臺灣高等法院民事判決 96年度上字第764號
上 訴 人 甲○○
號訴訟代理人 李岳洋律師訴訟代理人 林智育律師訴訟代理人 張克西律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 傅文民律師右當事人間請求給付墊款事件，上訴人對於中華民國96年7月6日台灣士林地方法院96年度訴字第165號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應將上訴人所有新店市○○段○○○○號之土地所有權狀，及坐落於上揭地號門牌號碼台北縣新店市○○路○段○○○巷○號五樓之五之房屋所有權狀返還與上訴人。
被上訴人於第一審之反訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人於民國92年12月間以臨時周轉為由，商請伊以名下坐落臺北縣新店市○○段第539地號土地及其上建物建號2810號門牌號碼臺北縣新店市○○路○段○○○巷○○號5樓之5（下稱系爭不動產）供其向銀行辦理貸款，允諾繳交每月本息並儘速償還貸款，伊遂將系爭不動產之土地、建物所有權狀交予被上訴人，以利被上訴人貸款事宜。被上訴人並於訴外人台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）核貸當日，即將所貸得之新台幣（下同）95萬元轉入其帳戶內。詎被上訴人竟未依約向台北富邦銀行繳交本息，伊除屢向被上訴人追索上開款項外，並以存證信函催請被上訴人返還系爭不動產之土地、建物所有權狀，惟其迄未返還。為此分別本於兩造間消費借貸法律關係、依民法第767條規定，求為命被上訴人給付95萬元及返還系爭不動產所有權狀之判決。並就反訴部分，以：兩造間原係男女朋友關係，伊為照顧被上訴人小孩，結束酒吧經營，自87年8月間至93年4月間長期照顧被上訴人小孩。被上訴人因此購買系爭不動產，作為此期間照顧小孩之對待給付。系爭不動產登記為伊所有，由伊出面與出賣人至法院公證人處公證，伊依土地法第43條規定應為所有權人至明。被上訴人未提出借名登記契約書，亦未說明借名登記之原因，自不得任意否認伊之所有權。又伊曾於90年8月間以系爭不動產設定抵押權予訴外人孫玉玲，系爭不動產之房屋稅、地價稅亦皆由伊繳納，伊對系爭不動產確有處分權。又縱認伊保母費之說法不可採，伊亦主張系爭不動產係由被上訴人贈與伊等語，資為抗辯。（原審就本訴部分判命被上訴人給付95萬元本息，駁回上訴人請求返還系爭不動產所有權狀部分；另判准被上訴人反訴請求上訴人將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人部分，被上訴人就其敗訴部分，未上訴，已告確定，上訴人就其敗訴部分全部上訴，是本院僅就上訴人請求返還系爭不動產所有權狀及被上訴人反訴請求將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人部分為審理。）
二、被上訴人則以：系爭不動產實係伊於88年間出資向訴外人萬展建設股份有限公司（下稱萬展公司）購得，並出資裝潢、添購家具，兩造間就系爭不動產實為借名登記關係，伊為系爭不動產之實際所有權人。92年12月間伊以系爭不動產實際所有權人之地位主導，洽請上訴人擔任名義上借款人，並自任連帶保證人，提供系爭不動產為擔保，向訴外人台北富邦銀行辦理上訴人主張之上開貸款，兩造間所存債務非消費借貸關係，而係委任事務費用之償還等語，資為抗辯。並提起反訴主張：伊自87年起因與上訴人有外遇關係，為恐伊之原配偶鄭麗綺聲請查封伊財產，乃將購買之系爭房地，登記於上訴人名下。上訴人就系爭不動產自始無管理、處分權限，兩造間僅存有借名登記之無名契約關係，應類推適用委任關係終止、消滅之規定。爰終止兩造間借名登記法律關係，類推適用民法第541條第2項、併依民法第179條規定，訴請上訴人將系爭不動產所有權移轉登記予伊。
三、兩造不爭執事實：㈠兩造原為男女朋友關係，上訴人為被上訴人外遇對象，兩造
曾因87年間至90年6月20日之通姦行為，經被上訴人原配偶鄭麗綺於90年6月21日報警查獲提出告訴，經台灣士林地方法院刑事庭以90年度簡字第1102號各判處有期徒刑4月，有被上訴人所提刑事簡易判決在卷可稽（原審卷第183頁）。
㈡系爭不動產係於88年間，由被上訴人出資206萬元，以上訴
人名義與訴外人萬展公司訂立買賣契約，於88年7月20日辦妥所有權移轉登記為上訴人所有。被上訴人並為之支出裝潢費60萬元及添購屋內家具25萬7,500元，現系爭不動產之土地、建物所有權狀均由被上訴人占有中，有兩造各自提出之付款支票（本院卷第122至124頁、第125至133頁）、公證書（原審卷第150頁）、土地及建築改良物所有權移轉契約書（原審卷第151、152頁）、土地及建物所有權狀（原審卷第134-136頁）為證。
㈢系爭不動產曾於90年8月間設定抵押權予訴外人孫玉玲，擔保280萬元債權。
㈣被上訴人曾於92年12月間，商請上訴人以系爭不動產為擔保
，向台北富邦銀行借款100萬元，貸得之款項扣除相關程序費用後，所餘款項95萬元即由上訴人帳戶轉帳其中93萬4,856元至被上訴人帳戶，另由上訴人帳戶轉帳1萬5,144元清償被上訴人信用卡債務，業據上訴人提出與所述相符之借款申請書及轉帳取款、存款、收款繳款憑條影本（原審卷第54-56頁），被上訴人就前開事實及迄今仍對上訴人負債95萬元，就此債務並無拒絕給付上訴人之理由並不爭執（原審卷第175頁），並已確定。
四、上訴人主張：系爭不動產登記為其所有，係被上訴人贈與其，然因被上訴人於92年12月間商請其以系爭不動產為擔保，向台北富邦銀行貸款，被上訴人因而占有系爭不動產所有權狀，嗣經催討，被上訴人拒不返還之事實，業據提出公證書（原審卷第150頁）、土地及建築改良物所有權移轉契約書為證，惟為被上訴人所否認並以前揭情詞置辯，是本件應審究者厥為被上訴人所主張就系爭不動產兩造是否成立借名登記契約？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
此觀民事訴訟法第277條前段規定自明。又所謂借名契約乃當事人約定，一方出資以他方名義登記取得不動產所有權，名義人僅單純出借名義，至於財產之使用、管理、收益及處分等權利義務仍由借用人自行行使及負擔，名義人並無上開權利及義務之消極信託契約。借名登記契約係著重當事人間之信任關係之無名契約，登記名義人亦有為真正所有權人處理事務之本旨，應類推適用民法有關委任契約之規定。是主張就不動產成立借名契約者，應先證明兩造間之真意並無移轉財產權之真義，其管理、使用、處分權仍屬於借用人。
㈡查系爭不動產為被上訴人所出資，登記為上訴人所有，為兩
造所不爭執，是被上訴人主張兩造成立借名登記契約關係，應由被上訴人舉證證明其無將系爭不動產移轉與上訴人之真意，就系爭不動產之管理、使用、處分權仍屬於被上訴人等情。
㈢被上訴人辯稱因兩造通姦，恐其原配偶查封其財產，乃將系
爭不動產登記在上訴人名下云云，惟被上訴人倘如此真知灼見，其豈能不知上訴人亦係通姦罪之共同正犯，亦應對被上訴人之原配偶負損害賠償之責，且被上訴人之配偶嗣果對上訴人請求損害賠償，是被上訴人此部分之抗辯實與經驗法則不符，而難採酌。兩造間既非夫妻，且被上訴人親友甚多，其本身亦有子女，何以被上訴人借名登記予上訴人，被上訴人均未能再舉他詞說明，已有可疑。又被上訴人並不否認，上訴人居於系爭不動產之房屋內長達十數年，並曾於90年8月間將系爭不動產設定抵押予訴外人孫玉玲，擔保280萬元債權。倘上訴人對系爭不動產無處分權，又未掌握所有權狀，所有權狀係掌握於被上訴人手中，上訴人如何得以自己名義自行抵押與訴外人孫玉玲，並居於系爭房屋十數年，是上訴人擁有使用、收益及處分權至明。又系爭不動產之房屋稅及地價稅實際繳納人皆為上訴人而非被上訴人，有上訴人於準備程序中所提出93年至96年之房屋稅及地價稅繳款書。倘系爭不動產確係被上訴人所有，被上訴人何不自行繳納該稅金而任由上訴人長期居住、繳納。原審證人連志明雖證述：當時被告（即被上訴人）表示希望借款100萬元，問我們應該如何進行，因為當時並沒有辦理信用借款，所以我們請被告提供壹個合適的擔保品，後來被告才提供係爭的擔保品，問我們是否可接受，我們認為可以，系爭擔保品登記所有權人不是被告，銀行原則上希望借款人與擔保品所有權人是同一人，我們就問被告是否可由所有權人出面借款，並請被告擔任連帶保證人，被告有答應，接下來就辦理相關的程序，錢依程序也是撥給借款人即原告（即上訴人），銀行認為借款人就是契據的借款人即原告，如果沒有清償我們會對借款人即原告追討，沒有的話就向連帶保證人追討，再沒有的話就執行擔保品等語。然上揭證詞並無法證明被上訴人得獨立處分系爭不動產及擁有所有權狀及相關印鑑，所有借貸手續皆需上訴人出面始能完成，且請求向銀行借貸，與被上訴人有處分權相悖甚遠，且證人連志明亦稱倘上訴人無法償還時係向上訴人追討，亦以上訴人為主債務人，被上訴人並未向銀行表明此借貸或房屋皆係借名登記，可知上訴人為系爭不動產真正所有權人並有處分之權能，被上訴人是否擁有系爭不動產之處分權能，顯有可疑。
㈣此外被上訴人就系爭不動產於兩造間係成立借名登記契約之
有利於己之事實，並不能舉證證明，則被上訴人抗辯兩造間就系爭不動產成立借名登記契約，即難採信。被上訴人既就系爭不動產不能證明兩造間成立借名登記契約，而系爭不動產確登記為上訴人所有，上訴人自為系爭不動產之所有權人，而得以行使所有權之一切權能。又系爭不動產為上訴人所有，系爭不動產之所有權狀既為所有權之表徵，被上訴人亦不能證明其有何權源占有系爭不動產所有權狀，上訴人自得行使所有物返還請求權，請求被上訴人返還系爭不動產之所有權狀。又被上訴人不能證明其將系爭不動產登記為上訴人所有時，其有保留所有權之意，已如前述，則其非系爭不動產所有權人，如何得請求上訴人移轉系爭不動產之所有權予其？
六、綜上所述，上訴人主張系爭不動產為其所有為可採，被上訴人抗辯兩造間就系爭不動產成立借名登記契約為無可取。從而，上訴人本於所有權之權能，請求被上訴人返還系爭不動產之所有權狀為有理由，應予准許。被上訴人主張系爭不動產為其出資購買，借名登記與上訴人，為不可採，反訴請求上訴人將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人，為無理由，應予駁回。原審就本訴及反訴部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二、三項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 12 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄭純惠法 官 袁靜文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 12 月 12 日
書記官 明祖星附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。