銀石門分行之貸款利息，依前開法條及說明，均無礙於被上訴人間84年就系爭房地贈與契約之成立。是被上訴人抗辯系爭房地係被上訴人乙○○出資購買贈與被上訴人丙○○一節，應可採信。
（三）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效對抗善意第三人，虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條第1、2項分別規定甚明。次按受贈人對於贈與人，有左列情事之一者，贈與人得撤銷其贈與：二、對於贈與人有扶養義務而不履行者，贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物，民法第416條第1項第2款、第419條第2項分別明文規定。由民法第416條之立法理由：「謹按贈與因受贈人之利益而為之，其行為本為加惠行為，受贈人若有加害或忘惠之行為，應使贈與人有撤銷贈與之權。惟此項撤銷權，應自贈與人知有撤銷原因之時起，一年內不行使而消滅，蓋以權利之狀態，不應永久而不確定。」觀之，於受贈人於有忘恩背義行為即有適用，不以贈與人不能維持生活為必要。又徵諸學界通說認該款規定所謂「扶養義務」，並不限法定扶養義務，即約定扶養義務亦包括之，則受贈人是否不履行扶養義務，自不以贈與人是否已符合親屬法所規定之受扶養要件，即須不能維持生活而無謀生能力，或無謀生能力為必要。否則贈與人之能將財產無償贈與他人者，率多是有資力之人，如解為須俟贈與人與受贈人間均符合親屬法規定之扶養要件，而於受贈人不履行扶養義務時，始許贈與人撤銷贈與，豈非令贈與人坐視受贈人之忘惠行為而束手無策，且與同條第2項所規定撤銷權行使之一年短期除斥期間，欲使權利狀態儘早定分之立法意旨有違。查系爭房地88年移轉登記予被上訴人乙○○之原因雖載為買賣，惟被上訴人等亦自承無買賣之事實，且稱係所委託之代書為節稅而如此辦理。是上訴人主張被上訴人間就系爭房地之買賣行為係通謀而為虛偽意思表示，應可採信。惟被上訴人就系爭房地所為所有權移轉登記之行為係發生於00年間，而上訴人取得對被上訴人丙○○之贍養費債權係於89年8月29日，待丙○○拒不履行贍養費義務，上訴人對之起訴取得勝訴判決係在94年以後，則於被上訴人就系爭房地為所有權移轉登記時，上訴人尚非丙○○之債權人，其得否以嗣後發生之情事主張對本件系爭房地之移轉有確認利益？進而主張代位丙○○對乙○○行使房地返還請求權，尚非無疑？且系爭房地原係被上訴人乙○○贈與被上訴人丙○○，已如前述。而被上訴人丙○○及上訴人於88年間因被上訴人丙○○外遇，2人感情不睦，且其2人先後離家一節，業據兩造於原審言詞辯論期日陳明在卷。另被上訴人乙○○主張被上訴人丙○○離家後對其生活不加聞問（不履行扶養義務），故要求被上訴人丙○○返還前所贈與之系爭房地等語，核與被上訴人丙○○在同期日稱：因為於88年時，其有外遇，又離家出走，亦未拿錢回家奉養，在一次回家時，其母以上訴人亦離家，其股票做得不好，慮其無保障，要求將系爭房地返還登記與乙○○等語相符。丙○○既不履行對乙○○之扶養義務，揆諸前揭說明，乙○○自得撤銷關於系爭房地之贈與。是系爭房地雖以買賣為移轉登記之原因，然該法律行為實係隱藏因被上訴人乙○○撤銷系爭房地贈與，而將該贈與物返還之法律行為。則被上訴人抗辯本件債權行為應依民法第87條第2項規定，適用前開撤銷贈與返還贈與物之規定等語，即屬有據。至於被上訴人間就系爭房地移轉登記之物權行為，其等確有移轉系爭房地所有權之意思（僅係其原因之債權行為有虛偽，隱藏之情形），故尚難認其等間之物權行為為通謀而為虛偽意思表示。被上訴人間於88年就系爭房地之移轉登記之債權及物權行為既有合意，是上開債權契約及物權契約均合法有效。
五、綜上所述，上訴人之主張不可採。從而，其基於被上訴人丙○○債權人之身分，依民法第242條、第76 7條、第113條之規定，請求確認被上訴人丙○○、乙○○就系爭房地之買賣關係不存在及請求被上訴人乙○○就系爭房地於88年9月13日以買賣為原因而為之所有權移轉登記應予塗銷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 2 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄭純惠法 官 袁靜文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 1 月 3 日
書記官 明祖星附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。