臺灣高等法院民事判決 96年度上字第799號上 訴 人即被上訴人 甲○○訴訟代理人 周建春律師被上訴人即上訴人 乙○○訴訟代理人 溫光雄律師上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，兩造對於中華民國96年7月13日臺灣板橋地方法院95年度訴字第2116號第一審判決各自提起上訴，本院於97年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人甲○○給付超過新台幣壹佰壹拾肆萬叄仟陸佰零壹元及自民國九十五年五月二十九日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人甲○○負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人乙○○在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人甲○○其餘上訴駁回。
上訴人乙○○之上訴駁回。
第一審關於命上訴人甲○○負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴人甲○○上訴部分，由上訴人甲○○負擔十分之九，餘由被上訴人乙○○負擔。
第二審訴訟費用關於上訴人乙○○上訴部分，由上訴人乙○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文，此項規定依同法第463條之規定，亦為第二審程序所準用。亦即上訴人提起確認之訴，須其主張之法律關係存否在當事人間不明確，致上訴人之權利或其他法律上之地位有不安之危險，能以確認判決予以除去之必要，其在法律上始有受判決之利益（最高法院86年台上字第3050號判例意旨參照）。本件被上訴人即上訴人乙○○（下稱乙○○）以上訴人即被上訴人甲○○（下稱甲○○）名義所簽發之本票，聲請原法院裁定准予強制執行，並經原法院95年度票字第10243號本票裁定准許強制執行，有該民事裁定影本1件附卷可稽(95年度板簡字第3483號卷宗第9頁)，乙○○得隨時以上開裁定為執行名義，聲請對於甲○○財產為強制執行，是以甲○○有即受強制執行之危險，此等危險自得依確認判決加以除去，是甲○○提起本件確認之訴，自有確認利益，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、上訴人即被上訴人甲○○起訴主張：
(一)乙○○與甲○○及訴外人許溢洋（原名為「許慶耀」）、許妙本係兄弟姐妹，民國84年父許文全過世後，乙○○與其餘弟妹間之繼承糾紛業已判決定讞，僅剩乙○○所有坐落於台北縣永和路2段55號6樓，及甲○○所有坐落於中和市○○街○○巷○○弄○號等兩棟建物，被繼承人許文全所積欠債權人台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）之房貸共計約新台幣（下同）835萬元未償，致該兩棟建物遭台新銀行聲請假扣押之強制執行。乙○○與許溢洋感情不睦，深知甲○○與許溢洋姊弟感情交好，為讓許溢洋亦代其負擔前開台新銀行房貸，於95年5月29日先告知甲○○：
其與台新銀行達成以350萬元和解並撤銷假扣押、塗銷抵押權之協議，其願負擔150萬元，要求甲○○負擔200萬，且其願意先付350萬元。甲○○旋即聯絡許溢洋上情，得其同意願資助甲○○200萬元予乙○○。兩造乃達成協議倘乙○○果能撤銷假扣押及暨塗銷台新銀行對甲○○前揭不動產最高限額抵押權登記，其願意負擔其中200萬元，並於抵押權塗銷後給付乙○○200萬元。乙○○要求甲○○至代書林文傑（陽明聯合代書事務所）處辦理清償及塗銷抵押權等相關手續，並簽署切結書。乙○○又為避免甲○○塗銷抵押權後不還款，要求甲○○另於本票上簽名及填寫金額放在代書處作為證明用。切結書內容雖與事實不符但與甲○○願負擔200萬元之金額無甚大礙，且200萬元確由乙○○代墊，甲○○乃於切結書上簽名，並於本票上發票人欄簽名及填寫金額，將本票交給代書保管。是以，系爭本票係附有「乙○○應負責清償台新銀行債務、撤銷台新銀行假扣押，暨塗銷台新銀行對甲○○所有位於台北縣中和市○○街○○巷○○弄○號不動產最高限額抵押權登記」條件之保證票，然迄今乙○○既未履行塗銷抵押權之條件，系爭保證本票之債權條件即未成就，本件系爭保證本票之債權即不存在。
(二)乙○○與甲○○達成前開協議後，並未辦理塗銷抵押權登記，並要求甲○○先清償200萬元之80萬元，其才要去辦理塗銷抵押權登記，甲○○無奈遂於95年7月28日交付乙○○80萬元。詎料，乙○○竟於收據上填寫：「茲收到許慶耀歸還乙○○代償台新銀行房貸債務新台幣350萬元之部分款項新台幣80萬元整無誤」，經甲○○質疑，乙○○表示因切結書寫是許溢洋債務，未免收據不連貫，只要80萬元金額對即可等語。豈料，乙○○於收到80萬元後不辦理塗銷，甲○○乃於95年8月4日偕同先生攜帶國泰世華銀行120萬元本行支票至乙○○處，表示願一次給付乙○○其餘之120萬元，要求乙○○交付塗銷抵押權之資料及返還證明用之本票，孰知，乙○○竟隱瞞其已聲請本票強制執行及假扣押等情，表示其願意收下120萬元支票，但要求甲○○或許溢洋再給付150萬元，始交付塗銷抵押權資料及系爭本票，甲○○予以拒絕。迨95年8月7日甲○○收到原法院准許本票強制執行之裁定，始知乙○○一開始以切結書、本票、收據等內容設計甲○○，並以之為脅，逼迫許溢洋另外再拿150萬元。
(三)綜上所述，縱認甲○○對乙○○負有200萬元之借款債務，惟甲○○業已提前清償其中80萬元債務，至於其餘120萬元，迨乙○○履行負責塗銷台新銀行對系爭房地最高限額抵押權登記之條件，並返還系爭本票之同時，甲○○自當償還之。爰先位請求⑴確認乙○○對於本院95年度票字第10243號民事裁定所載甲○○於95年5月29日所簽發，受款人為乙○○，票面金額200萬元之本票（下稱系爭本票）債權不存在；乙○○應將系爭本票返還予甲○○。⑵乙○○應給付甲○○80萬元。備位請求⑴確認乙○○對於本院95年度票字第10243號民事裁定所載甲○○於95年5月29日所簽發，票面金額200萬元，超過120萬元部分之本票債權不存在。⑵乙○○應辦理塗銷台新銀行對甲○○所有位於台北縣中和市○○街○○巷○○弄○號不動產最高限額抵押權登記。
（原審判決駁回甲○○所提先位之訴，並就備位之訴判決確
認乙○○就系爭本票於超過120萬元部分之本票債權不存在，而駁回其餘之訴。兩造各就備位之訴敗訴部分提起上訴，至甲○○敗訴之先位請求部分，未據其上訴，自不在本院審理範圍，先予敘明。）並於本院聲明：
㈠上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人之部分廢棄。
⒉廢棄部分，被上訴人應辦理塗銷台新銀行對上訴人所有
位於台北縣中和市○○街○○巷○○弄○號不動產最高限額抵押權登記。
㈡答辯聲明：駁回乙○○之上訴。
二、被上訴人即上訴人乙○○則抗辯如下：
(一)訴外人許溢洋係兩造之弟弟，許溢洋於父親許文全在世時，乘先父許文全中風行動不便之際，以先父許文全之名義向台新銀行貸款850萬元，並以先父所有坐落台北縣永和市○○段○○○○號，應有部分萬分之172及其上建物即門牌號碼台北縣永和市○○路○○巷○○號6樓設定抵押以供擔保，而許溢洋即將該貸款拿去作為自己經商之用。
(二)先父謝世後分割遺產時，所有繼承人達成協議，由許溢取得上開土地及建物，並承受該筆債務，詎許溢洋卻未清償此部分債務，致台新銀行取得執行名義聲請查封甲○○與乙○○之不動產，乙○○曾多次催促許溢洋趕快去償還台新銀行債務，但許溢洋卻置之不理，以致於違約金與利息越滾越多。乙○○因此向許溢洋與甲○○表示由乙○○出面與台新銀行洽商解決債務只要於95年5月底前一次償還350萬元即可勾消全部之貸款債務，但許溢洋卻表示其要到95年7月才有錢，因此許溢洋要乙○○先幫其代償，迨95年7月其再償還350萬元予乙○○。由於代償350萬元予台新銀行後對甲○○亦有利，乙○○因此要甲○○一起向他人借貸350萬元來代為償還台新銀行，但甲○○表示由乙○○出面借貸即可，其會負責其中的200萬元，如許溢洋不償還350萬元予乙○○，其會促使許溢洋給付，若許溢洋未於95年7月給付，則其願給付200萬元予乙○○，因而乃於95年5月29日由甲○○書立切結書、本票、授權書予乙○○，乙○○即向他人借貸350萬元來代償台新銀行之債務。
(三)乙○○代償350萬元予台新銀行後，許溢洋卻僅於95年7月28日償還乙○○80萬元，其餘270萬元卻未償還。至95年8月4日晚間，甲○○謂受許溢洋之託，攜帶有120萬元支票及許溢洋預先繕就之協議書，內容大意為要乙○○承諾由其清償350萬元中，許溢洋只負擔200萬元，其餘150萬元許溢洋不負擔，乙○○也不可以向其他繼承人追訴請求負擔等云云，乙○○見此項協議書與先前承諾不符而拒絕簽字。且甲○○所執有者為國泰世華銀行新台幣120萬元本行支票，足證許溢洋所應提供200萬元予甲○○之資金已全數到位，由此亦足證甲○○稱訴外人高明輝自稱借款予其夫周安民80萬元，屬臨訟偽造無疑。何況乙○○、許溢洋兄弟間交惡，乙○○更不可能要代為負擔本應屬許溢洋應負責清償之貸款債務分文。所以依甲○○所書立之切結書、本票，甲○○對乙○○即負有200萬元的債務存在，甲○○起訴請求確認本票債權不存在與請求返還本票顯無理由。
(四)甲○○已於原審自認係自己負擔200萬元之債務，並非保證許溢洋對乙○○之債務，自無民法第745條規定之適用，其亦不得依民法第742條之1主張保證人之抵銷權。如甲○○亦認定系爭貸款債務係許溢洋個人應負擔之債務，則依切結書之內容：「若有違誤，則任由乙○○先生處分求償之。」，又簽發系爭本票交上訴人執憑以行使權利，則依最高法院38年台上字第307號判例，被上訴人之先訴抗辯權應已經拋棄，不得更為主張。
並於本院聲明：
㈠上訴聲明：
⒈原判決關於確認乙○○對於系爭本票超過120萬元部分之債權不存在之部分廢棄。
⒉廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡答辯聲明：駁回甲○○之上訴。
三、兩造不爭執之事實：乙○○、甲○○及訴外人許溢洋、許妙係兄弟姐妹，84年其等父親許文全過世後，乙○○所有坐落於台北縣永和路2段55號6樓（下稱永和路房地），及甲○○所有坐落於中和市○○街○○巷○○弄○號（下稱大勇街房地）等兩戶房地，因被繼承人許文全積欠債權人台新銀行房屋貸款未償，致該兩戶房地遭台新銀行聲請假扣押強制執行。嗣乙○○於95年5月29日清償房屋貸款350萬元予台新銀行，經台新銀行向原法院民事執行處（下稱執行法院）撤回強制執行（86年度執全字第1036號併入95年度執字第10021號）。而甲○○則於95年5月29日出具切結書（下系爭切結書）及簽發系爭本票，保證向訴外人許溢洋追討代償台新銀行之200萬元予乙○○。其後乙○○則於95年7月28日收受80萬元。
四、兩造之爭點及論斷：甲○○主張系爭本票係附有「乙○○應塗銷台新銀行對甲○○所有大勇街房地之抵押權登記」條件之保證票，故若認甲○○依切結書對乙○○負有200萬元之債務（下稱系爭債務），乙○○自應辦理塗銷大勇街房地之抵押權登記，又甲○○已清償其中80萬元，其餘120萬元於乙○○履行條件成就並返還系爭本票之同時，甲○○始負給付之責等語。為乙○○所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點為：(一)甲○○對乙○○所負系爭債務有無以「乙○○應塗銷台新銀行對於甲○○所有大勇街房地之抵押權登記」為條件？(二)乙○○所收受之80萬元是由甲○○所給付抑或許溢洋所給付？茲分別論述如下：
(一)關於甲○○所負系爭債務有無以「乙○○應塗銷台新銀行對於甲○○所有大勇街房地之抵押權登記」為條件之爭點：
１、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例要旨參照）。本件上訴人甲○○主張其依系爭切結書所負之系爭債務附有「乙○○應塗銷台新銀行對於甲○○所有大勇街房地之抵押權登記」之條件乙節，既為乙○○所否認，甲○○就其主張附條件之權利障礙要件事實，自應負舉證之責任。
２、兩造之被繼承人許文全於82年10月27日向訴外人台新銀行借貸850萬元，並以台北縣永和巿竹林路66巷14號6樓之房地設定最高限額10,200,000元之抵押權予台新銀行。許文全於84年2月9日去世後，包括兩造在內之所有繼承人於94年3月10日遺產分割協議書中約定：「另台北縣永和市○○段○○○○號，地目：建，面積2592平方公尺，權利範圍1萬分之172，歸屬繼承人許慶耀（即許溢洋）取得持分1萬分之172，其演伸之義務亦歸屬之。」「另建號574號，台北縣永和市○○路○○巷○○號6樓及公設，歸屬繼承人許慶耀，取得持分全部，其演伸之義務亦歸屬之。」，嗣台北縣永和市○○路○○巷○○號6樓房地（下稱竹林路房地）於88年8月31日以「判決繼承」為登記原因，依上開約定移轉所有權登記予許溢洋名下。而台新銀行於86年4月8日以許文全積欠消費借貸款債務7,917,723元及利息、違約金尚未清償，聲請原法院以86年度全字第1134號民事裁定准予假扣押後，並以86年度執全字第1036號假扣押強制執行程序，查封乙○○所有之永和路房地；另於取得執行名義後，強制執行扣押乙○○之薪資並收取551,859元。嗣經許溢洋於89年11月15日以出售上開竹林路房地之價款600萬元清償後，仍積欠台新銀行借款本金61,122,069元及利息、違約金。台新銀行乃於95年3月20日持原法院93年度執字第35810號債權憑證為執行名義，以兩造及訴外人許溢洋為債務人，聲請執行法院查封甲○○所有之大勇街房地。其後經乙○○於95年5月29日給付350萬元予台新銀行，台新銀行於同日出具清償證明、抵押權塗銷同意書予乙○○，並於同年月30日撤回上開強制執行程序（86年度執全字第1036號併入95年度執字第10021號）。兩造並於95年5月29日達成協議，由甲○○簽發系爭本票及簽立切結書予乙○○等情，有切結書影本1紙、系爭本票影本1紙、房貸結清存條暨台新銀行清償證明影本2紙、台新銀行撤回假扣押強制執行聲請狀影本1紙、抵押權塗銷同意書影本1紙、建築改良物登記簿謄本2紙、台新銀行債權明細表、遺產分割協議書附卷可稽（見原法院95年度板簡字第3483號卷頁10-15，原審卷頁33-35、
47、54、79、80及本院卷頁59），並有原法院89年度訴字第662號、本院89年度上易字第715號民事判決可憑（見原審卷頁81-99），且經本院調閱原法院95年度執字第10021號、86年度執全字第1036號核閱無誤，自堪信為真實。
３、而系爭切結書載明：「茲因許慶耀（現更名為許溢洋）積欠台新銀行之帳款乙案，現已由乙○○代為清償新台幣貳佰萬元整，立切結書人甲○○保證向其弟許慶耀（現更名為許溢洋）追討該筆代償金額予乙○○先生，若有違誤，則任由乙○○先生處分求償之」等語，有切結書影本1紙附卷可稽（見原法95年度板簡字第3483號卷頁10、原審卷頁33）。觀之系爭切結書所載上開文義，參以甲○○所簽發之系爭本票金額亦為200萬元，堪認兩造約定甲○○保證之範圍為乙○○代訴外人許溢洋清償台新銀行之債務200萬元。至甲○○所舉之證人許溢洋雖證稱：「去年兩造有用電話與我聯絡協商，乙○○說由他先將350萬元給付給台新銀行，他要負擔150萬元，另外200萬元由我負擔，將甲○○的房子塗銷。我有要求乙○○要將甲○○設定給台新銀行的抵押權塗銷後，我才願意付200萬元。乙○○同意，但要求甲○○要簽發面額200萬元之本票給乙○○。」等語（本院卷第213頁）。而證人即許溢洋之妻丁○○則證稱：「乙○○跟他太太到我永和路住處，當時我婆婆也在，他們說已經跟台新銀行談好了，可以用350萬元處理掉貸款的事情，他們願意負擔150萬元，拜託許溢洋負責200萬元，叫我婆婆打電話跟許溢洋說，當時我也在場。後來他們走了之後，我婆婆打電話去大陸給許溢洋講這件事…我先生說為了家族和諧，如果乙○○願意付150萬元，許溢洋就願意付200萬元，條件是乙○○要把甲○○房子抵押權塗銷，原則上時間在95年7月以後，但是要把甲○○的房子塗銷後許溢洋才願意付200萬元。」等語（見本院卷頁62反面）。互核以對，證人許溢洋證稱係兩造各以電話與其協商，證人丁○○則稱係乙○○夫妻至其住處洽商，再由兩造之母以電話連絡許溢洋，兩者所述之協商過程已有不一，而難以遽採。
４、而甲○○所有之大勇街房地於86年12月26日經設定最高限額360萬元之抵押權予台新銀行，期間至111年10月23日，目的在擔保其所繼承許文全積欠台新銀行之上開借款債務，實際上並未撥款等情，業據證人許溢洋證述明確（見原審卷頁215），並有土地暨建物登記謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書附卷可憑（見原審卷頁102-105、191-194）。證人即代書林文傑亦證稱：有與台新銀行協商將甲○○所有大勇街房地之辦理塗銷抵押權文件交出返還給乙○○太太，甲○○於簽發本票及簽立切結書時有提及上開房地不能留有債務及塗銷抵押權，但不知情兩造就塗銷抵押權有無其他協議等語在卷（見原審卷頁217）。又台新銀行已於乙○○清償350萬元同日出具清償證明，並於翌日出具同意塗銷甲○○大勇街房地之最高限額360萬元抵押權之「抵押權塗銷同意書」予乙○○，亦有95年5月29日清償證明及95年5月30日抵押權塗銷同意書附卷可稽（見原審卷頁79-80 ）。準此以觀，兩造於95年5月29日達成協議並由甲○○簽發系爭本票及簽立系爭切結書時，應已確定乙○○於當日清償台新銀行貸款350萬元後即可取得辦理塗銷抵押權相關文件，倘兩造確有「塗銷台新銀行對於甲○○所有大勇街房地之抵押權登記」後許溢洋始給付200 萬元之合意，甲○○未於當時要求交付台新銀行所出具之抵押權塗銷同意文件而自行辦理之，反另行委由乙○○塗銷台新銀行對於甲○○所有大勇街房地之抵押權登記，再以之為許溢洋給付200萬元之條件且未載明於系爭切結書，核與常情實有未符。況證人許溢洋與乙○○曾多次為繼承相關事宜爭訟，而乙○○於上開爭訟過程一再主張依遺產分割協議書，許溢洋取得上開竹林路房地所有權，應同時承受其上設定之前揭抵押權債務，此有相關民事判決可憑（見原審卷頁48-49、81-99）。則乙○○因其所有永和路房地被強制執行而不得已先行清償台新銀行債務，且不確定許溢洋確實之給付日期，除要求甲○○簽發本票外，其慮及暫緩塗銷甲○○所有大勇街房地之抵押權，以促使甲○○儘速履行追討許溢洋給付200萬元之保證責任，衡情較屬可採。是乙○○辯稱兩造約定甲○○依約履行後始同意交付清償證明、抵押權塗銷同意書等文件，尚非無據。
５、此外，甲○○就其依系爭切結書對乙○○所負之200萬元債務，主張附有以「乙○○應塗銷台新銀行對甲○○所有之大勇街房地抵押權登記」為條件乙節，復未舉出其他事證以實其說，則其請求主張乙○○應負責塗銷台新銀行對甲○○所有之大勇街房地抵押權登記，即屬無據，不應准許。
(二)關於乙○○所收受之80萬元係甲○○或許溢洋給付之爭點：
１、乙○○於95年7月28日所收受之80萬元係甲○○交由乙○○之妻丙○○代收之事實，為兩造所不爭執。而證人丙○○到庭雖證稱：「甲○○說80萬元是她到銀行由丁○○當場點給她的」等語在卷（見本院卷頁62），僅屬甲○○訴訟外陳述之聽聞，並未親自見聞丁○○交付甲○○80萬元之事實，且經甲○○、丁○○所否認（見本院卷頁63），尚難信為真實。至乙○○提出許溢洋所致書信，固敘及「竹林路的房子本來就是我的，貸款由我個人負擔」等語（見本院卷頁59），惟據僅能認定許溢洋有負擔上開台新銀行貸款之表示，尚不足以證明乙○○於95年7月28日所受領之80萬元係許溢洋轉由甲○○代為給付。
２、而乙○○於95年7月28日所受領之80萬元確係甲○○親自交付。參以證人許溢洋於原審證述：「（是否於95年7月28日清償80萬元予乙○○？）是甲○○自己拿給乙○○80萬元。我是後來才知道的。」等語明確（見原審卷頁214），足見許溢洋亦否認乙○○所收受之80萬元係由其所給付。是甲○○主張系爭80萬元係其給付乙○○，尚非無據。況證人丁○○亦證稱：「剩下120萬元她（即甲○○）說許溢洋會再跟我聯絡，她只負責這80萬元」等語明確（見本院卷頁62）。由此堪認，甲○○交付80萬元時已表明係為清償其依系爭切結書所擔保許溢洋應負之200萬元債務，而丁○○因此代乙○○受領，則就甲○○依系爭切結書所負之200萬元擔保債務，自發生一部清償之效力。準此，於訴外人許溢洋未能向乙○○清償其所應負擔之款項時，甲○○依系爭切結書應負責追償之200萬元款項，僅餘120萬元（2,000,000－800,000＝1,200,000）。又甲○○簽發系爭本票乃擔保其就系爭切結書所負義務之履行，為兩造所不爭執，甲○○既其已清償其中之80萬元，則乙○○所持有之系爭本票在120萬元之範圍仍對甲○○享有債權，逾此金額對甲○○權債即不存在。
五、 綜上所述，甲○○訴請確認乙○○持有甲○○所簽發系爭
本票，於超過120萬元部分，對甲○○之本票債權不存在，為有理由，應予准許；至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審判決就上開應准許部分為甲○○勝訴之判決，而駁回其餘之請求，經核並無不合。兩造上訴意旨各執前詞，指摘原判決不當，求為廢棄改判，均無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、乙○○起訴主張：
（一）承上所述，兩造達成協議，由乙○○代為償還台新銀行之債權350萬元，甲○○負責其中之200萬元，如訴外人許溢洋未償還350萬元予乙○○，其會促使許溢洋給付，倘許溢洋未於95年7月清償，則其願給付200萬元予乙○○，因而，甲○○乃於95年5月29日書立切結書、本票予乙○○，乙○○即向他人借貸350萬元代償台新銀行之債務。
（二）乙○○代償350萬元予台新銀行後，許溢洋僅於95年7月28日償還乙○○80萬元，其餘270萬元卻未償還，故依甲○○所書立之切結書、本票，甲○○對乙○○即負有200萬元的債務存在。因許溢洋一直未給付剩餘之270萬元，而甲○○又向法院聲請命乙○○限期起訴，為此，依系爭本票，請求甲○○給付票款200萬元及自95年5月29日起至清償日止，按年息6%計算之利息。
（原審判決甲○○應給付乙○○120萬元及自95年5月29日起至
清償日止，按年息6%計算之利息，而駁回乙○○其餘之反訴。兩造各自就敗訴部分提起上訴。）並於本院聲明：
㈠上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人乙○○部分廢棄。
⒉廢棄部分，被上訴人甲○○應再給付上訴人乙○○80萬
元及自95年5月29日起至清償日止，按年息6%計算之利息。
㈡答辯聲明：駁回甲○○之上訴。
二、甲○○則抗辯如下：
（一）兩造乃系爭本票之直接授受者，本件系爭本票係附有「乙○○應負責清償台新銀行債務、撤銷台新銀行假扣押，暨塗銷台新銀行對甲○○所有位於台北縣中和市○○街○○巷○○弄○號不動產最高限額抵押權登記」條件之保證票，然迄今乙○○既未履行塗銷抵押權登記之條件，自不得主張系爭保證本票之債權。
（二）甲○○交付乙○○80萬元乙節，係因乙○○遲不辦理塗銷抵押權登記，並要甲○○先清償願負擔200萬元之80萬元，才要去辦理塗銷抵押權登記，甲○○乃由其夫周安民臨時向友人高明輝借貸80萬元，詎乙○○迄今仍拒不塗銷，臨訟猶藉詞陳稱80萬元係許溢洋支付，其妻丙○○稱甲○○告知該筆錢係丁○○所交付，顯與事實不符。關於系爭200萬元債務，上訴人所負者係保證責任，且依切結書內容，金錢債務並非不可分之債，甲○○就200萬元既負保證責任，自得就尚未清償之120萬元部分主張先訴抗辯權。
（三）另甲○○依民法第742條之1以訴外人許溢洋對乙○○之下列債權合計379,037元（39,908+12,434+4,057+204,638+118,000=379,037）主張抵銷：
１、因乙○○延誤辦理繼承登記之罰鍰共計199,540元，反訴乙○○應分擔39,908元 (199,540/5)。
２、乙○○延誤辦理繼承登記應分攤系爭房地之地價稅計12,434元（85年度19,880元+86年度20,724元+87年度21,568元=62,172元，62,172/5）。
３、乙○○延誤辦理繼承登記應分攤系爭房地之房屋稅計4,057元（84年度6,559元+85年度6,426元+86年度7,301元=20,286元，20,286/5）。
４、乙○○延誤辦理繼承登記應分攤系爭房地之貸款本息204,638元 (84年2月27日-84年12月27本金261,812元，利息761,380元，本息合計1,023,912元，1,023,912/5)
５、乙○○應負擔原法院87年度家訴字第96號民事案件裁判費118,000元。
並於本院聲明：
㈠上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人甲○○部分廢棄。
⒉廢棄部分，駁回被上訴人乙○○在原審之反訴及其假執行之聲請。
㈡答辯聲明：駁回乙○○之上訴。
三、經查：
(一)依上所述，依系爭切結書所載文義並參以甲○○所簽發之系爭本票金額為200萬元之情，堪認兩造約定甲○○保證之範圍為乙○○代訴外人許溢洋清償台新銀行之債務200萬元。而甲○○就其依系爭切結書對乙○○所負之200萬元債務，主張附有以「乙○○應塗銷台新銀行對甲○○所有之大勇街房地抵押權登記」為條件乙節，並未舉證以實其說，尚不足採。又甲○○簽發系爭本票乃擔保其就系爭切結書所負義務之履行，嗣甲○○交付80萬元時已表明係為清償其依系爭切結書所擔保許溢洋應負之200萬元債務而發生一部清償之效力，故於訴外人許溢洋未能向乙○○清償其所應負擔之款項時，甲○○依系爭切結書應負責追償之200萬元款項，僅餘120萬元。乙○○所持有之系爭本票在120萬元之範圍仍對甲○○享有債權，逾此金額對甲○○債權即不存在。
(二)又甲○○於原審具狀自陳兩造協議就乙○○所向台新銀行清償之350萬元債務中之200萬元，係由其負擔，或由其與許溢洋負擔，或由其負擔而許溢洋資助等語（見原法院95年度板簡字第3483號卷頁6，原審卷頁44、113、156）。
嗣甲○○於兩造協議後簽立系爭切結書，則載明甲○○係「保證」就訴外人許溢洋對乙○○所欠負之債務，在200萬元內負責向許溢洋追償完畢，若未能向許溢洋追償，乙○○可向甲○○直接請求給付。互核以觀，依甲○○其後所簽立系爭切結書所載文義以觀，其係就乙○○代訴外人許溢洋清償台新銀行之200萬元債務負保證責任，惟兩造約定甲○○放棄先訴抗辯權，即乙○○得逕向甲○○請求給付。是甲○○援引民法第745條之先訴抗辯權，主張於乙○○未就許溢洋之財產強制執行無效果前，得對乙○○拒絕清償云云，尚不足採。
(三)按保證人得以主債務人對於債權人之債權，主張抵銷。民法第742條之1定有明文。甲○○係就乙○○代訴外人許溢洋清償台新銀行之200萬元債務負保證責任，既如上述，則甲○○依上開規定主張保證人之抵銷權，尚非無據。茲就其以主債務人許溢洋對乙○○之債權所為抵銷之抗辯，審究如下：
１、兩造之被繼承人許文全於84年2月9日去世後，包括兩造在內之全體繼承人於84年3月10日簽定遺產分割協議書，其中約定台北縣永和市○○路○○巷○○號6樓房地分歸許溢洋取得，嗣因乙○○遲未協同辦理繼承登記，經其他全體繼承人即兩造之母許治、及許妙、甲○○、許溢洋共同起訴請求乙○○協同辦理繼承登記確定，其後上開竹林路房地於88年8月31日以「判決繼承」為登記原因，依上開約定移轉所有權登記予許溢洋名下，已如上述，並有原法院87年度家訴字第96號民事判決附卷可憑（見原審卷頁48-49）。則甲○○主張許溢洋於88年間辦理上開竹林路房地繼承登記取得所有權之前依法應納之地價稅、房屋稅及因遲延辦理繼承登記之罰鍰，應由全體繼承人共同分攤，尚非無據。
２、分擔因延誤辦理繼承登記之罰鍰39,908元部分：許溢洋依上開確定判決於88年間辦理上開竹林路房地之繼承登記時，依法繳納罰鍰199,540元，由台北縣中和地政事務所代收，有罰鍰收據影本2紙附卷可憑（見原審卷頁129）。則甲○○主張許溢洋對乙○○有應分擔部分39,908元（199,540÷5＝39,908)之返還請求權，並據以就本件票款為抵銷之抗辯，應屬可採。
３、分擔因延誤辦理繼承登記期間之地價稅12,434元及房屋稅4,057元部分：
許溢洋依上開確定判決於88年間辦理上開竹林路房地之繼承登記時，已代繳之前依法應納之地價稅62,172元（85年度19,880元＋86年度20,724元＋87年度21,568元＝62,172元）及房屋稅20,286元（84年度6,559元＋85年度6,426元＋86年度7,301元＝20,286元），業據提出地價稅及房屋稅繳款書為證（見原審卷頁130-133）。則甲○○主張許溢洋對乙○○有應分擔部分16,491〔（62,172÷5）＋（20,286÷5）＝16,491〕之返還請求權，並據以就本件票款為抵銷之抗辯，亦屬可採。
４、分擔延誤辦理繼承登記期間之上開竹林路房地貸款本息204,638元部分：
許文全之全體繼承人已簽立遺產分割協議書，並約定上竹林路房地之權利及義務均分歸由許溢洋取得，已如上述，則上開竹林路房地貸款債務本息，自應依上開約定由許溢洋全部負擔，而不能由全體繼承人按其應繼分比例分擔之。是甲○○主張乙○○應分擔上開竹林路房地84年2月27日至84年12月27日之貸款債務本息204,638元（本金261,812元，利息761,380元，合計1,023,912元，1,023,912÷5＝204,638），並據以就本件票款為抵銷之抗辯，即屬無據。
５、負擔原法院87年度家訴字第96號民事事件裁判費118,000元部分：
原法院87年度家訴字第96號民事判決訴訟費用應由乙○○負擔，固有該判決書可憑（見原審卷頁48）。惟該事件之起訴裁判費元乃許治所預納，並非許溢洋所繳納，亦有繳款收據附卷可稽（見原審卷頁138），則甲○○主張許溢洋對乙○○有上開裁判費之返還請求權，並據以就本件票款為抵銷之抗辯，核無理由。
(四)綜上，甲○○依系爭切結書應負責追償之200萬元款項僅餘120萬元，乙○○所持有之系爭本票在120萬元之範圍仍對甲○○享有債權，另經甲○○為上開抵銷之抗辯後，許乙○○請求甲○○給付票款1,143,601元（1,200,000－39,908元－16,491＝1,143,601），為有理由。逾此範圍之請求，即屬無據。
四、綜上所述，乙○○反訴依票據法律關係，請求甲○○給付票款1,143,601元及自95年5月29日起至清償日止，按年息6%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許；其此部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人甲○○敗訴之判決並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴人甲○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審為被上訴人乙○○勝訴之判決並為假執行之宣告，經核並無違誤，上訴人甲○○上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又原審所為上訴人乙○○敗訴判決並駁回其假執行聲請部分，經核並無違誤，上訴人乙○○上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
叄、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦及所提之證據方法
，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再一一論駁，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴人甲○○之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人乙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 4 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 黃麟倫法 官 鄭純惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 6 月 5 日
書記官 劉麗芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。