臺灣高等法院民事判決 96年度上字第804號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 蕭介生律師
李在琦律師丙○○被 上訴人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 吳啟孝律師複 代理人 范惇律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國96年8月10日臺灣士林地方法院95年度訴字第725號第一審判決提起上訴，本院於97年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人甲○○應將門牌號碼台北市○○區○○街二0八之一號四樓房屋騰空遷讓返還予上訴人；並自民國九十五年九月十五日起至返還前開房屋日止，按月給付上訴人新台幣壹萬伍仟元。
被上訴人乙○○應將門牌號碼台北市○○區○○街二0八之二號四樓房屋騰空遷讓返還予上訴人；並自民國九十五年九月十五日起至返還前開房屋日止，按月給付上訴人新台幣壹萬貳仟捌佰伍拾伍元。
第一、二審訴訟費用由被上訴人甲○○負擔百分之五十四，餘由被上訴人乙○○負擔。
事實及理由
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項前段定有明文。查，本件上訴人於本院審理中，將系爭門牌號碼台北市○○街○○○○○號4樓、208-2號4樓房屋（以下分別稱208-1號房屋、208-2號房屋，該2房屋則合稱系爭房屋）分別出賣予第三人黃福源等情，固有卷附97年度北院民公偉字第000058號公證書可憑（見本院卷第227至232頁），惟對於本件訴訟並無影響，合先陳明。
二、次按以應登記或註冊之財產權為信託者，非經信託登記，不得對抗第三人，信託法第4條第1項定有明文。經查，上訴人雖將其主張所受分配房屋（計49戶）與所坐落之台北市○○區○○段3小段504地號（合併○○○區○○段後港墘小段312-63、379-8、379-6、379-4等地號，嗣後合○○○區○○段○○段○○○○號，下稱504地號土地；見原審卷第90頁使用執照申請書、本院卷第146頁台北市士林地政事務所複丈成果圖所示）土地應有部分所有權，均信託予第三人丙○○（見原審卷第12至13頁信託財產管理處分約定書）；惟因系爭房屋均未辦理建物第一次所有權登記，依上揭規定，丙○○自不得就信託房屋部分，對第三人基於受託人地位，主張有管理、處分之權限。是以，本件上訴人本於所有權人地位，依民法第767條、第179條規定提起本訴，核屬有據，次予敘明。
三、再查，上訴人原起訴請求被上訴人乙○○（下稱乙○○），依不當得利規定，按月應給付其相當租金之損害金新台幣（下同）1萬5000元，嗣於本院審理中，減縮請求按月給付其1萬2855元損害金，核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，應予准許，併予陳明。
四、上訴人起訴主張：系爭208-1號、208-2號房屋，均係由伊出資所興建並原始取得房屋所有權，竟分別遭被上訴人甲○○（下稱甲○○）、乙○○無權占用；且因其等無權占用系爭房屋而受有相當租金之利益，致伊受有損害等情。爰依民法第767條、第179條規定，求為命甲○○、乙○○應分別將系爭208-1號、208-2號房屋騰空遷讓返還予伊；甲○○、乙○○併應分別自起訴狀繕本送達翌日起至返還房屋日止，按月給付伊損害金1萬5000元之判決（原審為上訴人全部敗訴之判決；嗣於本院審理中，上訴人對於請求乙○○應按月給付伊損害金1萬5000元，減縮為按月給付1萬2855元）。並於本院上訴聲明：㈠如主文第1至3項所示。㈡願供擔保請准宣告假執行。
五、被上訴人則以：系爭房屋皆未辦理建物第一次所有權登記，上訴人僅係變更名義後之起造人，系爭房屋並非由上訴人出資所興建，故其並未取得系爭房屋之所有權等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
六、查，㈠系爭房屋均未辦理建物第一次所有權登記；於64年10月14日由訴外人楊金同等20人，申請核發建造執照，經台北市政府工務局於同年11月3日核發64建（士林）字第218號建築執照；嗣於66年7月1日變更起造人為連同上訴人在內計32人，經該局於同年月8日核發照章，再於72年1月18日申請使用執照；㈡系爭208-1號房屋現住人為甲○○及其子何明憲、何明輝；㈢系爭208-2號房屋現住人為乙○○及其配偶陳金月、子女周義雄、周銘雄、周真如等情，有卷附建造執照申請書、變更起造人申請書、使用執照申請書、台北市政府警察局士林分局95年8月21日北市警士分戶字第09533007500號函、同局95年10月3日北市警士分戶字第09533439600號函可憑（見原審卷第85頁、第87至88頁、第90至91頁、第36頁、第56頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第113頁），堪信為真。
七、本院應審究者為㈠上訴人是否為系爭房屋之所有權人？㈡甲○○、乙○○有無占有系爭208-1號房屋、208-2號房屋之正當權源？㈢若無，甲○○、乙○○因分別占用208-1號、208-2號房屋而受有利益，致上訴人受有損害，則上訴人每月之損害額以若干為允當？茲分別論述如下：
㈠、上訴人是否為系爭房屋之所有權人？⒈按不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，固
為民法第758條所明定；惟如非依法律行為而取得者，不以登記為取得所有權之要件；而房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言，並不以登記為生效要件（最高法院69年度台上字第1581號、89年度台上字第1480號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴、上訴人為系爭房屋所在之集合式住宅所坐落基地即504
地號土地之所有權人（應有部分為1052/10000）；並出資完成興建含系爭房屋在內計49戶建物等情，有卷附土地所有權狀、信託財產管理處分約定書、工程契約書、工地請款明細表可稽（見原審卷第12至14頁、第127至142頁）；核與證人（即被上訴人自陳為受讓建商興建系爭房屋所在集合式住宅建物之人，見原審卷第224至225頁、第255頁）周明雄於原審證述系爭房屋係由上訴人出資興建完成乙情相符（見原審卷第197頁）；況上訴人亦為系爭房屋房屋稅之納稅義務人（見原審卷第92至93頁房屋稅繳款書），足徵上訴人因係504地號土地之所有權人之一，故出資完成系爭房屋之興建。
⑵、再參酌該集合式住宅，於64年10月14日申請建造執照時
，起造人原登記為楊金同等20人；於66年7月1日申請變更起造人為連上訴人在內計32人（見原審卷第8至9頁、第87至88頁變更起造人申請書）；暨504地號土地之其他共有人何添丁、簡賴引、鄭查某、何清秀、何金葉、楊阿成、何阿如、張彭慶等人（下稱何添丁等人）所出資委託之建商張國樑（下稱張國樑），於67年12月間因發生財務困難，並將其受讓自何添丁等人興建該集合式住宅所得分配房屋等相關權利，一併讓與鶴益企業有限公司張鶴本、周明雄，嗣張鶴本再將其權益讓與周銘嘉、周明雄（見原審卷第249至257頁被上訴人所提之合建契約權利出讓及不動產買賣契約書、切結書即明）等情以觀，且上訴人為實際出資興建系爭房屋之人，業經周明雄於原審證述綦詳（見原審卷第197頁）；上訴人若非出資興建系爭房屋之人，則其何需於原建商因財務問題而無法繼續施工時，仍出資予周明雄並由其完成系爭房屋之興建（見原審卷第127至142頁工程契約書）？益徵上訴人應係出資興建完成系爭房屋之人甚明。
⑶、由此以觀，上訴人既為出資完成系爭房屋興建之人，則其自屬系爭房屋之原始所有權人。
⒊被上訴人雖抗辯：系爭集合式住宅係由何添丁等人委由張國
樑興建，其等合建契約內並未有上訴人在內，足見系爭房屋並非上訴人出資興建云云，固據提出64年4月12日合作建築房屋契約書為證（見原審卷第228至240頁，下稱合建契約）。惟如前所陳，何添丁等人與上訴人同為504地號之共有人，雖上訴人未參與何添丁等人與張國樑間合建契約之簽訂，但此與上訴人有無出資完成系爭房屋之興建乙事要屬無關，自不得僅因上訴人未參與前開合建契約之簽訂，即可驟認上訴人並未出資興建系爭房屋。況若上訴人果未出資興建系爭集合式住宅，則原起造人楊金同等20人豈會同意申請變更起造人增加為連同上訴人在內計32人之可能？準此以觀，可徵上訴人與何添丁等人同為504地號土地之共有人，其出資與何添丁等人興建系爭集合式住宅，核與常理相符。故被上訴人抗辯：系爭集合式住宅係由何添丁等人委由張國樑興建，其等合建契約內並未有上訴人在內，足見系爭房屋並非上訴人出資興建云云，顯無可取。
⒋被上訴人又抗辯：上訴人於申請變更起造人時，該集合式住
宅結構體已完成90％，可見爭房屋於變更起造人已屬建築完成云云，固有卷附變更起造人申請書為證（見原審卷第8頁、第87頁）。然查：
⑴、按民法第66條第1項所謂定著物，係指非土地之構成部
分繼續的密接附著於土地獨立供人使用之物，故定著物須係社會觀念上視為獨立之物始足當之，若合建房屋既僅完成基礎結構，自難認為定著物，亦非土地之部分，即非不動產，關於其所有權之移轉，即無民法第760條規定之適用（最高法院61年台上字第1283號判決意旨參照）。
⑵、觀諸前開變更起造人申請書之工程進度欄，雖載有「A
棟完成六樓版70％；C棟結構體完成90％」等字樣，但系爭集合式住宅基礎結構體既尚未全部完工，要難謂已足避風雨，可達經濟上使用目的之建物（最高法院75年度台上字第2027號判決意旨參照）。故被上訴人抗辯：
上訴人於申請變更起造人時，該集合式住宅結構體已完成90％，可見爭房屋於變更起造人已屬建築完成云云，仍無可取。
⒌被上訴人另抗辯：上訴人縱有出資興建系爭集合式住宅，但
亦無法證明系爭房屋係由上訴人原始取得所有權云云。然查，上訴人為504地號土地之共有人之一，並出資參與系爭集合式住宅之興建，而原始取得含系爭房屋在內計49戶建物所有權等情，有卷附信託財產管理處分約定書可參（見原審卷第12頁）；核與變更起造人申請書記載上訴人「C6、1樓及A棟其餘建築物」（見原審卷第9頁、第88頁）相符；況台北市稅捐稽徵處士林分處亦核定上訴人為系爭房屋房屋稅之納稅義務人（見原審卷第92至93頁房屋稅繳款書）；設若上訴人出資興建系爭集合式住宅，並未受分配系爭房屋，則前開變更起造人申請書內，怎會記載房屋之分配情形，並申報上訴人為系爭房屋之納稅義務人？由此可徵，上訴人出資興建系爭集合式住宅，其受分配房屋本即含系爭房屋在內計49戶。故被上訴人抗辯：上訴人縱有出資興建系爭集合式住宅，但亦無法證明系爭房屋係由上訴人原始取得所有權云云，仍無可採。
⒍被上訴人再抗辯：何添丁等人與張國樑間簽訂合建契約後，
將合建系爭集合式住宅權利讓與第三人張鶴本、周銘嘉；張國樑則將其權利讓與張鶴本、周明雄；張鶴本又將其權利讓與周銘嘉、周明雄；嗣後周明雄又將其權利讓與周銘嘉，故系爭房屋所有權人應為周銘嘉，並非上訴人云云，固據提出合建契約、房地讓與契約書、合建契約權利出讓及不動產買賣契約書、切結書、最高法院87年度台上字第2738號民事判決為證（見原審卷第228至260頁）。然查：
⑴、承前所述，何添丁等人就系爭集合式住宅所坐落之504
地號土地，其等所有權應有部分合計7/8（見原審卷第241頁房屋讓與契約書即明），則何添丁等人與張國樑間，因合建系爭集合式住宅所受分配之房屋即非全部；又參酌被上訴人所陳前開受讓系爭集合式住宅權利人之一周明雄，於原審亦到庭證述，系爭房屋係由上訴人出資興建完成乙情（見原審卷第197頁）；可徵系爭房屋應為上訴人所出資興建完成，並非屬周銘嘉所有已明。
⑵、況觀諸前開最高法院87年度台上字第2738號判決意旨，
僅係針對何添丁等人共有之504地號土地參與合建，之後將權利轉讓他人，就系爭集合式住宅因合建所得受分配房屋權利讓與所生之所有權爭執加以論斷，並未及於該集合式住宅全部房屋所有權歸屬之認定（見原審卷第259頁判決意旨自明），故被上訴人執此抗辯周銘嘉為系爭房屋之所有權人云云，並無可取。
⑶、再被上訴人雖以周明雄於原審證述為不實在云云。但查
，周明雄與周銘嘉為親兄弟，並共同受讓何添丁等人、張國樑及張鶴本就系爭集合式住宅因合建所得受分配房屋之權利；且如前所述，周明雄、周銘嘉所受讓權利僅及於何添丁等8人因共有土地合建所得受分配房屋之部分，並非及於該集合式住宅全部，核其實無為偏頗上訴人證言之必要。故被上訴人雖抗辯周明雄所為證述為不實在云云，亦無可取。
⑷、準此，周明雄、周銘嘉所受讓系爭集合式住宅房屋既非
全部，且周明雄證述系爭房屋係由上訴人所出資興建完成，則被上訴人抗辯：何添丁等人與張國樑間簽訂合建契約後，將合建系爭集合式住宅權利讓與第三人張鶴本、周銘嘉；建商張國樑則將其權利讓與張鶴本、周明雄；張鶴本又將其權利讓與周銘嘉、周明雄；嗣後周明雄又將其權利讓與周銘嘉，故系爭房屋所有權人應為周銘嘉，並非上訴人云云，要無足取。
⒎綜上，上訴人既為系爭集合式住宅所坐落之504地號土地共
有人一，並以所有之意，出資參與興建該集合式住宅，並因合建而受分配含系爭房屋在內計49戶建物，可徵上訴人要屬系爭房屋之所有權人。
㈡、甲○○、乙○○有無占有系爭208-1號、208-2號房屋之正當權源？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。又該條所謂占有，係指同法第940條之直接占有及第941條之間接占有而言，並不包括第942條所定輔助占有之情形在內。
⒉經查：
⑴、如前所述，系爭房屋既為上訴人所出資興建完成，則上
訴人即已原始取得系爭房屋之所有權，並不以登記為必要（最高法院89年度台上字第1480號判決意旨參照）；故上訴人本於所有權人地位，提起本訴，核屬有據。
⑵、又系爭208-1號房屋現住人為甲○○及其子何明憲、何
明輝；系爭208-2號房屋現住人為乙○○及其配偶陳金月、子女周義雄、周銘雄、周真如等情，有卷附台北市政府警察局士林分局95年8月21日北市警士分戶字第09533007500號函、同局95年10月3日北市警士分戶字第09533439600號函足參（見原審卷第36頁、第56頁），並為被上訴人所自陳（見本院卷第113頁反面、第206頁反面）；何明憲、何明輝因係甲○○之子，而與甲○○同住在208-1號房屋內，其等顯非為自己而占有該208-1號房屋，應屬甲○○之占有輔助人；另陳金月（即乙○○配偶）、周義雄、周銘雄、周真如（乙○○子女），係基於乙○○配偶及子女，與乙○○同住於208-2號房屋內，亦非為自己而占有，應屬乙○○之占有輔助人。可見208-1號房屋、208-2號房屋之現占有人，應分別為甲○○、乙○○。
⑶、準此以觀，上訴人本於系爭房屋所有權人地位，依民法
第767條規定，訴請甲○○、乙○○應分別將無權占有之208-1號房屋、208-2號房屋返還予其，於法有據，應予准許。
⒊被上訴人雖抗辯：系爭房屋係向張送妹（即周銘嘉之配偶）
承租，係屬有權占有云云。惟查，上訴人既係系爭房屋之所有權人，且未同意或授權張送妹出租系爭房屋（見原審卷第123頁）；而被上訴人對於張送妹有權出租系爭房屋乙節，亦無法舉證以實其說（民事訴訟法第277條前段參照），自難僅憑系爭房屋係向張送妹所承租，被上訴人即可執為其等占有系爭房屋之正當權源。故被上訴人抗辯：系爭房屋係向張送妹（即周銘嘉之配偶）承租，係屬有權占有云云，仍無可取。
㈢、甲○○、乙○○因分別占用208-1號、208-2號房屋而受有利益，致上訴人受有損害，則上訴人每月之損害額以若干為允當？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準；而無權占有他人之房屋，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例意旨參照）。
⒉經查：
⑴、如前所述，上訴人既為系爭房屋之所有權人，則系爭房
屋遭被上訴人無權占有，其主張受有無法使用系爭房屋之損害，而被上訴人受有免繳房屋租金之利益，故被上訴人應返還其受有相當房屋租金之利益，核屬有據。
⑵、本院斟酌甲○○、乙○○分別占有208-1號房屋、208-2
號房屋，該2房屋面積依序為111.9平方公尺、95.9平方公尺（見本院卷第209至210頁台北市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書），並為被上訴人所不爭執（見本院卷第208頁）；且乙○○自陳於82年10月間起，以每月租金1萬5000元向張送妹承租208-2號房屋（見本院卷第199頁反面、第206頁反面）；暨系爭房屋位於台北市○○街，面對百齡國小，附近多為店家，往左或往右約500公尺即可連接承德路，交通便利、經濟活動熱絡（見原審卷第62頁勘驗筆錄）等情狀，認上訴人主張甲○○、乙○○應分別按月給付其相當房屋租金之利益各為1萬5000元、1萬2855元（計算式：15000×95.9/111.9≒12855，元以下4捨5入），核屬允當，應予准許。
八、從而，上訴人本於所有權人地位，依據民法第767條規定，訴請甲○○、乙○○應分別將208-1號房屋、208-2號房屋遷讓返還予上訴人；併依民法第179條規定，請求其等應依序自起訴狀繕本送達翌日（即95年9月15日，見原審卷第42至43頁）起至返還房屋日止，按月給付其損害金分別為1萬5000元、1萬2855元；均為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第2、3項所示。又本件上訴人係請求遷讓房屋及附帶請求不當得利之損害金，故本件訴訟標的之價額，僅以房屋之價額為準（依208-1號、208-2號房屋起訴時之課稅現值依序為26萬6000元、22萬8000元，見原審卷第92至93頁），附帶請求相當於租金之不當得利部分，則不併算其價額（最高法院95年度台上字第949號裁定、同院96年度第4次民事庭會議決議紀錄意旨參照）；是本件上訴所得受之利益，並未逾150萬元，不得上訴第三審法院（民事訴訟法第466條第1項、司法院91年1月29日（91）院臺廳民一字第03075號函意旨參照），本院判決後即告確定，故兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行部分，核無必要，附此陳明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項後段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 9 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 陳姿岑法 官 楊絮雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 12 月 9 日
書記官 李華安