臺灣高等法院民事判決 96年度上字第860號
上 訴 人 乙○○○訴訟代理人 邱怜珠律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 吳雨學律師複代理人 謝協昌律師
周建春律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年8月28日臺灣臺北地方法院95年度訴字第10566第一審判決提起上訴，並為訴之追加、變更及擴張聲明，經本院於97年3月18日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴、追加、變更及擴張之訴均駁回。
第二審、追加、擴張及變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）3,044,653元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
一、上訴人之女兒張玲君往生前，親口告訴上訴人是被上訴人陷害她生病，被上訴人惡意致被繼承人張玲君於死，依法應喪失繼承權，應繼分全部歸屬於上訴人。
二、張玲君雖患有不孕症（子宮內膜異位），被上訴人卻隱瞞其個人不孕症（在長庚醫院做精液分析精子活動力指數有一項零點零百分比值，幾乎是微乎其微）事實，要求張玲君為其傳宗接代，進行人工授精，自民國89年6月16日開始施打排卵劑、吃口服藥，89年10月2日實施人工授精，同年月12日，張玲君開始出現頭暈等症狀，至萬芳醫院急診。同年12月19日又做人工授精。90年1月時張玲君走路出現失去平衡感容易跌到，同年2月前往長庚醫院看診，當時走路已經不穩，眼睛視線開始出現模糊。同月16日仍做第三次人工授精，直到2月21日主持人工受精的主治醫師始告訴張玲君，被上訴人精蟲品質不良才不讓她受孕，而於此之前，張玲君一直誤以為是自己不孕，而感到自責。
三、被上訴人於張玲君往生前即有外遇，張玲君死後，屍骨未寒，被上訴人就將外遇對象帶回家同居，並於94年1月1日結婚，同年月18日在美國生孩子，小孩是抱養來的，是被上訴人想掩人耳目，企圖規避當年殘害張玲君身體健康的罪刑。
四、依張玲君之顱骨開刀病理報告單顯示，並無癌細胞，張玲君就其於90年3月13日在台北榮民總醫院接受腦部手術，並未簽名，也未參加醫師會談，是被上訴人片面同意並簽署相關文件，且依手術之後，張玲君就惡化變成植物人狀態，台大公館醫院診斷證明書是聽被上訴人片面敘述而為記載，係被上訴人杜撰不實之事實。
五、被上訴人挖空張玲君的錢後，還說當初娶張玲君，沒有探聽好，並在電話中污辱上訴人，罵上訴人什麼態度，上訴人才寫信給被上訴人總經理及董事長，要彼等評評理。上訴人當時只是懷疑侵占張玲君的錢，手中沒有任何證據，93年11月開始收集張玲君的病歷表、銀行銀行資料始陸續知悉。
六、張玲君要繳納房屋貸款，房屋卻登記被上訴人名義，被上訴人在張玲君成為植物人期間，將房屋脫產給其親妹妹。又張玲君進行人工受孕前，保險受益人亦發生異動。
七、被上訴人對上訴人提出誣告告訴，已獲臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第660號不起訴處分，且該不起訴處分理由謂：「被告（即上訴人）告訴告訴人（即被上訴人）涉嫌重傷害等案件，曾為本署檢察官以94年度偵字第14177號案件不起訴處分後，經被告提起再議後，全案為臺灣高等法院檢察署發回續行偵查後，在經本署檢察官以95年度偵續字第542號案件不起訴處分，嗣經被告再次提起再議之聲請後，再為臺灣高等法院檢察署發回續行偵查中，此有告訴人之全國刑案資料查註表、本署95年度偵續字第542號不起訴處分書等在卷可資，足徵全案確有足以使人生疑之處，被告所為提起告訴之內容，尚非自行杜撰」。
八、被上訴人利用擔任監護人期間違法受讓張玲君之財產，張玲君植物人期間領有勞保重殘給付，原即屬張玲君所有，亦屬遺產之一部，其卻擅自將勞保給付轉入自己帳戶及提領張玲君之財產，違反民法第1102條、第71條，應屬無效。
九、上訴人於原審主張被上訴人侵占張玲君遺產。依繼承回復請求權，請求被上訴人給付遺產1,202,749元，爰追加依侵權行為請求權基礎並擴張請求被上訴人應給付遺產部分為1,244,653元。
十、因被上訴人請上訴人照顧張玲君時，曾表示會照顧上訴人一輩子，故應給付90年4月起40個月，每個月2萬元，計80萬元之委任報酬，退步言，如被上訴人否認委任，亦應依無因管理及不當得利之法律關係，給付同額之看護費。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提萬通商業銀行電匯申請單
、臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第660號不起訴處分書、刑事訴訟補充理由狀、聲請再議補充理由狀及相關證物、刑事呈送訴訟補充理由更正書狀、中華民國銀行公會函覆、台大醫院診斷證明書、銀行調閱歷史資料收據、存證信函、臺北市文山區公所96年11月20日北市文社字第09632664200號函、醫療費收據、台北榮民總醫院病理報告單、長庚醫院林口X光一科檢查會診及報告單、被上訴人之精液分析報告單、萬芳醫院掛急診及門診求診、醫師開立證明影本壹張以及急診護理評估記錄、台大醫院於91.05.21出院病歷摘要、精神內科病歷表、90年2月23日護理病歷及入院一般資料病歷表為證，並聲請訊問證人張真華、張幸如。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴人之上訴、追加、變更及擴張之訴均駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
一、83年至89年間，被上訴人與張玲君二人共同生活，並未與上訴人同住，平時亦無往來，被上訴人與張玲君之銀行存摺、金融卡、保險單及有價證券，均置於同一鐵盒內，彼此知道金融卡密碼及相互代理提款。
二、90年6月間張玲君左肢偏癱，被上訴人獨自推輪椅帶其至宜蘭花東旅遊，以實現其此生最後一次旅行，其於飯店裡，將其所有之信用卡、銀行存款簿、基金憑單等授權被上訴人保管及處理。
三、依臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵續字第542號不起訴處分書，亦記載上訴人自承張玲君生前所需之生活費、醫療費用均由被上訴人及張玲君之存款所支付，足證被上訴人並無侵占張玲君之遺產或侵權行為。
四、依台大醫院死亡證明書及台北榮民總醫院之診斷證明書，均證明張玲君之死亡原因係腦幹腫瘤，與人工受孕及腦室引流手術無關，況台北榮民總醫院亦稱該引流手術是為必要之手術。
五、上訴人係出於自願而照顧張玲君，且直系血親間本有互負扶養之義務，上訴人依侵權行為、不當得利及無因管理，請求看護費用，即屬無據。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提塔位訂購書、禮儀服務證
明書、台大醫院急診費用證明單、台北榮民總醫院收費證明單、診斷證明書、聘僱外籍監護工契約書、行政院勞工委員會公告、郵局歷史交易清單、醫療用品、證明書為證。
理 由
一、按訴之追加或變更，非經他造同意者不得為之，但請求之基礎事實同一者或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，此為民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款所明定。上訴人於原審依據繼承回復請求權規定，請求被上訴人給付1,202,749元及其遲延利息，經原審駁回其請求，上訴人提起上訴後，擴張請求金額至1,244,653元及利息，核屬擴張訴之聲明，應予准許，其復追加依侵權行為法律關係，為其請求權基礎，因基礎事實同一，所為訴之追加，亦應准許。另上訴人於原審主張依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付看護費80萬元及遲延利息部分，於本審追加先位聲明，依委任關係，請求自90年4月起40個月，每個月2萬元之委任報酬計80萬元，備位聲明則依無因管理及不當得利法律關係請求上開看護費，核屬訴之變更，因請求之基礎事實同一，應予准許，則該部分原訴既經撤回，本院僅就變更後新訴而為裁判，合先敘明。
二、上訴人主張：上訴人之女張玲君與被上訴人結婚，未生育子女，於90年2月檢查發現罹患腦腫瘤，被上訴人陸續將其銀行存款等提領，侵占入己，張玲君於91年11月28日死後，兩造為繼承人，被上訴人竟將全部遺產據為己有，侵害其繼承權，爰依繼承回復請求權之法律關係，請求被上訴人給付遺產1,244,653元；又被上訴人於張玲君之財產侵占入己，依侵權行為之法律關係亦得為同一請求；被上訴人復隱瞞其亦患有不孕症之事實，要求張玲君做人工受孕，導致張玲君開始出現頭暈等症狀，侵害張玲君身體健康；又被上訴人擅自同意讓張玲君進行腦室引流手術，手術之後，張玲君就惡化變成植物人狀態，以致死亡，被上訴人應無繼承權，其致張玲君死亡，上訴人依民法第194條之規定，得請求被上訴人賠償慰撫金100萬元；又張玲君生病後，被上訴人要求上訴人看護張玲君，曾答應會照顧上訴人終生，故先位聲明請求自90年4月起40個月，每個月2萬元之委任報酬計80萬元，若認委任關係不存在，備位依無因管理及不當得利規定，請求被上訴人給付看護費80萬元，爰請求被上訴人給付上開三項合計金額3,044,653元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
三、被上訴人則以：張玲君在世時，親自將存摺等證件交付被上訴人，授權其處理，張玲君生前所需之生活費、醫療費用均由被上訴人及張玲君之存款所支付，張女過世時，遺產尚不足支付喪葬費用，故未侵害上訴人之繼承權，且上訴人主張之請求權已罹於時效，又張玲君之死亡與人工受孕及腦室引流手術無關，上訴人請求非財產權上損害賠償，洵屬無據，此外，上訴人係自願照顧張玲君，否認兩造有委任並應允報酬，亦無不當得利及無因管理，上訴人之請求即屬無據等語答辯。
四、兩造不爭執事項：
（一）張玲君與被上訴人於88年間結婚，未生育子女，張玲君於91年11月28日因腦腫瘤死亡，上訴人為張玲君之母，為張玲君之繼承人。
（二）張玲君死亡時，於基隆郵局及中國信託銀行之存款剩下16,119元。
（三）張玲君生前曾於89年10月、12月及90年2月16日在長庚醫院進行人工授精，於90年3月11日在臺北榮民總醫院接受腦室引流手術，嗣成為植物人。
（四）張玲君因腦腫瘤生病至死亡期間，均由上訴人看護。
五、查被上訴人與張玲君為夫妻，並未生育子女，張玲君因此曾施行人工授精，嗣發現罹患腦腫瘤，經得被上訴人同意，實施腦室引流手術，嗣成為植物人，而後死亡，兩造為張玲君之繼承人等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。本件兩造爭執事項厥為：（一）上訴人得否依據繼承回復請求權、侵權行為法律關係，請求被上訴人給付遺產之半數？（二）上訴人得否請求上訴人給付非財產權損害賠償？（三）上訴人得否請求委任報酬或看護費？經查：
（一）上訴人得否依據繼承回復請求權、侵權行為法律關係，請求被上訴人給付遺產之半數？
1、按繼承回復請求權，係指正當繼承人，請求確認其繼承資格，及回復繼承標的之權利而言。（參照最高法院53年台上字第1928號判例）。故若於被繼承人死亡時，其繼承人間對於彼此為繼承人之身分並無爭議，迨事後始發生侵害遺產之事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第1146條繼承回復請求權之適用。本件上訴人為張玲君之繼承人，乃兩造所不爭，上訴人自無確認其繼承資格之必要，且二人以上繼承者，在遺產未分割前，係由數繼承人就被繼承人全部積極及消極財產成立公同共有關係，縱認張玲君果有遺產，在遺產完成分割前，上訴人逕行請求給付遺產之半數，亦屬無據，從而上訴人依繼承回復請求權之法律關係請求被上訴人給付張玲君遺產之半數部分，為無理由。另上訴人所主張被上訴人惡意致被繼承人張玲君於死，依法應喪失繼承權，應繼分全部歸屬於上訴人一節，上訴人就此未能舉證以實其說，業於後（二）第2項論述，此部分亦不足採。
2、按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾十年者亦同，民法第197條第1項定有明文。上訴人雖主張被上訴人於張玲君生前提領其帳戶內存款、變賣股票及所發保險金，陸續侵占入己，已侵害張玲君之財產權，上訴人繼承該侵權行為之損害賠償請求權，請求被上訴人給付上訴人遺產之半數云云，被上訴人則以罹於時效抗辯之，查上訴人自承於94年1月18日發存證信函時確實知悉事情來龍去脈，並有該存證信函可憑（本院卷1第115-117頁、卷2第44頁），惟遲至96年11月19日本院準備程序中始追加關於財產部分侵權行為損害賠償請求權之訴訟標的，已逾二年，則被上訴人所為時效抗辯，即屬有據。
（二）上訴人得否請求上訴人給付非財產權損害賠償？
1、按不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第194條固有明文，惟其前提要件為行為人須不法侵害他人致死，倘行為人之行為與被害人死亡結果並無因果關係，自未該當上開法條之要件。
2、上訴人主張被上訴人隱瞞自己罹有不孕症事實，卻要求張玲君進行三次人工受孕手術，後來又讓張玲君接受腦室引流手術，成為植物人導致死亡，爰依民法第194條規定，請求被上訴人給付非財產權損害賠償云云，被上訴人則辯以人工受孕、腦室引流手術與張玲君死亡無因果關係，查上訴人自承張玲君於90年2月24日作MRI檢查後才獲知罹患腦瘤，而張玲君進行人工授精時間分別為89年10月、12月及90年2月16 日，亦有長庚醫院診斷證明書足憑（本院卷1第185頁），均係在得知罹病之前，已難認定被上訴人係有不法意圖要求張玲君進行人工受孕，傷害其身體，且當張玲君意識清楚，若非得張女同意，衡情長庚醫院豈能對張女實施人工授精。至張玲君獲知罹患星狀細胞瘤後，固經被上訴人簽署手術及麻醉同意書，於90年3月11日在臺北榮民總醫院施予腦室引流手術，然此為抽取腦脊髓液檢查及日後可能進行化療法之用，是為必要之手術，有該醫院97年1月25日北總企字第0970002108號函附卷可稽（本院卷1第217頁），而臺北榮民總醫院乃國內極具規模之醫學中心，應非被上訴人得左右其醫療行為，縱張玲君接受上開手術係由被上訴人自行同意，因上開手術既屬醫療所必要，亦難認有何不法。而依國立台灣大學醫學院附設醫院診斷證明書（原審卷第100頁）所載，張玲君之死因為腦腫瘤，上訴人復無法提出其他證據足以證明人工受孕、腦室引流手術與張玲君死亡有何因果關係及被上訴人有何不法企圖，是其依據民法第194條請求非財產上損害賠償，即屬無據，至被上訴人有無不孕症並對張玲君隱暪一節，尚與本案無涉。
（三）上訴人得否請求委任報酬或看護費？
1、先位請求委任報酬部分：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。上訴人雖主張被上訴人要求其照顧張玲君，答應要扶養上訴人終生等情，為被上訴人否認之，上訴人就此未能舉證以實其說，何況張玲君為上訴人之女，對於上訴人本即有扶養義務，兩造乃岳母女婿關係，因張玲君重病在床，被上訴人縱承諾扶養終生，亦可能係基於上開親誼，並不足以認定為委任報酬，上訴人此部分請求尚不足採。
2、備位請求看護費部分：次按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之，民法第172條定有明文。被上訴人雖為張玲君之配偶，張玲君患病，其固有生活照顧之責，惟上訴人乃張玲君之母，即使張玲君成年已婚，在張女罹患重病之際，上訴人出於母愛加以看護，亦屬人倫之常，參諸上訴人自陳因被上訴人說其服務的公司將來會倒閉，被上訴人會對其養老，其考慮由媽媽來照顧比較好，免得女兒給別人照顧會被欺負，才辭掉工作照顧張玲君等語（本院卷1第153頁背面），顯見上訴人係不捨女兒由他人照顧恐有不周而願意自己挺身照顧，尚難認為他人管理事務，自與無因管理之要件有間。其次，張玲君患病既非被上訴人所致，上訴人願意照顧張玲君，實際受惠者乃張女，縱因而減省僱人看護之費用支出，對被上訴人而言，亦不構成無法律上原因之不當得利，而被上訴人縱有表示要養其終生，乃被上訴人是否履行承諾問題，上訴人據以依無因管理及不當得利之法律關係，備位請求被上訴人給付看護費，亦無理由。
六、綜上所述，上訴人於原審依繼承回復請求權請求被上訴人給付遺產1,202,749元，依侵權行為法律關係請求慰撫金100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，原審所為上訴人敗訴判決，並無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應予駁回。上訴人就上開遺產部分於本審擴張請求金額至1,244,653元及其利息，並追加侵權行為訴訟標的，另先位請求給付委任報酬80萬元，備位請求依無因管理及不當得利之法律關係，給付80萬元，及分別自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均無理由，應予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，上訴人請求訊問證人張真華，證明張玲君與被上訴人間婚姻狀況並不幸福；訊問證人張幸如，證明張玲君臥病在床時仍要被上訴人還錢，即無訊問之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加、變更、擴張之訴均無理由。依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 林玲玉法 官 陳玉完正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 4 月 3 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。