臺灣高等法院民事判決 96年度上字第762號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 李國煒律師被上訴人 丙○○訴訟代理人 乙○○右當事人間請求確認地上權存在等事件，上訴人對於中華民國96年6月22日95年度訴字第494號台灣士林地方法院第一審判決提起上訴，本院於民國96年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○段3小段375地號土地及其上門牌號碼台北市○○○路○○○巷○○號房屋（下稱系爭土地、建物）及地下室原均為伊所有。因伊以系爭土地及建物設定抵押向金融機構借款，未能如期還款，遭金融機構聲請法院拍賣，由被上訴人拍定，取得系爭土地及建物之所有權。然系爭地下室為獨立建物，非屬系爭建物之附屬建物，並未在拍賣之列，故被上訴人並未因拍賣而取得系爭地下室所有權，系爭地下室仍屬伊所有，且伊依民法第876條規定，對系爭土地有法定地上權。詎被上訴人竟於系爭地下室建造如原審判決附圖（下稱附圖）B所示之磚牆，阻礙伊使用系爭地下室，並否認伊對系爭地下室之所有權及對系爭土地之地上權存在，為除去上開侵害伊權利之不安狀態，爰基於所有權、地上權之法律關係，並依所有權排除妨害請求權，求為確認系爭土地上之門牌號碼台北市○○○路○○○巷○○號地下層面積208平方公尺地下室為伊所有；上開地下層（地下室）就被上訴人所有系爭土地面積100,000平方公尺權利範圍20000分之2577有地上權存在；被上訴人應將台北市○○○路○○○巷○○號地下層與同所19號間之磚造牆壁拆除及前開通往一樓之門（如原審附照片）予以堵塞，恢復原狀之判決。
二、被上訴人則以：系爭地下室依系爭建物使用執照之記載為「防空避難室」，係屬系爭建物之從物，依民法第68條「主物之處分及於從物」之規定，伊於民國93年11月間經由法院拍賣，拍定買受系爭土地、建物，系爭地下室之所有權即併同移轉予伊，已非上訴人所有，上訴人主張系爭地下室為其所有，及依民法第876條規定對系爭土地有地上權存在，均屬無據；系爭地下室與台北市○○○路○○○巷○○號、19號之地下室相通，伊既為系爭建物及地下室之所有權人，自得與17號、19號所有權人協議共同出資建築如附圖B所示之牆壁予以隔間，上訴人無權請求伊拆除等語，資為抗辯。
三、上訴人主張其為系爭土地、建物、地下室之原始起造人之一，系爭建物、土地原登記為其所有，因其以系爭建物、土地為擔保設定抵押向金融機構借款，未能如期清償，經金融機構聲請向原審法院以92年度執字第17143號強制執行事件拍賣，由被上訴人拍定，現登記為被上訴人所有乙節，業據其提出系爭建物、土地登記簿謄本3紙、使用執照存根影本1紙為證（原審卷第10頁至第13頁），為被上訴人所不爭，並經本院調閱上開執行事件案卷查核相符，堪信為真實。
四、上訴人復主張：系爭地下室為獨立建物，非屬系爭建物之附屬建物，並未在拍賣之列，故被上訴人並未因拍賣而取得系爭地下室所有權，系爭地下室仍屬伊所有，且伊依民法第876條規定，對系爭土地有法定地上權。詎被上訴人竟於系爭地下室建造如附圖B所示之磚牆，阻礙伊使用系爭地下室，並否認伊對系爭地下室之所有權及對系爭土地之地上權存在，伊有除去上開侵害伊權利之不安狀態等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者厥為：
㈠系爭地下室是否為獨立所有權之建物？上訴人仍擁有系爭地下室所有權？㈡系爭地下室就系爭土地是否有地上權存在？㈣上訴人請求被上訴人將系爭地下室如附圖B所示之牆壁拆除，有無理由？茲審酌如下：
（一）依上訴人與金融機構抵押權設定契約書聲請登記以外約定事項欄記載：「3.屋頂增建及地下室一併提供擔保在內。
」，台灣士林地方法院民事執行處卷存上開建物之登記謄本其他登記事項欄記載：「合併自422、423、424建號使用執照字號：65年1903號」，建物他項權利部記載：「權利人：保證責任台北市第一信用合作社債權範圍：全部債務人：甲○○權利標的：所有權設定權利範圍：全部」（卷存被書證二），且台北市稅捐稽徵處房屋稅籍證明（卷存被書證四）與台北市稅捐稽徵處房屋稅課稅明細表（卷存被書證五）均載有系爭地下室。上訴人主張系爭地下室，原抵押時，未設定在內，且拍賣後未受執行點交云云，委無足採。
（二）按非主物之成分，常助主物之效用，而同屬於一人者，為從物。但交易上有特別習慣者，依其習慣，民法第68條第1項定有明文。所謂常助主物之效用，係指該物就一般交易觀念言之，在客觀上具有繼續性的輔助主物之經濟效用，而居於從屬關係，其本身捨輔助主物之外，不具獨立使用之經濟效用者而言。又所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨立性之次要建築而言。查系爭建物與台北市○○○路○○○巷○○號、19號房屋為1連棟4層公寓式建物，共計12戶，由上訴人與訴外人周國樑、周國棟共同起造，於65年11月11日領得台北市工務局65使字第1903號使用執照，依該使用執照所核准之圖說，系爭建物與上揭17號、19號房屋之地下層相通，其用途係作為防空避難室，於17號房屋、系爭建物下方各設置一座樓梯通往該防空避難室，未辦理建物保存登記，未經編列獨立建號及門牌號碼等情，業經原審法院依職權調閱台北市建築管理處台北市政府工務局64建（建成）（太）字第033號建築執照（65使字第1903號使照）及其所附書表21張、圖樣3張可稽。台灣士林地方法院民事執行處93年12月13日士院儀92執如字第17143號通知附表所列不動產標示部分，固未載明地下層，惟依內政部85年6月4日台內地字第8575210號增訂之「建物所有權第一次登記法令補充規定第十一點之四」規定，「法定防空避難室」於登記時應以共同使部分為之。而依按公寓大廈管理條例第4條第2項規定，系爭地下室既為上開建物之法定防空避難室，則系爭地下室屬上開建物之共用部分，為系爭建物及隔鄰17、19號房屋所有權人所共有。又查該防空避難室原係作為堆積製鞋工具之儲藏室，是供原所有權人全體公用，為上訴人所不爭（見本院卷第45頁反面）。又系爭地下室在上揭相通防空避難室如附圖A所示位置，面積為72平方公尺，現有2座樓梯可通往地上，其中一座樓梯，從17號房屋之公共樓梯間進入，另一座樓梯有2個門，1個門從系爭建物室內，另1個從系爭建物室外進入。又系爭地下室沒有水，電須系爭建物1樓共用等情，為兩造所不爭，並經原審法院會同兩造及地政事務所人員至現場履勘屬實，且有台北市建成地政事務所土地複丈成果圖（即附圖）、現場照片16幀（原審卷第80頁至第87頁）在卷可證。又系爭地下室未經編列獨立建號及門牌，有卷附台北市政府工務局65使字第1903號使照所附圖說可稽；且經原審法院至現場履勘，查明使用現狀之2座樓梯，必須經由訴外人劉遠清所有之17號房屋及系爭建物，始得通往系爭地下室，足見不論依原始起造之核准圖說，或使用現狀，系爭地下室於構造上及使用上均從屬於地上主建物，欠缺定著物之獨立性；又被上訴人於拍定取得系爭土地、建物之所有權後，系爭地下室之房屋稅即隨同變更以被上訴人為納稅義務人，業據被上訴人提出系爭建物（含系爭地下室）之房屋稅籍證明書、房屋稅課稅明細表（原審卷第53頁至第55頁）為證，堪認系爭地下室係由系爭建物所有權人支配使用並繳納房屋稅，而居於從屬地位，客觀上輔助系爭建物之經濟效用，不具獨立使用之經濟效用。上訴人且於原審及本院審理中自認：依當時政府法令規定，做防空避難室使用之地下室無庸登記等語，（見原審卷第109頁、本院卷第45頁背面），堪認系爭地下室依當時有效之建築法令，乃係基於公共安全之考量，依法作為防空避難室，提供地上物（含系爭建物）之防空避難，使系爭建物得合法圓滿使用，發揮其經濟效益，揆諸上揭說明，系爭地下室之本質為系爭建物之從物（附屬建物），自非獨立所有權之建物。上訴人主張系爭地下室本有獨立出入口，非屬附屬建物，原有樓梯並未與系爭建物相通等云云，既與卷附系爭建物之使用執照核准之圖說不符，其又未再就其所主張舉證證明，自無足採。
（二）次按主物之處分，及於從物，民法第68條第2項定有明文。所謂處分，包括物權行為及債權行為內。復按在查封時已成為不動產之從物者，該從物亦在拍賣範圍內，由拍定人取得該從物所有權（最高法院92年度台抗字第338號裁定意旨參照）。上訴人雖主張原審法院92年度執字第17143號強制執行事件之拍賣公告，未註記系爭地下室為拍賣標的物及其面積，亦未點交云云。惟查，系爭地下室既為系爭建物之從物，揆諸上揭說明，系爭建物經拍定並移轉所有權予被上訴人，處分行為之效力，已及於從物即系爭地下室，此為適用民法第68條第2項規定之當然結果，不因執行法院未於拍賣公告註記或點交而生影響。則被上訴人既因拍定買受系爭建物，併同取得系爭地下室之所有權。上訴人主張系爭地下室仍為其所有云云，委無足採。
（三）復按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。又按所謂以行使地上權之意思，應係指以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之意思而言（最高法院86年台上字第295號判決意旨參照），故主張地上權者，應以他人土地上之建築物所有人為限。系爭地下室已隨同系爭建物移轉予被上訴人所有，業如上述，上訴人既非系爭地下室之所有權人，顯與民法第832條規定要件不符，是其主張系爭地下室為其所有，對系爭土地存有地上權云云，亦難憑採。
（四）上訴人另主張：系爭地下室因拍賣而與系爭建物分離，系爭土地及系爭地下室分別為其及被上訴人所有，依民法第876條規定，其對系爭土地有地上權云云。惟按民法第876條規定之法定地上權，係指「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定。及土地並其地上建築物同屬一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時」之情形而言。系爭地下室與系爭土地既同屬被上訴人一人所有，即與民法第876條規定不符，上訴人主張其對系爭土地存有法定地上權，洵無足取。
（五）末查系爭建物與隔鄰17號、19號房屋為1連棟4層店鋪集合住宅公寓式建物，一樓有隔間，做為店鋪使用，二、三樓及地下防空避難室均未隔間，因被上訴人拍定取得系爭建物，上訴人之二哥乃提議隔間以明界線，被上訴人隨即聲請鑑界並與上訴人二哥共同出資建築隔間牆壁，完成點交，該牆壁為共同壁乙節，為上訴人所不爭執，並經本院調閱原審法院92年度執字第17143號卷查核甚明（見該執行卷附照片及執行筆錄），是該牆壁為被上訴人與隔鄰所有權人所共有，是被上訴人是否有拆除權能？已非無疑。且按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765條定有明文。
被上訴人基於系爭地下室所有權人地位，於系爭地下室建造如附圖B所示之牆壁，並排除上訴人無權占有之狀態，為其所有權之正當行使，於法洵無不合。上訴人無法律上權源請求被上訴人拆除該牆壁，自屬無據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人主張其為系爭地下室所有人，請求確認對系爭地下室有所有權及對系爭土地有地上權存在，並請求拆除如附圖B所示牆壁等，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 2 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄭純惠法 官 袁靜文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 1 月 3 日
書記官 明祖星附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。