臺灣高等法院民事判決 96年度上字第755號上 訴 人 甲○○即彭昌之繼.
丙○○即彭昌之繼.彭議偉即彭昌之繼.戊○○即彭昌之繼.乙○○即彭昌之繼.丁○○即彭昌之繼.共 同訴訟代理人 林辰彥律師複 代理 人 謝玉玲律師
林傳哲律師被 上訴 人 祭祀公業陳南記法定代理人 陳俊唐
陳塗生訴訟代理人 鄭崇文律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國 96年7月26日臺灣臺北地方法院 96年7月26日94年度訴字第6785號第一審判決，提起上訴，本院於 99年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認坐落臺北縣新店市○○段溪洲小段四三之一地號土地所有權應有部分十萬分之一一二一九為被上訴人所有，並命上訴人塗銷該部分土地於民國九十年四月十七日以買賣為原因之所有權登記，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
理 由
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠被上訴人原管理人陳土現因欲整理產業，與訴外人吳明謙約
定，由其為被上訴人辦理派下員登記，並進行拆屋還地訴訟，被上訴人願給付25%酬勞，嗣降為20%。故被上訴人與上訴人之被繼承人彭昌、訴外人黃榮珍、黃添丁、黃金城、黃滄浪（下稱彭昌等5人）先後於民國85年11月9日、86年11月4日就坐落臺北縣新店市○○段溪洲小段43-1地號土地（下稱系爭土地）中之200坪、120坪訂立買賣契約（下稱200坪 買賣契約、120坪買賣契約）， 本應給付吳明謙新臺幣（下同）396萬元，另陳土現 及被上訴人管理人陳俊唐之子陳慶揚曾以美美公司名義向吳明謙借款160餘萬元。 吳明謙收取上開買賣價金4,612,500元，其中375萬元係被上訴人交其支付土地增值稅，嗣撤銷土地增值稅申報並退稅後，交付吳明謙充作佣金。陳土現則取得價金5, 482,225元，該金額未包含吳明謙取得之佣金。若認上開買賣契約已解除而應回復原狀，因被上訴人已受領價金5,482,225元，上訴人得就其中5分之1主張同時履行抗辯。
㈡彭昌就合建契約已支付被上訴人50萬元定金，被上訴人返還
彭昌，由彭昌另簽發166,600元及175,000元支票，分別交付陳土現及吳明謙做為報酬。彭昌就200坪 買賣契約支付被上訴人125萬元支票， 被上訴人退還彭昌做為佣金，另黃榮珍支付被上訴人150萬元支票及4張合計375萬元之支票，375萬元支票交由吳明謙支付土地增值稅，退稅後交付吳明謙充作佣金。彭昌與黃榮珍就120坪買賣契約支付被上訴人4張合計650萬元之支票，其中3,815,625元支票存入陳土現配偶杜月紅之帳戶，834,375元 及50萬元支票由陳土現交付彭昌充作佣金，135萬元支票由陳土現交付吳明謙充作佣金。彭昌等5人已給付大部分款項共13,341,600元，被上訴人受領其中5,482,225元（166,600元＋150萬元＋3,815,625元），尚得請求尾款680萬元。
㈢被上訴人與彭昌等5人簽訂200坪買賣契約及120坪 買賣契約
時，已有物權行為之合意，未曾合意解除合建契約 或200坪買賣契約、120坪買賣契約。87年3月20日申請函及撤銷同意書係為撤銷土地增值稅申報及退稅而製作之文件，與兩造間私法契約有無解除無關。陳俊唐於偵查中證稱不知道撤銷一事，陳土現亦供稱因稅捐處通知退稅方知悉撤銷一事，可見買賣契約並未解除。若系爭土地因不能合建而解除買賣契約，買受人自無繼續支付價金辦理移轉登記之理。
㈣依買受人黃金城、黃滄浪及黃添丁於臺灣板橋地方法院（下
稱板橋地院）96年度訴字第1622號刑事案件96年 8月16日審判期日之證言，可知87年3月20日書立撤銷同意書之前， 買受人黃榮珍已昏迷住院，其餘買受人預期黃榮珍可能死亡，且因彭昌等5人出資比例相同，卻於200坪買賣契約中誤為約定彭昌持分4分之1，故於簽訂120坪 買賣契約後，要求吳明謙更正，嗣決定以撤銷土地增值稅申報之方式處理，非撤銷私契即買賣契約。依被上訴人於板橋地院96年度訴字第1622號刑事案件中指訴：吳明謙於87年 3月20日偽造申請函及撤銷同意書，未告知陳土現、陳俊唐等情，可知被上訴人於該刑事案件中否認授權吳明謙製作申請函及撤銷同意書，難認200坪買賣契約及120坪買賣契約業經解除。臺灣高等法院97年度上訴字第1331號刑事判決亦同此認定。
㈤被上訴人因管理人遺漏登記，又無派下全員證明，部分所有
權狀亦遺失，遂委由吳明謙辦理申領日據時代戶籍謄本、製作派下員系統表及名冊等事宜，於90年 3月30日申請取得派下全員證明，以致辦理所有權移轉登記過程，屢因資料不完備，經命補正。
證據：除援用原審提出者外，補提板橋地院96年度訴字第1622
號判決及96年8月16日審判筆錄、臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署） 93年偵續字第197號詐欺案不起訴處分書及93年8月5日、94年7月19日訊問筆錄、 黃金城等於板橋地檢署93年偵續字第197號詐欺案之答辯狀、黃榮珍於86年11月6日簽發之支票、板橋地檢署95年度偵續一字第31號及96年度偵字第2058號不起訴處分書、93年度調偵字第74號及 93年度偵字 及17809號 不起訴處分書、臺灣高等法院97年度上訴字第1331號刑事判決等影本為證。
乙、被上訴人方面：聲明：上訴駁回。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠被上訴人與彭昌等5人 簽訂合建契約、200坪買賣契約與120
坪買賣契約後，除系爭土地外，其餘5筆土地均因地上權 及農地變更問題無法排除，彭昌等5人 亦無興建房屋之能力，無法達成合建目的，故雙方於87年 3月20日合意解除上開契約，有申請函、撤銷同意書為證。陳土現、陳俊唐因高齡且教育程度不高，於刑事偵查中稱吳明謙未告知撤銷一事，係因不諳代書專業問題所致，不影響被上訴人與彭昌等5人 間解除契約之事實。
㈡被上訴人與彭昌等5人於85年11月9日洽談者，主要為合建契
約，至於簽訂200坪買賣契約與120坪買賣契約，係為解決系爭土地之地上權問題及繳納土地增值稅。若土地移轉登記申請書所載持分比例有誤，得由彭昌等5人內部協商， 於合建完成後再按正確比例分屋，毋須撤銷土地增值稅申報。何況被上訴人有祖厝位於系爭土地上，目前由陳土現及陳俊唐居住，合建契約既無法達成合建目的，被上訴人不可能單純出售系爭土地中之320坪建地予彭昌等5人，故200坪 買賣契約及120坪買賣契約已無存在必要。
㈢被上訴人僅就200坪買賣契約與120坪買賣契約繳納土地增值
稅，尚未向地政機關申請移轉登記，如非合意解除契約，毋須撤銷土地增值稅申報以申請退稅。84年 3月20日申請函及撤銷同意書均載明「茲因故雙方同意解除契約終止買賣行為」，顯見申請退稅之原因為買賣雙方解除契約。陳俊唐之子陳慶榮於99年 5月17日在黃金城等人請求返還所有權狀事件中證稱：黃金城等人透過代書說不要合建，故簽申請函及撤銷同意書等語，可見200坪買賣契約與120坪買賣契約已合意解除。
㈣因200坪買賣契約與120坪買賣契約已合意解除，陳土現領取
退還之土地增值稅後，即簽發支票交給吳明謙，供返還彭昌等5人。該退稅款雖遭吳明謙侵占，未據返還彭昌等5人，然價金返還並非契約解除之要件，不影響契約解除之法律關係。
㈤88年9月20日第2次繳納土地增值稅及其後申請土地所有權移
轉登記， 均未經被上訴人同意。第2次繳納之土地增值稅金額為4,915,355元，比第1次多1,332,363元， 買賣雙方如非合意解除契約，毋庸撤銷土地增值稅申報及申請退稅，致增繳土地增值稅，且不致因欠缺相關文件資料遭臺北縣新店地政事務所（下稱新店地政事務所）4度通知補正及3度駁回申請，買受人亦不致於退稅後3年多期間 未曾催促完成所有權移轉登記。
㈥被上訴人係先經介紹於85年11月 9日簽訂合建契約，其後於
89年1月31日獲核發系爭土地所有權狀， 有原證12、14、15關於補辦所有權狀之資料可為證。
㈦被上訴人與彭昌等5人間並未約定應給付彭昌320萬元佣金及
以該佣金作為買賣價金，否則應載明於契約。彭昌在合建契約及200坪買賣契約、120坪買賣契約中均於買受人欄簽名，並非仲介者。上訴人所稱166,600元與本件契約無關，150萬元及3,815,625元亦與彭昌無關。與彭昌有關之50萬元、125萬元及834,375元支票3張最終均退還彭昌而未兌現，然非佣金，故彭昌未支付任何價金，上訴人主張同時履行抗辯，毫無理由。
證據：除援用原審提出者外，補提合建契約土地之所有權狀、
板橋地院96年度訴字第1622號96年8月16日審判筆錄、 臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）96年度訴字第8491號民事判決等影本為證。
丙、本院依職權向新店地政事務所調閱系爭土地登記謄本。理 由程序方面：本件係關於祭祀公業陳南記之訴訟，原由陳俊唐及
陳塗生以管理人名義起訴（最高法院74年台上字第1359號判例參照），依96年12月12日公布施行之祭祀公業條例第21條規定，祭祀公業陳南記已於該條例施行前經核發派下全員證明書，視為已依該條例申報之祭祀公業，雖尚未依該條列第25條第1項規定申請登記為祭祀公業法人，仍得認屬非法人團體（最高法院97年度第2次 民事庭會議紀錄參照）。爰改列被上訴人為「祭祀公業陳南記」，並列管理人陳俊唐及陳塗生為其法定代理人。
被上訴人主張：系爭土地原屬被上訴人所有。被上訴人原管理
人陳土現、陳俊唐於85年11月9日經訴外人吳明謙仲介， 就系爭土地及同小段43、43-2、44、44-1、44-2地號土地，與上訴人之被繼承人彭昌及訴外人黃添丁、黃金城、黃滄浪、黃榮珍（已死亡，由其子黃建旺繼承）等5人 簽訂合建契約，約定押金300萬元， 簽約時由彭昌交付50萬元支票，嗣吳明謙返還彭昌，並未兌現。當時為排除地上權問題，吳明謙建議被上訴人出售系爭土地中之200坪予彭昌等5人，由彭昌等5人 以地主身分代為解決，陳土現、陳俊唐遂於同日就系爭土地中之 200坪簽訂買賣契約，約定每坪6萬元， 總價1200萬元，由黃榮珍交付150萬元支票 為定金，存入陳土現帳戶，再交由吳明謙繳納土地增值稅。雙方於86年1月27日就200坪買賣契約簽訂公契（即土地買賣所有權移轉契約書），據以於86年 3月22日繳納土地增值稅2,168,686元。 詎吳明謙於簽訂公契時，將被上訴人交付之陳俊唐、陳土現印鑑盜蓋於其他數份空白公契留存。陳土現另於86年11月4日與彭昌等5人就系爭土地中之120坪 簽訂土地買賣契約（陳俊唐嗣承認該契約），約定每坪65,000元，總價780萬元，由黃榮珍及彭昌交付4張 共計650萬元之支票為定金，其中125萬元返還彭昌， 餘交由吳明謙繳納土地增值稅，吳明謙即利用上開盜蓋之空白公契，偽造120坪 買賣契約之公契，於87年3月10日繳納增值稅1,414,306元。嗣因合建契約之土地除系爭土地外，有地上權無法排除及農地變更等問題，無法興建房屋，且被上訴人有祖厝位於系爭土地上，由陳土現及陳俊唐居住，不可能單純出售系爭土地中之320坪予彭昌等5人，雙方遂於87年3月20日合意解除合建契約及200坪買賣契約、120坪 買賣契約，並出具撤銷同意書，由吳明謙代向臺北縣稅捐稽徵處新店分處（下稱稅捐處新店分處）申請退還土地增值稅，被上訴人於87年 7月24日領取2,168,686元、1,414,306元之退稅款支票後，存入陳土現帳戶，再由陳土現開立支票交給吳明謙，供返還彭昌等5人； 吳明謙雖未如實返還，然不影響兩造契約已解除之事實。其後被上訴人因系爭土地所有權狀遺失，吳明謙誘稱須申請補發並辦理派下員持分分配，以免日後子孫糾紛，被上訴人誤信其言，於88年間委其辦理。吳明謙再謊稱申請補發土地所有權狀及辦理派下員分配時，需派下全員證明書，被上訴人遂配合辦理，由吳明謙於90年1月6日委託謝淳靜代書檢附推舉書、沿革、規約書、派下全員名冊、派下全員系統表、財產清冊及同意處分書（被上訴人嗣於另案刑事案件中知悉該同意處分書係吳明謙偽造），向新店市公所申請核發派下全員證明，經於90年 3月30日核發後，吳明謙又謊稱辦理持分分配需要印鑑證明，要求陳俊唐、陳土平及陳塗生提出印鑑證明，被上訴人依言交付後，因申辦時間過久，經查詢始發現系爭土地中之320坪 （即應有部分10萬分之56,095）已移轉登記予彭昌等5人各64坪 （即應有部分各10萬分之11,219），其餘250坪（即應有部分10萬分之43,905） 則移轉登記予訴外人林張美女。被上訴人解除契約後，並未同意辦理系爭土地所有權移轉登記，其移轉登記無效，系爭土地仍屬被上訴人所有，被上訴人得依民法第767條規定請求上訴人返還。 另彭昌於合建契約及200坪買賣契約、120坪買賣契約中均為買受人，非仲介者，契約亦無佣金之約定，彭昌交付之支票均已退還，未據兌現，其主張同時履行抗辯，毫無理由等情，求為確認系爭土地所有權應有部分10萬分之11,219為被上訴人所有及命上訴人塗銷系爭土地於90年 4月17日以買賣為原因之所有權登記之判決（逾此之請求業經判決敗訴確定）。
上訴人則辯稱：本件合建契約及200坪、120坪買賣契約均係因
彭昌仲介而成立，被上訴人允按買賣坪數每坪1萬元， 給付彭昌320萬元佣金， 彭昌亦為系爭土地買受人，以應得之佣金抵付買賣價金。惟因系爭土地欠缺土地所有權狀等資料，被上訴人須先向民政機關申報准予備查後申請補發，且合建土地之地上權問題非短期可解決，資金恐閒置，另彭昌之應有部分錯誤、買受人黃榮珍死亡，亦應調整應有部分及買受人名義，吳明謙遂於87年 3月20日向稅捐處新店分處提出申請函及撤銷同意書，撤銷土地增值稅申報並申請退稅，待日後重行申請，實則彭昌等5人 與被上訴人並未解除200坪買賣契約及120坪買賣契約，上開申請函及撤銷同意書亦未提及合建契約，上開契約均仍有效，因此出賣人並未將價金返還買受人，買受人亦未曾請求出賣人返還價金，其後被上訴人委由吳明謙辦理申請補發系爭土地所有權狀、核發派下全員證明書、簽立處分同意書，並交付印鑑證明書予吳明謙，均為履行200坪買賣契約及120坪買賣契約，足證被上訴人有授權吳明謙代為辦理移轉系爭土地所有權之意。吳明謙遂於88年6月30日就系爭土地中之200坪買賣契約、120坪 合併製作公契，繳納土地增值稅，並由被上訴人出具印鑑證明及印鑑章，於90年 4月17日完成所有權移轉登記。縱認本件買賣契約已解除，然不影響彭昌已成立之仲介佣金請求權，被上訴人已以佣金抵償買賣價金，依民法第264 條規定，於被上訴人未返還價金前，上訴人得拒絕返還系爭土地等語。
兩造不爭執事項（參見本院卷第107至110頁之97年 3月26日準
備程序筆錄、 第233至246頁之臺灣高等法院 97年度上訴字第1331號刑事判決）：
㈠系爭土地（地目建、面積1,886平方公尺，約570坪）及同小
段43、43-2、44、44-1、44-2地號土地，均於36年7月1日登記為被上訴人所有，當時被上訴人之管理人為陳土現及陳俊唐，其業務大部分由陳土現處理。90年 6月20日管理人變更為陳俊唐、陳塗生，並經臺北縣新店市公所於90年7月6日同意備查。
㈡85年11月 9日，被上訴人原管理人陳土現、陳俊唐與上訴人
之被繼承人彭昌、訴外人黃榮珍、黃添丁、黃金城、黃滄浪等5人，就系爭土地及同小段43、43-2、44、44-1、44-2 地號等6筆土地訂立合建契約，約定：「…6筆土地面積約1800坪（依土地登記簿為準）…壹、押金部分：雙方約定押金計300萬元正，於本約簽訂之同時由甲方（即彭昌等5人）支付乙方（即陳俊唐與陳土現）50萬元正，俟坐落新店市○○段溪洲小段43-1地號土地（即系爭土地）辦妥200坪 土地移轉登記，領到土地所有權狀之同時， 由甲方支付乙方250萬元正之押金尾款」（第1條）、「彭昌持分4分之1」。 彭昌同日簽發面額50萬元（發票日85年11月11日、 票號EJ0000000、付款人合作金庫三重支庫、帳號81580-6） 支票交付被上訴人，嗣由訴外人吳明謙返還彭昌作廢，並未兌現。
㈢被上訴人原管理人陳土現、陳俊唐另與彭昌等5人 於訂立合
建契約同日（85年11月9日）就系爭土地中之200坪訂立買賣契約，約定每坪6萬元，總價1200萬元，彭昌等5人於簽約時支付陳土現及陳俊唐150萬元，於收到土地增值稅單後3天內再支付500萬元， 同時由陳俊唐與陳土現繳清土地增值稅，尾款則於產權過戶辦理完竣後付清，彭昌取得持分4分之1，其餘由黃榮珍等4人均分。黃榮珍同日簽發150萬元支票（發票日85年11月11日、 票號FC0000000、付款人合作金庫中和支庫、帳號2233-8）交付被上訴人存入陳土現帳戶後，陳土現再交由吳明謙繳納土地增值稅。黃榮珍另於86年 2月19日交付4張 合計375萬元之支票予被上訴人， 彭昌同日亦交付125萬元（發票日86年2月19日、付款人合作金庫三重支庫、帳號為81580-6）支票予被上訴人，該125萬元支票嗣由吳明謙返還彭昌作廢，並未兌現。
㈣86年1月27日，陳土現、陳俊唐與彭昌等5人 就200坪買賣契
約，按當時土地公告現值，簽訂「土地買賣所有權移轉契約書」（俗稱公契），記載出賣權利範圍10萬分之35,060 （彭昌10萬分之8,765、 黃榮珍10萬分之6,573、黃金城等3人各10萬分之6,574）， 向稅捐處新店分處申領土地增值稅單，並於86年3月22日繳納土地增值稅2,168,686元。
㈤86年11月4日，陳土現復與彭昌等5人 就系爭土地中之120坪
土地訂立買賣契約， 約定每坪65,000元，總價780萬元，買賣增值稅由彭昌等5人代繳後，於尾款扣回，其中第5條記載：「乙方各持分人登記每人為64坪，每坪金額為61,875元」。黃榮珍與彭昌交付4張共計650萬元之支票予被上訴人做為定金，其中彭昌簽發之834,375元（發票日86年11月6日、票號EJ0000000、付款人合作金庫三重支庫、帳號81580-6）支票，嗣由吳明謙返還彭昌作廢，並未兌現。
㈥87年1月16日，陳土現與彭昌等5人就120坪買賣契約， 按當
時土地公告現值，簽訂「土地買賣所有權移轉契約書」（即公契），記載出賣權利範圍10萬分之21,032（彭昌、黃榮珍各10萬分之4,207、 黃金城等3人各10萬分之4,206），向稅捐處新店分處申領土地增值稅單，並於87年 3月10日繳納土地增值稅1,414,306元。
㈦87年 3月20日，吳明謙代為向稅捐處新店分處提出申請函及
撤銷同意書，記載「茲因故雙方同意解除契約終止買賣行為」，申請退還200坪買賣契約及120坪買賣契約之土地增值稅。經稅捐處新店分處核准，於87年 7月24日以禁止背書轉讓之支票，分別退還200坪買賣契約、120坪買賣契約之土地值增稅2,168,686元、1,414,306元予被上訴人，由陳土現存入其帳戶，再開立同額支票（發票日87年 7月27日、付款人臺灣北區郵政管理局）交予吳明謙，吳明謙將該支票存入其妻鄭麗鳳帳戶內提示兌現。
㈧87年4月6日，黃榮珍死亡，由訴外人黃建旺繼承。
㈨88年6月30日，吳明謙分別製作系爭土地320坪（即應有部分
10萬分之56,095，彭昌等5人各10萬分之11,219）及250坪（即10萬分43,905，記載承買人為訴外人林張美女）之土地買賣所有權移轉契約書（即公契）、土地登記申請書，於88年
7 月29日持向稅捐處新店分處辦理申報土地增值稅，並於88年7月29日分別繳納土地增值稅4,915,355元（320坪部分）、3,847,199元（250坪部分)，其中4,915,355元之土地增值稅係吳明謙以訴外人林阿仁之資金支付。其後，吳明謙分別於88年11月23日、89年 8月17日、89年12月14日持上開土地登記申請書及土地買賣移轉所有權契約書，前往新店地政事務所辦理土地所有權移轉登記，均因未依新店地政事務所通知，於限期內補正土地所有權狀、派下全員證明書、規約、同意處分書等文件，而遭駁回。吳明謙再於90年4月2日申請辦理上開320坪 土地所有權移轉登記，並於新店地政事務所通知「陳俊唐印鑑證明所蓋印章與其申請書、土地契約書、規約、同意處分書所蓋印章不符」後，補正並繳納逾期罰款。
㈩被上訴人委託吳明謙申請補發含系爭土地在內之合建土地所有權狀，經新店地政事務所於89年1月31日補發。
被上訴人委託吳明謙申請核發派下全員證明書，吳明謙於90
年1月6日委託訴外人謝淳靜代書向新店市公所申請，經新店市公所於90年3月30日核發。
系爭土地中之320坪（即應有部分10萬分之56,095）於90年4
月17日以買賣為原因， 分別移轉登記為彭昌等5人所有，應有部分各10萬分之11,219， 其餘250坪（即應有部分10萬分之43,905）於同日移轉登記為林張美女所有。
吳明謙、陳土現因系爭土地移轉登記予彭昌等人，涉犯偽造
私文書罪嫌，經板橋地檢署93年度偵續字第197號、 94年度偵續字第95號、94年度偵字第13291號、 94年度偵續字第95號提起公訴。板橋地院96年度訴字第1622號刑事判決以陳土現、吳明謙均連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，分別處以有期徒刑6月、1年，減為有期徒刑3月、6月，如易科罰金，以銀元300元折算1日。陳土現、吳明謙上訴後，臺灣高等法院97年度上訴字第1331號刑事判決改判陳土現無罪，吳明謙仍因連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元折算1日，吳明謙不服，提起上訴中。
兩造爭執要點及本院之判斷：
被上訴人主張其與彭昌等5人間之合建契約及200坪買賣契約、120坪買賣契約已於87年3月20日合意解除，其後未同意辦理系爭土地所有權移轉登記，系爭土地移轉登記為彭昌所有係無效等情，為上訴人所否認，被上訴人自應就此有利於己之事實負舉證之責。茲就兩造爭執要點分述如次。
㈠被上訴人原管理人陳土現與陳俊唐於85年11月 9日與訴外人
彭昌等5人就系爭土地及同小段43、43-2、44、44-1、44-2地號土地共約1800坪 訂立合建契約，約定押金300萬元，彭昌等5人於簽約時先支付陳土現 及陳俊唐50萬元，俟系爭土地辦妥200坪土地移轉登記，領到土地所有權狀時， 再支付陳土現及陳俊唐250萬元之尾款，彭昌持分4分之1等情， 為兩造所不爭執。又陳土現、陳俊唐於訂立合建契約同日與彭昌等5人 另就系爭土地中之200坪訂立買賣契約， 約定總價1200萬元，彭昌等5人於簽約時支付陳土現及陳俊唐150萬元，於收到土地增值稅單後3天內再支付500萬元，同時由陳俊唐與陳土現繳清土地增值稅，尾款則於產權過戶辦理完竣後付清，彭昌取得持分4分之1，其餘由黃榮珍等4人 均分；嗣陳土現復於86年11月4日與彭昌等5人 就系爭土地中之120坪土地訂立買賣契約，約定總價780萬元，簽約當日支付650萬元，土地增值稅由彭昌等5人代繳後，於尾款扣回， 並就85年11月9日買賣之200坪與此次買賣之120坪共計320坪，合併約定彭昌等5人持分各為64坪（64×5＝320）等情， 亦為兩造所不爭執。參酌被上訴人主張與彭昌等5人間之 主要契約為合建契約，簽訂200坪買賣契約與120坪買賣契約係為由彭昌等5人 以地主身分解決合建土地之地上權問題等語，可見200坪買賣契約與120坪買賣契約均係為達到合建目的所採行之必要措施，在合建契約有效存在之情況下，難認被上訴人與彭昌等5人會單獨合意解除200坪買賣契約與120坪 買賣契約。而被上訴人雖主張合建契約已因合建土地有地上權無法排除及農地變更等問題而合意解除，然所舉87年 3月20日申請函及撤銷同意書並無關於解除合建契約之記載，另雖主張陳俊唐之子陳慶榮於99年 5月17日在另案證稱：黃金城等人透過代書說不要合建，故簽申請函及撤銷同意書等語，然陳俊唐於90年間對彭昌、吳明謙等人提出刑事告訴之初已陳稱：在案發後方得知200坪土地買賣在87年3月20日作成撤銷同意書等語，故其於96年 8月16日板橋地院96年度訴字第1622號刑事案件審理中改稱：吳明謙告訴我們說因為沒辦法蓋，要我們去撤銷及辦理退稅等語不足採信（詳後述㈡之⒈），則陳俊唐之子陳慶榮於99年間在另案證稱：黃金城等人透過代書說不要合建，故簽申請函及撤銷同意書等語，難認非附和陳俊唐事後翻異之詞，自不足採信。此外被上訴人別無其他舉證，尚難認合建契約曾合意解除，從而亦難認200坪 買賣契約與120坪買賣契約已合意解除。
㈡再者，被上訴人與彭昌等5人簽訂200坪買賣契約與120坪 買
賣契約後，曾分別委由吳明謙辦理所有權移轉登記等情，為兩造所不爭執（另參見本院卷第69頁之96年 8月16日板橋地院96年度訴字第1622號刑事案件審判筆錄關於陳俊唐之證言）。被上訴人雖提出87年3月20日申請函 及撤銷同意書，主張所載「茲因故雙方同意解除契約終止買賣行為」可證明200坪買賣契約及120坪買賣契約事後已合意解除，惟被上訴人否認之，並辯稱申請函及撤銷同意書僅係供申請退還土地增值稅之用等語。經查，上開申請函及撤銷同意書係向稅捐處新店分處提出，其主旨為撤銷土地增值稅申報及申請退還200坪買賣契約與120坪買賣契約之土地增值稅，顯然有特定目的，且依下列事證，可證被上訴人並未與彭昌等5人 合意解除200坪買賣契約及120坪買賣契約，陳土現等人於退稅後仍持續配合辦理系爭土地所有權移轉登記事宜：
⒈陳俊唐於原審自承識字不多，祭祀公業由陳土現管理，合
建買賣亦由陳土現洽談等情，並為兩造所不爭（參見本院卷第197 頁之被上訴人答辯㈢狀）。陳土現既代表被上訴人處理合建契約、200坪買賣契約與120坪買賣契約，卻於另案刑事偵查中陳稱：「（問：是稅捐處先通知你還是吳明謙先告知你要撤銷？）是稅捐處先通知我及陳俊唐，吳明謙都沒有跟我講要撤銷也沒有講原因。（問：你後來有無問吳明謙為何撤銷？）我沒有問，我很難碰到他」等語（參見本院卷第173頁之 板橋地檢署95年度偵續一字第31號、96年度偵字第2058號不起訴處分書），可見陳土現於稅捐處新店分處通知退還土地增值稅時，尚不知撤銷土地增值稅申報及退稅之原因。另依陳俊唐以被上訴人管理人身分提出於板橋地檢署之90年6月6日刑事告訴狀記載：「在案發後經告訴人追查真相，方得知200坪土地買賣 及合建契約早在87年3月20日作成撤銷同意書」等語及於90年8月6日 刑事偵查中陳稱：「（問：是否知道有撤銷的事？）否，我不知道」等語 （參見本院卷第173頁之板橋地檢署95年度偵續一字第31號、96年度偵字第2058號不起訴處分書、第181頁之 板橋地院96年度訴字第1622號刑事判決），亦可見陳俊唐於上開申請書及撤銷同意書作成時，並不知情。被上訴人雖稱陳土現、陳俊唐因高齡且教育程度不高，於刑事偵查中稱吳明謙未告知撤銷一事，係因不諳代書專業問題所致等語，惟撤銷土地增值稅申報及退還土地增值稅共3,582,992元 並非小事，亦非日常瑣事，陳土現、陳俊唐既有能力與彭昌等5人簽訂合建契約、200坪買賣契約與120坪買賣契約， 應不至於輕忽退還土地增值稅一事，即使吳明謙未告知，亦應積極瞭解其緣由，若不知且未曾詢問，不符常情，故難認事後仍不諳有關「撤銷」之問題。至陳俊唐雖於96年 8月16日板橋地院96年度訴字第1622號刑事案件審理中改稱：當時因吳明謙說系爭土地要蓋房子，要賣他200坪 才可以跟我們合建，我答應要賣他200坪 跟他們合建，後來吳明謙告訴我們說因為辦不通過，沒辦法蓋，要我們去撤銷及辦理退稅等語（參見本院卷第63、64頁之審判筆錄），然其於90年偵查之初既不知87年3月20日作成撤銷同意書一事，難認事隔6年後反而知悉，故其翻異前詞不足採信。從而，陳土現、陳俊唐於退還土地增值稅當時，既不知撤銷土地增值稅申報及退稅之原因，難認被上訴人當時已與彭昌等5人合意解除200坪買賣契約及120坪買賣契約。
⒉本件200坪買賣契約、120坪買賣契約之買受人黃金城於另
案刑事審理中證稱：「我們之間的買賣契約沒有要撤銷，主要是因為持分登記錯誤，且黃榮珍當時已經住院昏迷，所以我們想把他登記為黃榮珍的兒子，所以我們就跟吳明謙說要把登記部分改過來，辦理的方式我們不懂，就是請吳明謙去辦理達到我們的目的，但不是要撤銷買賣契約的意思」等語、買受人黃滄浪於另案刑事審理中證稱：「本來買200坪時大家有講過彭昌分4分之1，後來買120坪後，大家就講好要將200坪加上120坪，一個人分5分之1，就是每人64坪，所以在120坪的合約書上有記載， 彭昌也有同意，所以才請代書吳明謙幫我們將200坪土地部分 登記更改」等語、買受人黃添丁於另案刑事審理中證稱：「（200坪土地部分） 因為持分不平均，彭昌占較多，後來又買120 坪後，就將兩筆土地摻在一起，大家把持分弄成一樣…由吳代書去處理，我們並沒有跟他說要怎麼辦理…因為我大哥黃榮珍當時身體不好，後來就過往了，吳代書就說要用撤銷的方式辦理，順便把黃榮珍持分部分改登記在他小孩名下…（問：辦理變更過程吳明謙有無再拿任何資料給你們簽名或蓋章？）沒有，都是他那邊就直接辦理了」等語（參見本院卷第71、81、83、84頁之板橋地院96年度訴字第1622號96年 8月16日刑事審判筆錄），核與吳明謙於另案刑事偵查中供稱：「買賣契約並沒有撤銷…因為買主認為坪數不對，要撤銷重辦，那是買受人內部問題，與祭祀公業無關」等語（參見本院卷第180、181頁之板橋地院96年度訴字第1622號刑事判決）相符。 可見200坪買賣契約及120坪 買賣契約之買受人未曾有解除契約之意。
⒊本件200坪買賣契約第1次於86年 3月22日繳納土地增值稅
2,168,686元之資金來源， 依被上訴人之主張，係買受人黃榮珍交付被上訴人150萬元及937,500元支票，再由陳土現交由吳明謙繳納土地增值稅（參見原法院卷㈠第3、4頁之起訴狀）。另120坪買賣契約第1次於87年 3月10日繳納土地增值稅1,414,306元之資金來源， 依被上訴人之主張，係黃榮珍交付被上訴人50萬元及135萬元支票， 再由陳土現交由吳明謙繳納土地增值稅（參見原法院卷㈠ 第5頁之起訴狀）。而被上訴人受領之其餘價金，除已返還彭昌者外，由黃榮珍就120坪買賣契約於86年11月4日給付被上訴人之3,815,625元價金支票係由 陳土現存入其配偶杜月紅帳戶等情，為被上訴人所不爭執 （參見本院卷第146頁之97年6月12日準備程序筆錄）。則若200坪 及120坪買賣契約果然於87年3月20日合意解除， 且陳土現將退還之土地增值稅2,168,686元、1,414,306元交付吳明謙，係為將價金返還彭昌等5人， 則陳土現至少尚應一併返還所受領之3,815,625元價金。 然陳土現並未返還土地增值稅以外之價金，彭昌等5人 亦未曾請求返還，被上訴人並陳稱：
買受人黃金城於90年 5月31日尚以存證信函通知被上訴人前往黃滄賢住處領取尾款4,435,694元 及交付土地所有權狀等語（參見本院卷第125頁之97年 5月8日被上訴人答辯㈡狀），故難認200坪買賣契約及120坪買賣契約業於申請退稅當時合意解除。
⒋吳明謙於88年6月30日製作系爭土地320坪之土地買賣所有
權移轉契約書（即公契）、 土地登記申請書，88年7月29日持向稅捐處新店分處申報繳納土地增值稅後，先後多次於88年11月23日、89年8月17日、 89年12月14日申請辦理土地所有權移轉登記，分別因未遵期補正土地所有權狀、派下全員證明書、規約、同意處分書等文件，遭駁回申請。直到90年4月2日申請辦理時，尚因陳俊唐印鑑證明所蓋印章與其申請書、土地契約書、規約、同意處分書所蓋印章不符，經新店地政事務所通知補正，其後 方於90年4月
17 日完成登記（參見兩造不爭執事項㈨、 及原法院卷
㈠ 第94、96、99、102頁）。可見辦理系爭土地所有權移轉登記所需之土地所有權狀、派下全員證明書、規約、同意處分書，均係於退稅後再度申請辦理土地所有權移轉登記時陸續補正者，陳俊唐之印鑑更係於90年4月2日最後一次申請時補正，方於90年4月17日完成移轉登記。 而申請補發系爭土地所有權狀、核發派下全員證明書，均係被上訴人委託吳明謙辦理，陸續經新店地政事務所、新店市公所於89年1月31日、90年3月30日發給（參見兩造不爭執事項㈩、），足見被上訴人於辦理系爭土地所有權移轉登記過程中，曾陸續提供印鑑或印鑑證明，供吳明謙辦理補發、核發上開文件。再由申請核發派下全員證明書之90年
1 月16日申請書主旨記載「祭祀公業陳南記派下員等，茲為同意處分祭祀公業財產，坐落臺北縣新店市○○段溪洲小段43-1地號土地事宜，隨文檢附有關表件，請…發給祭祀公業陳南記派下員名冊及規約書暨同意處分書等，俾便辦理所有權移轉登記」等語，亦可見其申請目的在於處分系爭土地。另依陳俊唐於96年 8月16日板橋地院96年度訴字第1622號刑事案件審判期日證稱：「（問：關於派下權登記之文件是誰拿給你蓋的？）都是吳明謙拿到陳土現家裡來給我們蓋，當時除了陳塗生不在外，我們3個兄弟 都當場蓋章…」等語（參見本院卷第67頁之審判筆錄），可知申請核發派下全員證明書之申請書等文件，應係陳土現、陳俊唐等人親自蓋章出具者，且其出具之目的既在於處分系爭土地，難認非為履行200坪買賣契約及120坪買賣契約。故吳明謙於88年6月30日以後合併繳納系爭土地320坪之土地增值稅及辦理所有權移轉登記，應認係經被上訴人授權所為。被上訴人雖主張：吳明謙趁簽訂200坪 買賣合約之公契時，將被上訴人交其辦理之陳俊唐及陳土現印鑑，盜蓋於其他幾份空白之公契存底，並謊稱為辦理派下員持分分配，要求陳俊唐、陳土平及陳塗生提出印鑑證明等語，然未據舉證，不足採信。
㈢至於上訴人就撤銷土地增值稅申報及退稅之原因，辯稱：因
彭昌之應有部分錯誤、買受人黃榮珍死亡，須調整應有部分及買受人名義，且地上權一時無法解決，恐資金閒置，又欠缺土地所有權狀等資料等語，縱然彭昌之應有部分錯誤與土地增值稅之計算無關，黃榮珍又係於申請退稅後之87年4 月6日死亡， 且兩造簽訂合建契約時早知有地上權問題，其後應不至於因此撤銷土地增值稅申報，另吳明謙於88年 9月20日再度繳納土地增值稅後，迄90年4月17日完成登記前， 仍不斷補正土地所有權狀等資料，致難認上訴人所辯合理。惟依買受人黃金城、黃滄浪及黃添丁於另案刑事審理中所證，可知其主觀上係因彭昌應有部分有誤且另一買受人黃榮珍已病危，遂認有更改登記內容之必要，因而全權委由代書吳明謙自行斟酌辦理，吳明謙辦理撤銷土地增值稅申報及退稅即難認顯不合理。至於第2次申報320坪之土地增值稅雖較第1次申報總額增加1,332,363元，然200坪買賣契約與120坪 買賣契約既係為達到合建目的所採行之措施，合建完成後亦須依房屋分配比例將土地移轉登記予彭昌等5人， 則於合建完成前先行移轉所須繳納之土地增值稅，依一般常情，應低於合建完成後移轉時應繳納之土地增值稅，故本件合建契約既約定於合建完成前就系爭土地應有部分先為移轉，無論係於第1次或第2次繳納增值稅後移轉，均難認不合理。何況，被上訴人所舉申請書及撤銷同意書既不足以證明200坪 買賣契約及120坪買賣契約已合意解除， 縱然上訴人辯稱撤銷土地增值稅申報及退稅之理由不足採，亦不能因此認為200坪 買賣契約及120坪買賣契約已合意解除。
㈣末查，被上訴人主張吳明謙於88年6月30日就系爭土地320坪
及250坪全部製作公契 及土地登記申請書並繳納土地增值稅後，於90年 4月17日辦妥所有權移轉登記予彭昌等5人（320坪）及林張美女（250坪）， 均未經被上訴人同意，林張美女部分業經判決確定，回復登記予被上訴人等語，因兩造不爭執林張美女並未與被上訴人訂立買賣契約（私契），其情況自與本件曾訂立200坪買賣契約及120坪買賣契約不同，尚難因林張美女部分之土地所有權移轉登記有瑕疵，遽認彭昌等5人部分之土地所有權移轉登記未經被上訴人同意。
綜上所述，本件200坪買賣契約及120坪買賣契約既未據被上訴
人證明已解除，被上訴人主張系爭土地320坪中之64坪 即應有部分10萬分之11,219移轉登記予彭昌為無效，請求確認系爭土地所有權應有部分10萬分之1,1219為被上訴人所有，並依民法第767條規定請求上訴人塗銷系爭土地於90年4月17日以買賣為原因之所有權登記，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，尚有未洽。上訴意旨求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 13 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 鄭傑夫法 官 林玲玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註） 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 7 月 20 日
書記官 倪淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。