臺灣高等法院民事判決 96年度上字第767號上 訴 人 喬達國際股份有限公司（原名雷霆運通有限公司）法定代理人 甲○○訴訟代理人 徐東昇律師複代理人 沈之馨律師被上訴人 台北富邦商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 賴盛星律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年7月31日台灣台北地方法院96年度訴字第1201號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於97年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰陸拾陸萬叄仟陸佰元，及自民國九十六年八月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣伍拾陸萬元或同額之香港商上海匯豐銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單為被上訴人供擔保，得為假執行。但被上訴人如以新台幣壹佰陸拾陸萬叄仟陸佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人雷霆運通有限公司（下稱雷霆公司）於民國（下同）96年11月1日與喬達國際股份有限公司（下稱喬達公司）合併，並以喬達公司為存續公司，有台北市政府96年12月27日府產業商字第09692104110號函、台北市政府營利事業登記證在卷足憑（見本院卷頁128-129），雷霆公司已因合併而消滅，其權利義務應由存續公司即喬達公司概括承受，則喬達公司具狀聲明承受訴訟（見本院卷頁127），於法並無不合，自應准許。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之；但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款分別定有明文。本件上訴人於原審主張被上訴人未依約核對取款憑證所蓋上訴人留存印鑑即辦理付款，依民法第544條第1項之規定請求被上訴人損害賠償；嗣於提起上訴後，本於上開同一基礎原因事實，在本院二審追加依民法第603條、第602條第1項準用民法第478條之規定，請求被上訴人返還消費寄託款；另減縮請求法定遲延利息之起訴聲明，改自追加起訴繕本送達翌日起算（見本院卷頁6、125反面），依上開規定，均應准許，先予敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
(一)上訴人先後於89年8月11日、同年月16日至被上訴人建國分行開設活期存款帳戶（帳號原為000000000000，嗣改為000000000000）及支票存款帳戶（帳號原為000000000000，嗣改為000000000000），均約定應憑留存往來印鑑即上訴人公司印章及公司執行董事劉世強（Alex Liu）、財務經理岳潔雅（Jessica Yueh）簽名始得付款。詎被上訴人分別於93年12月6日及94年7月15日，違反善良管理人注意義務，處理委任事務逾越權限，疏未審核金額各為新台幣（下同）3萬元及7,201,100元之取款憑條上，並未經劉世強本人簽名，任由岳潔雅自上開活期存款帳戶內提領上開金額（下稱系爭2筆提款），除將其所提領7,201,100元中之250萬元存入上訴人支票存款帳戶外，擅將其餘4,701,1 00元於94年7月15日分別匯至與上訴人無關之姚嘉儀帳戶1,124,000元、蔡麗鴻帳戶3,037,500元、鍾繡蓮帳戶539, 600元，致上訴人受有損害。經上訴人於95年5月19日以存證信函催告被上訴人協調賠償事宜，未獲置理，爰依民法第544條，並追加依民法第603條、第602條第1項準用民法第478條之規定，請求被上訴人給付4,731,100元及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
(二)對被上訴人抗辯之陳述：
１、本件應為銀行法第7條所謂存款人憑存摺或依約定方式，隨時提取之活期存款關係，雙方約定之印鑑應為原留之3個簽章全部，而非其中任何1個或2個簽章即可有效。況「票據委託付款切結書」係針對支票存款帳戶所為，與系爭活期存款帳戶無關，不足以作為上訴人已概括授權僅憑上訴人公司印章及岳潔雅簽名即可提領系爭活期存款帳戶內存款之認定。
２、本件取款、匯款或客票託收手續均非黃淑敏及鍾繡蓮所辦理，無「授權行為」暨「與有過失」之適用：
⑴上訴人否認職員黃淑敏及鍾繡蓮曾前往被上訴人建國分行辦
理93年12月6月3萬元之提款及16,000元存款手續，暨94年7月15日7,201,100元之提款及3,037,500元（匯給蔡麗鴻）、539,000元（匯給鍾繡蓮）、1,124,000元（匯給姚嘉儀）、250萬元（存入上訴人公司）之匯款手續。該兩人亦未曾向被上訴人處理以上訴人名義辦理託收石其山2張支票及姚嘉儀3張支票之手續。
⑵系爭2筆提款、存款及匯款均係岳潔雅一手操作、安排，與
上訴人其他職員無涉。岳潔雅縱使指示上訴人其他職員赴被上訴人建國分行辦理前揭提款、存款及匯款手續，亦係被岳潔雅利用上訴人職員為盜領公款之行為工具，非上訴人所指示之行為，自無被上訴人所主張「授權行為」與「與有過失」適用之餘地。
３、本件與「無權處分」無關：岳潔雅因侵占上訴人公司款項被發現後，於94年11月4日向被上訴人註銷原開戶之銀行帳戶，岳潔雅亦於當月離職。岳潔雅離職後，岳潔雅來電請求上訴人將發票人為姚嘉儀之3張支票（面額分別為554,500元、56萬元及549,100元）向被上訴人辦理撤票，上訴人發現該3張支票雖以上訴人名義託收，但姚嘉儀非上訴人之客戶且該3張支票亦非上訴人應收之帳款，遂由上訴人當時之法定代理人葛亮及財務經理林淑慧具名向被上訴人辦理撤票。足證前揭提款、存款及匯款均係岳潔雅一手操作、安排，與上訴人其他職員無涉，且與被上訴人所主張事後承認之「無權處分」無關。
４、本件與「表見代理」無關：⑴系爭款項並非由第三人所冒領，係被上訴人未盡善良管理人
注意義務，疏於審核印鑑致使系爭款項遭非該債權之準占有人岳潔雅所盜領，均在兩造間消費寄託之內部關係範圍內，與代理之對外關係無涉，故無「表見代理」之適用。
⑵上訴人授與劉世強與岳潔雅2人代理權之範圍，僅為2人同時
簽名暨蓋公司印鑑，始得向被上訴人辦理提款，上訴人從未變更印鑑或曾經表示僅授與岳潔雅1人簽名即可向被上訴人辦理提款之代理權，亦無知悉岳潔雅提領系爭款項而未為反對之情事，即無表見代理之適用。
５、本件無「損益相抵」之適用：94年7月15日託收姚嘉儀簽發之上開3張支票，業依岳潔雅之請求向被上訴人辦理撤票，能否兌現不得而知。另於同日託收2張金額分別為1,473,200元及1,564,300元之票據，發票人為華泰文山及石其山，並非蔡麗鴻，該兩紙票據雖有兌現，然此2紙支票與岳潔雅匯給蔡麗鴻之金額無關，亦無損益相抵之適用。
（原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴）並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人4,731,100元及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢前項聲明，上訴人願提供香港商上海匯豐銀行股份有限公司
無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行
二、被上訴人則抗辯如下：
(一)93 年12月6日及94年7月14日於被上訴人建國分行辦理系爭2筆取款、匯款或客票託收手續，係上訴人職員黃淑敏及鍾繡蓮所為，且經上訴人授權。此由94年6月至8月間，曾有持票人多次持僅蓋上訴人公司印章及上開岳潔雅英文簽名所簽發之支票請求兌現，劉世強均簽署票據委託付款切結書聲明願支付該票據金額，足見上訴人確有授權被上訴人得以上訴人公司印章及岳潔雅個人簽名即得簽發支票動用系爭支票帳戶內存款，上訴人依上訴人授權所為付款行為，並無任何疏失。
(二)縱認為系爭2筆提款非上訴人所授權，上訴人亦應負表現代理之責：
１、系爭2筆提款若非上訴人授權，應早於93年12月6日岳潔雅首次冒領取款3萬元後即可察覺，竟未即時為反對之表示，嗣於94年7月15日辦理第2筆提款交易時，另由上訴人同一經辦人員辦理其他多筆存款、提款及匯款事宜，足使被上訴人銀行職員相信上訴人已授權岳潔雅得以蓋有上訴人公司印章及其簽名動支系爭帳戶存款，自應負表見代理之授權人責任。
２、岳潔雅既為上訴人公司之財務經理，則依民法第553條第1項、第554條之規定，就上訴人公司財務調度事項，岳潔雅即為有權為上訴人簽名之權限，且系爭2筆提款時，除系爭取款憑條上蓋用上訴人公司印章並有其財務經理岳潔雅之簽名外，尚提出被上訴人所發給之真正存摺，則依法自應視為係上訴人公司之行為，則縱岳潔雅違背其經理人之職務，利用其職務上之機會謀取私利，乃上訴人在內部關係上是否應對岳潔雅請求損害賠償之問題，與被上訴人無關。
(三)縱認本件不成立表見代理，系爭2筆提款仍因上訴人本人承認該無權處分行為而對其發生效力：
鍾繡蓮係上訴人員工，從上訴人與姚嘉儀或蔡麗鴻往來明細亦可知彼此間業務往來頻繁。縱該以上訴人之名義之匯款與姚嘉儀、蔡麗鴻之帳戶及存入上訴人職員鍾繡蓮個人帳戶之行為，係上訴人職員之無權處分之行為，惟上訴人既取得同額之支票，並分別以上訴人名義向被上訴人辦理託收手續，且嗣蔡麗鴻所交付之支票業已兌領並存入上訴人之帳戶內，另姚嘉儀所交付之3張支票均於發票日前，經上訴人申請撤票後領回，應認上訴人業已於事後追認其職員鍾繡蓮所為無權處分而領取現金4,701,100元之行為，故願以其名義辦理撤票手續。依民法第118條第1項之規定，系爭提款4,701,100元之行為對上訴人仍發生效力，上訴人請求被上訴人損害賠償，自屬無據。
(四)上訴人並未受有財產上損害：
１、上訴人於93年12月6日派員至被上訴人銀行提領3萬元外，並辦理存入16,000元現金至黃淑敏帳戶及存入支票等交易，可見該名員工係有權代為受領清償之人，被上訴人向該名員工給付，已生清償效力。
２、上訴人於94年7月15日亦辦理託收蔡麗鴻提供之客票2張，金額總計3,037,500元，適與上訴人當日匯款蔡麗鴻金額相符，上開客票業於94年8月25日及同年月31日兌現，另託收姚嘉儀簽發之3張支票，金額合計1,663,600元，雖較上訴人匯款姚嘉儀金額高出539,600元，適與上訴人存入鍾繡蓮帳戶金額相符，可見上訴人系爭帳戶財產實際並未受有損害。
(五)縱認上訴人受有損害，因上訴人職員黃淑敏及鍾繡蓮均係上訴人使用人，利用領款機會，逾越上訴人授權或指示範圍超額領款，應依民法第217條減輕或免除被上訴人損害賠償責任。
(六)上訴人以取款憑條未有劉世強簽名，而主張被上訴人本件清償不生效力，違反誠信原則：
上訴人前所簽發之支票，雖欠缺公司董事長劉世強之簽名，惟因時間急迫，經常發生先由被上訴人兌現支票，再由劉世強補簽名之情形。而本件系爭取款憑條雖未有劉世強簽名，惟已蓋用上訴人公司印章及岳潔雅之簽名，且因當日提款時間為下午1時21分許，距當天票據交換時間已甚為急迫，被上訴人為避免退票影響上訴人公司信用，且依兩造往來之習慣而正當信任劉世強會補簽，故同意讓上訴人公司職員先提款再補劉世強簽名，詎上訴人反以欠缺劉世強簽名為由而主張不生清償效力，實有違誠信原則。
並於本院聲明：
㈠上訴人之上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實
(一)上訴人先後於89年8月11日、同年月16日至被上訴人建國分行開設活期存款帳戶（帳號原為000000000000，嗣改為000000000000，下稱系爭活期存款帳戶）及支票存款帳戶（帳號原為000000000000，嗣改為000000000000，下稱系爭支票存款帳戶），所留存往來印鑑均為上訴人公司印章及公司執行董事劉世強（Alex Liu）、財務經理岳潔雅（JessicaYueh）之英文簽名。
(二)被上訴人職員於93年12月6日僅依憑蓋有上訴人公司印文及岳潔雅英文簽名之取款憑條，同意交付上訴人系爭活期存款帳戶內3萬元予持有取款憑條者。
(三)被上訴人職員於94年7月15日，僅依憑蓋有上訴人公司印文及岳潔雅英文簽名之取款憑條，同意交付上訴人系爭活期存款帳戶內7,201,100元予持有取款憑條者。
四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張兩造就系爭活期及支票帳戶均約定應憑留存往來印鑑始得付款，詎被上訴人違反善良管理人注意義務，僅依蓋有上訴人公司印文及岳潔雅英文簽名之取款憑條，即同意系爭2筆提款，致上訴人受損害，應依民法第544條或同法第603條、第602條第1項準用第478條之規定如數賠償或返還消費寄託款等語。為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點為：(一)被上訴人交付系爭2筆提款款項，是否為處理委任事務有過失或逾越權限致上訴人受損害？(二)被上訴人交付系爭2筆提款款項，對上訴人是否發生清償之效力？有無表見代理或事後承認無權處分之情形？(三)被上訴人主張過失相抵及損益相抵，有無理由？(四)上訴人有無違反誠信原則？茲分別論述如下：
(一)關於被上訴人應否負受任人損害賠償責任之爭點：
１、按活期存款，謂存款人憑存摺或依約定方式，隨時提取之存款，銀行法第7條定有明文，是乙種活期存款戶與金融機關間之存款契約具有消費寄託之性質，如存款為第三人所冒領，則受害人為金融機關，而非存款戶，故存款戶仍得隨時請求返還寄託物，此與甲種活期存款戶簽發支票委託金融機關於見票時，無條件付款與受款人或執票人者，核其性質為委託付款，應屬委任契約有間，此觀票據法第4條、第125條第1項第5款、第135條之規定自明。故在支票存款，若第三人偽造存款戶在金融機關留存印鑑之印章蓋於支票，持向金融機關支領款項，金融機關如未盡其善良管理人之注意義務而致存款戶受有損害，始對存款戶應負賠償之責；至支票存款以外之一般存款契約，其性質為消費寄託，而非委任關係（參照司法院解字第3018號解釋）。
２、本件上訴人主張被上訴人疏未審核系爭2筆提款之取款憑條，係用以提領其系爭活期存款帳戶內存款，揆諸上開說明，兩造間就系爭活期存款帳戶係成立消費寄託契約關係，並非委任關係。則上訴人以被上訴人處理委任事務，未盡善良管理人之注意義務，致上訴人系爭活期存款帳戶內資金遭盜領為由，依民法第544條第1項規定，主張被上訴人應負受任人之損害賠償責任，尚屬無據。
(二)關於被上訴人交付系爭2筆提款款項是否對上訴人發生清償效力之爭點：
１、銀行接受乙種活期存款者，依民法第603條、第602條第1項規定，銀行固負有返還同一數額之金錢於存款戶之義務，存款如為第三人憑真正之存單及印章所冒領，依其情形得認該第三人為債權之準占有人，且銀行不知其非債權人者，依民法第310條第2款規定，銀行得對存款戶主張有清償之效力。
存款戶即不得請求銀行返還同一數額之金錢，銀行亦不負侵權行為或債務不履行之損害賠償責任。倘該第三人非債權之準占有人或銀行明知該第三人非債權人，亦無民法第310條第1款及第3款所定情事，則銀行向第三人為清償，對於存款人即不生清償之效力。存款戶自非不得行使寄託物返還請求權，請求銀行履行債務，亦不發生侵權行為或債務不履行之問題（最高法院81年度台上字第1875號判決意旨參照）。
２、本件兩造於開立系爭活期存款帳戶時，已約明上訴人將其公司執行董事劉世強、財務經理岳潔雅簽字及其公司印章合併留存，簽蓋於印鑑卡上，作為被上訴人爾後支取款項時驗對之依據，為兩造所不爭執，準此，被上訴人依約即不得僅憑蓋有上訴人公司印文及岳潔雅英文簽名之取款憑條，將上訴人系爭活期存款帳戶之款項交付持有取款憑條者。至被上訴人辯稱：上訴人曾多次授權僅以上訴人公司印章及岳潔雅個人簽名即得付款云云，固提出票據委託付款切結書及票據影本各5紙為證（見原審卷頁42-51）。惟依上開票據委託付款切結書及支票，僅足認定上訴人曾於94年6月至8月間，就僅蓋上訴人公司印章及岳潔雅英文簽名所簽發之本票2紙、支票3紙，於各該票據到期日（或票載發票日）當日分別出具切結書，表示發票人簽章不符但仍願支付該票據金額，而個別授權被上訴人仍予付款，尚不足據以認定上訴人已概括授權僅憑上訴人公司印章及岳潔雅簽名即可提領系爭活期存款帳戶內存款。況被上訴人亦自陳：若支票上缺乏如留存往來印鑑所示，則要上訴人另行逐筆出具切結書等語在卷（見原審卷頁79反面），益徵上訴人並未授權被上訴人得僅憑蓋有上訴人公司印文及岳潔雅英文簽名之取款憑條即交付系爭活期存款帳戶之款項。
３、按無權代理，係行為人未經本人授與代理權而以本人名義所為之代理行為，或雖經本人授與代理權而逾越代理權限所為之代理行為。而無權處分，乃無權利人而以自己名義就他人權利標的物所為之處分。本件系爭2筆提款之提款人，係以上訴人名義提領系爭活期存款帳戶內之存款，並無任何以自己名義就他人權利標的物而為處分之情形，自不生無權處分行為之問題，則被上訴人以上訴人事後追認其職員所為無權處分而領取現金之行為，依民法第118條第1項之規定對上訴人仍發生效力云云，顯不足採。
４、次按，由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。本件持有僅捺蓋上訴人公司印文及岳潔雅之取款憑條者，縱係上訴人公司職員且提出系爭活期存款帳戶存摺，惟既未持有合於兩造約定取款留存印鑑之取款憑條，亦未提出如上所述之上訴人切結書或其他授權文書，即難認其有權代理上訴人取款或為系爭活期存款帳戶存款債權之準占有人，亦難認上訴人有何授與代理權之表見事實或知該取款者表示為代理人而不為反對表示之情事，則被上訴人仍予以交付系爭2筆提款款項，自不得對上訴人主張有清償之效力。又證人岳潔雅於原審已證稱：其有把公司公款當成其私款匯出作為個人用途，匯款是支付互助會會款及自己私人債務，上訴人公司對於其匯款及以客票辦理貼現並不知情等語明確（見原審卷頁121-122）。是被上訴人僅以該取款人同時另辦理匯款或客票託收行為，抗辯：上訴人就取款部分應負有權代理或表見代理之授權人責任云云，尚不足採。又本件並無岳潔雅以財務經理身分為上訴人簽名之情形，則被上訴人以岳潔雅為上訴人之財務經理，依法就上訴人公司財務調度事項有為上訴人簽名之權限，故系爭2筆提款應視為係上訴人公司之行為云云，亦屬無據。
５、被上訴人職員93年12月6日於94年7月15日，僅依憑蓋有上訴人公司印文及岳潔雅英文簽名之取款憑條，分別交付上訴人系爭活期存款帳戶內3萬元、7,201,100元予持有取款憑條者，已如上述，而該取款者於93年12月6日領款後曾將16,000元匯入黃淑滿帳戶，於94年7月15日領款後分別將250萬元存入上訴人系爭支款存款帳戶、將1,124,000元匯入訴外人姚嘉儀帳戶、3,037,500元匯入訴外人蔡麗鴻帳戶、539,600元匯入訴外人鍾繡蓮之帳戶內。同日另以上訴人公司名義存入託收訴外人石其山所簽發，付款人萬泰商業銀行文山分行，票載發票日94年8月25日、94年8月31日，面額分別為1,473,200元、1,546,300元之支票2紙（下稱石其山之2紙支票）；及訴外人姚嘉儀所簽發，付款人台灣中小企業銀行南京東路分行，票載發票日95 1月18日、95年2月5日、95年2月18日，金額分別為554,500元、56萬元、549,100元之支票3紙（下稱姚嘉儀之3紙支票）。嗣經上訴人屆期提示石其山之2紙支票均獲兌現，共取得票款3,037,500元，至姚嘉儀之3紙支票，則經以上訴人名義於95年1月2日辦理其中面額554,500元及56萬元等2紙支票之撤票手續，另於95年2月16日辦理面額549,100元支票之撤票手續，迄均未提示兌現等事實，為兩造所不爭執，並有交易明細表1紙、支票正反面影本5紙、撤票明細表1紙附卷可稽（見原審卷頁52、95-100）。
６、而證人岳潔雅於原審到庭證稱：有把公司公款當成其私款匯出去，作為個人用途，同時以同面額客票存入以返還公司；匯款給鍾鏽蓮是支付互助會會款，另因姚嘉儀有簽好一本空白支票交付其使用，其會在票期前匯款至姚嘉儀支票存款帳戶以供兌現，故匯款1,124,000元至姚嘉儀帳戶即係用以支付其所使用姚嘉儀支票到期之票款，至於匯款3,037,500元至蔡麗鴻帳戶，則是其私人幫蔡麗鴻週轉，上訴人公司對於其匯款及以客票辦理貼現並不知情等語明確（見原審卷頁121-122）。證人鍾鏽蓮亦證稱：94年7月15日有受領岳潔雅所匯之互助會款539, 600元等語在卷（見原審卷頁123）。
互核以觀，固難認上訴人有授與岳潔雅代理權以辦理上開匯款及客票貼現之情事。惟94年7月15日上訴人系爭活期存款帳戶經提領7,201,100元後，其中250萬元隨即存入上訴人系爭支款存款帳戶，同日託收石其山之2紙支票經上訴人屆期提示亦受領3,037,500元，既為上訴人所不爭執，仍應認上訴人於上開數額內已受清償。至於同日託收姚嘉儀之3紙支票，嗣上訴人因岳潔雅請求而向被上訴人辦理撤票手續，迄均未提示兌現，亦未據岳潔雅清償等情，業經證人岳潔雅證明在卷（見原審卷頁122），已難認上訴人就此部分數額有受清償之情事。而被上訴人以上訴人既已撤票即係事後追認系爭領款行為云云，並不足採。綜此，上訴人基於消費寄託之法律關係，得請求被上訴人返還存款1,663,600元（7,201,100－2,500, 000－3,037,500＝1,663,600），逾此數額之存款返還請求，尚屬無據。
(三)關於被上訴人主張過失相抵及損益相抵之爭點：
１、按損害之發生或擴大，被害人或其代理人或使用人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之；重大之損害原因，為債務人所不及，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失，民法第217條定有明文。其立法目的在於平衡被害人與加害人之賠償責任，倘受害人本身，或其代理人或使用人對於損害之發生或擴大亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。惟適用上開規定，須被害人或其代理人或使用人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，且須被害人對於其代理人或使用人之行為得為指揮、監督，始足當之。
２、被上訴人主張本件係上訴人之職員黃淑敏、鍾繡蓮受上訴人之指示前往被上訴人建國分行辦理系爭提、存款及匯款手續乙節，為上訴人及證人鍾繡蓮所否認（見原審卷頁123 反面-124），被上訴人復未舉證以實其說，已難遽予採信。而依證人岳潔雅上開證詞，並參酌證人鍾繡蓮指證94年7月15日匯款委託書係岳潔雅字跡等情（見原審卷頁124），堪認至被上訴人建國分行辦理系爭提、存款及匯款手續係岳潔雅擅自所為，且非受上訴人之指示而為，已難認上訴人對於該提款者之行為得為指揮、監督。則被上訴人以上訴人利用其職員而為系爭2次提款行為，應就其職員之故意或過失負同一之故意或過失責任云云，尚不足採。又兩造已約明系爭活期存款帳戶之留存往來印鑑，均為上訴人公司印章及公司執行董事劉世強、財務經理岳潔雅之英文簽名，上訴人本無再預促被上訴人注意之義務。而系爭2次提款者，既未持有合於兩造約定留存印鑑之取款憑條，亦未提出上訴人切結書或其他授權文書，難認其有權代理上訴人取款或為系爭活期存款帳戶存款債權之準占有人，亦難認上訴人有何授與代理權或知該取款者表示為代理人而不為反對表示之表見情事，復如上述，亦不足認定上訴人公司本身有何過失之行為。是被上訴人依上開與有過失之規定，主張應減輕或免除其責任云云，自不足採。
３、次按，基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216條之1固有明文。
本件被上訴人交付系爭2筆提款款項，對上訴人不生清償之效力，既如上述，已難認上訴人有何損害，自不符損益相抵之要件。況上訴人基於消費寄託契約之法律關係，對被上訴人請求返還存款，既非基於損害賠償所為之請求，亦無上開損益相抵原則之適用。是被上訴人依上開規定主張損益相抵，為無理由。
(四)關於上訴人有無違反誠信原則之爭點：按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。本件被上訴人依兩造間之約定，不得僅憑蓋有上訴人公司印文及岳潔雅英文簽名之取款憑條，將上訴人系爭活期存款帳戶之款項交付持有取款憑條者，且上訴人並無任何授與代理權之表見事實或知該取款者表示為代理人而不為反對表示之情事，而被上訴人仍予以交付系爭2筆提款款項予未持有合於兩造約定取款留存印鑑之取款憑條者，則上訴人主張對其不生清償效力而請求返還存款，並未違反當事人雙方契約約定之本旨，難認有何違反誠信原則可言。
(五)綜此，上訴人基於消費寄託之法律關係，請求被上訴人返還存款1,663,600元，為有理由，應予准許。至於逾此數額之存款返還請求，及依委任法律關係之損害賠償請求，均無理由，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人依民法第544條第1項規定，請求被上訴人應給付上訴人4,731,100元並加計法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人追加併依民法第603條、第602條準用同法第478條之規定，請求被上訴人給付1,663,600元，及自追加起訴狀繕本送達翌日即96年8月31日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至於逾此逾此範圍之追加
請求，即無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，就上訴人追加之訴勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。至上訴人追加之訴無理由部分，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘主張攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果並無影響，爰不再一一論述，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 97 年 2 月 4 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 黃麟倫法 官 鄭純惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 2 月 5 日
書記官 劉麗芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。