臺灣高等法院民事判決 96年度上字第874號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 楊明廣律師
陳德峰律師上 一 人複 代 理人 周建才律師被 上 訴人 甲○○訴訟代理人 李建賢律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年8月16日臺灣臺北地方法院95年度訴字第6890號第一審判決提起上訴，經本院於97年7月1日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
一、兩造間之讓渡契約係因被上訴人主張上訴人未依約履行而為終止，並非雙方合意終止。上訴人自始否認有可歸責原因，主張本件並無權利瑕疵情事，被上訴人就此應舉證證明之。
二、上訴人並無隱瞞與訴外人丁○○（原名葉木通）間之租賃契約，且依兩造讓渡契約約定每月新台幣（以下同）15萬元租金係採浮動制，上訴人與前手丁○○之租金如有變動，兩造間上開金額亦隨之變動，足認被上訴人清楚知悉且願意負擔爾後租金額之變動風險，依民法第351條規定，上訴人不負擔保責任。
三、被上訴人同意負擔租金價差，上訴人亦無從中賺取任何租金價差，無論是上訴人向丁○○承租後，再轉向被上訴人收取同額租金，或由被上訴人頂讓後直接與丁○○簽租約，並無差別，不會發生無法在原址繼續營業或締約時營業權不存在之問題。兩造所簽讓渡契約書（下稱讓渡書）第4條所規定者為「權利不遭追奪」擔保，指的是「權利不會因為遭追奪而喪失」，絕非只要一有人出面聲稱權利，不管該等主張有理無理，就是違約。
四、退言之，若上訴人對丁○○果真構成違約，於訴訟敗訴遭強制執行遷讓房屋之前，上訴人就是占有人，對於被上訴人即無違約，被上訴人仍應依讓渡書約定，按月補貼6萬9千5百元，不得請求退還全數之讓渡金。
五、縱本件讓與經營權存有權利瑕疵，被上訴人得主張終止契約，依民法第263條準用民法第259條之規定，被上訴人亦負擔「回復原狀」之義務，應將台北市○○路○段○○號房屋全部（含原有房屋及增建部分，下稱系爭房屋）騰空返還上訴人，上訴人就此主張同時履行抗辯。
六、被上訴人將權利讓渡訴外人乙○○，違反兩造契約約定，上訴人依法解除契約後，願返還被上訴人250萬元讓渡金及已支付租金，惟與被上訴人應返還營業權利（按轉讓第三人之380萬元計）及相當於使用房屋3個月之權利45萬元，二者相抵銷後，被上訴人仍應給付上訴人145萬元。
叁、證據：除援用原審所提出者外，補提房屋租賃契約書、讓渡
書、支票及退票理由單為證，聲請訊問證人乙○○、林美智。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
一、被上訴人除支付每月15萬元之租金及押金45萬元，並另以124萬元向上訴人買受店內之設備、存貨，足證上訴人係將店面營業設備、存貨及使用系爭房屋之權利，均讓渡與被上訴人，並於讓渡書承諾自讓渡契約生效起3年內，任何人不得向被上訴人之「營業權」及「使用權」主張任何權利，讓渡書亦載明「乙方（上訴人）與其前手丁○○之租金如有變動，上開金額亦隨之變動」，足徵上訴人係將系爭房屋轉租予被上訴人，並收取押租保證金。
二、因上訴人自稱就系爭房屋可使用至關渡平原開發為止，否則，被上訴人倘知其與丁○○間租期將於3個月後屆滿，豈會同意支付250萬元高額之權利金及每月15萬元之租金。
三、上訴人以250萬元權利金自丁○○頂讓系爭房屋營業權利，而土地及房屋部分須另支付租金，因經營、設備、商品之讓渡，與使用（益）營業所在之土地、房屋，業界慣例雖分別議價、簽約，惟實際上經營與使用乃一體二面，應併同讓渡，否則空有設備、商品，卻無占有使用營業處所之權利，顯非事理之常。
四、上訴人隱匿其與丁○○間之房屋租賃契約旋將到期，卻保證可使被上訴人取得房屋使用權，並自契約生效日起3年內任何人不得對被上訴人上揭之營業及使用權主張任何權利，惟卻遭屋主丁○○收回房屋，致被上訴人無法在上址繼續營業，所支付之讓渡金及裝潢、設備等花費自屬所受損害。
五、被上訴人原擬與乙○○重新整修裝潢系爭房屋後，合作經營傢俱店，乙○○並早於94年8月19日前即匯款385萬元予被上訴人，嗣因丁○○出面主張權利，收回房屋，致被上訴人無法經營，被上訴人本欲將前開款項退回乙○○，惟乙○○仍有意經營，經討論後，被上訴人將所有設備、存貨、200 餘萬元裝潢全部作價380萬元讓渡予乙○○，退出經營，但因系爭房屋業經丁○○收回，故言明由「乙○○與屋主（葉木通）本身自訂契約」。被上訴人既已無使用營業處所之權利，更已支付上訴人419萬元（295萬元＋124萬元）讓渡金，連同前已支付之250餘萬元裝潢費，已高達近700萬元，豈有同意僅以380萬元移轉營業權之理。
六、乙○○於其父陳燕飛與被上訴人談妥合作事宜，將款項匯入後，即開始店面重新裝潢、整修，期間因丁○○出面主張租賃契約已屆滿，被上訴人與之溝通未果，而乙○○則經由其三叔之朋友與丁○○協調後，同意代上訴人給付欠繳之54萬元租金，及每月租金調高為20萬元後，承租系爭房屋，故其先前投資之385萬元，即作價380萬元向被上訴人受讓已花費之現場主結構、裝潢、設備等費用，不含所謂之「營業權」。
叁、證據：援用原審立證方法，聲請訊問證人丁○○、陳德文。。
理 由
一、被上訴人主張：兩造於94年5月13日簽訂讓渡書，由上訴人讓與其向訴外人丁○○所承租之系爭房屋之營業暨使用權（含店內現存之一切設備及動產所有權），並約定自同年月16日生效，其已給付上訴人讓渡金250萬元及押金45萬元，共295萬元，另應按月給付租金15萬元，並隨上訴人與丁○○間之租金約定而變動，上訴人並保證自讓渡契約生效日起3年內，任何人不得對其所受讓之營業暨使用權主張權利。嗣於其裝潢期間，丁○○出面提出與上訴人合意之臺北市北投區調解委員會調解書，表示系爭房屋之租期即將於94年8月19日屆滿，不再續租，要求其立即停工與遷離，上訴人卻故意隱匿上情，以致其受有支出讓渡金、押租金之損害，爰以起訴狀繕本之送達為解除讓渡契約之意思表示，並依讓渡書第2條第2項、第4條、民法第350條準用同法第226條第1項規定，求為判命上訴人給付295萬元，及自95年6月23日起至清償日止按週年利率5％計付利息之判決。
二、上訴人則以：其與丁○○於85年7月12日約定承租系爭房屋10年，故其有權讓渡營業暨使用權，況其並無對被上訴人隱瞞與丁○○間之租賃情形，且依兩造讓渡書第2條約定，租金採浮動制，上訴人與前手丁○○之租金如有變動，上開金額亦隨之變動，足認被上訴人清楚知悉且願意負擔爾後租金額之變動風險。又丁○○已表示願意繼續出租予被上訴人之頂讓人乙○○，不發生無法營業之問題，又讓渡書之標的為營業暨使用權，不含系爭房屋之租賃權，權利瑕疵擔保責任自不包含租賃權在內，縱其與丁○○租賃契約到期，尚與被上訴人無涉，又乙○○既在原址繼續營業，堪認本件營業權即無瑕疵等語答辯。
三、兩造不爭之事實：
（一）上訴人向屋主丁○○承租台北市○○路○段○○號房屋，租賃期間85年7月20日至93年7月19日，租金每月16萬元，惟租賃期限屆至後，上訴人未搬遷，丁○○與上訴人間系爭房屋租賃糾紛，業於臺北市北投區調解委員會成立調解，同意雙方租賃契約持續至94年8月19日止，每月租金降為15萬元，有臺北市北投區調解委員會調解書可稽（原審卷第13-14頁）。
（二）兩造於94年5月13日就系爭房屋訂立讓渡契約，有讓渡書可稽（原審卷第6頁），上訴人已收受被上訴人給付之讓渡金250萬元及押金45萬元，共295萬元，有支票附卷可稽（原審卷第10-12、129頁）。
（三）被上訴人於94年8月22日書立文件乙紙，上載同意將臺北市○○路○段○○號右邊（原智航家具1、2樓）的經營權及一切事務全部以380萬元轉移給訴外人乙○○，並放棄本身所有的權利，讓渡給乙○○與屋主（丁○○）本身自訂契約，口說無憑，特此為證！有關原智航家具的一切事宜全由甲○○全權負責等語，有被上訴人出具之同意書可稽（原審卷第23、98頁、本院卷第23、98頁）。
四、被上訴人主張其與上訴人簽訂讓渡書，上訴人保證自讓渡書生效日起3年內，任何人不得對其所受讓之營業暨使用權主張任何權利，嗣丁○○出面表示上訴人並無讓渡系爭房屋營業暨使用權之權利，並要求其立即停工與遷離，上訴人無權讓渡營業權，復隱匿其與丁○○間之房屋租賃契約旋將到期，致被上訴人無法在上址繼續營業，其所為之給付即有權利瑕疵，爰依讓渡書第4條之約定，終止讓渡契約，並請求上訴人返還讓渡金及押金，惟為上訴人否認，並以上詞置辯，是本件須審究事項厥為上訴人是否有權讓渡經營權？其就讓渡書所為之給付，是否有權利之瑕疵？經查：
（一）本件臺北市○○路○段○○號房屋乃丁○○所有，原為自行經營家具店，於85年間將該屋出租上訴人及讓渡家具店經營權，並約定如上訴人不想經營可以將經營權讓與丁○○，或給第三人，由第三人再與丁○○訂房屋租約，嗣於93年間，因上訴人積欠租金，雙方在北投區調解委員會成立調解時，丁○○猶向上訴人表示同意上訴人頂讓，但要讓其知道何人受讓，受讓人要與其簽訂租約等情，業據證人丁○○證述綦詳（原審卷第109頁、本院卷第103頁），堪認上訴人將其得自丁○○之家具店經營權及系爭房屋使用權讓渡被上訴人，應屬有權讓與。
（二）依兩造訂立之讓渡書第4條約定：「乙方（即上訴人）保證自本約定生效日起三年內，任何人不得對甲方（即被上訴人）上揭之營業及使用權主張任何權利，否則，甲方即得終止本約並要求退還上揭二百五十萬元之讓渡金及押金……」，依被上訴人所陳：該條真意係指其希望支付讓渡金及押金後就能在系爭處所營業3年，被上訴人與丁○○間契約與其無關等語（原審卷第128頁），亦為上訴人所不爭執，且據該份讓渡書之見證人陳德文律師到庭證稱：當時已知道上訴人與丁○○權利義務關係有點混亂，為了保護被上訴人，才會訂該條保證條款（本院卷第123頁），足證上訴人對於被上訴人所受讓系爭房屋之「營業及使用權」，負有確保被上訴人順利使用房屋營業，不被第三人主張權利之瑕疵擔保責任。
（三）上訴人主張被上訴人已將營業權讓與乙○○，並由乙○○向丁○○承租系爭房屋，其所為給付無權利瑕疵可言，被上訴人則稱乙○○原係欲與其合作經營傢具店，並匯款被上訴人，因遭丁○○出面主張權利致無法經營，其原欲退回乙○○投資款，惟乙○○仍有意經營，其乃將設備、存貨、裝潢費用作價380萬元讓予乙○○，並非移轉營業權云云。查依被上訴人於94年8月22日簽立之同意書已明載：被上訴人願將系爭房屋之「經營權」及一切事務全部以380萬元轉移給乙○○，並放棄本身所有的權利，讓渡給乙○○與屋主（葉木通）本身自訂契約，口說無憑，特此為證，有關原智航家具的一切事宜，全由被上訴人全權負責等字樣（本院卷第23頁），證人乙○○亦證稱：被上訴人自上訴人處受讓權利後，想要轉型，就來找其想要合作，因其家族是獨資經營「床的世界」，沒有與外人合作之機制，乃要求被上訴人讓給之，因為被上訴人表示有花錢翻修、裝潢，其就給付被上訴人權利金380萬元，包括現場主結構、裝潢設備、經營權，所謂被上訴人放棄本身的權利就是指翻修、裝潢及經營權等語（本院卷第123-125頁），雖證人對於付款金額及時間容因時隔已久，記憶模糊，惟核其內容尚與被上訴人所立同意書面文義堪稱相符，被上訴人亦不爭執曾邀乙○○家族合作於系爭房屋經營傢俱業，應認證人所言可採，何況被上訴人自承從國小畢業即開始一直從事傢俱業，對於一般通念中所謂經營權應係指營業之權利應甚明暸，其既已自行簽署同意作價轉移經營權，放棄本身所有權利，嗣後再謂只是放棄裝潢及翻修房屋之權利，顯屬諉責之詞。至被上訴人稱其裝潢系爭房屋已花費7、800萬元，豈有同意僅以380萬元移轉營業權之理云云，然未舉證以實其說，尚難採信，被上訴人已將系爭房屋之經營權，使用權等一切事務轉移給乙○○，洵堪認定。
（四）被上訴人復主張：上訴人隱匿其與丁○○間之房屋租賃契約，旋將於94年8月19日屆滿，卻於94年5月13日與其簽立讓渡書，致系爭房屋遭丁○○以租期屆滿收回，被上訴人無法營業，自構成權利瑕疵云云。查依讓渡書第2條約定：本約自94年5月16日起生效，甲方（即被上訴人）應給付乙方（即上訴人）讓渡金…及自94年5月16日起每月15萬元之金額，一次支付一年12張（每月15萬元之金額採浮動約定，乙方與前手葉木通之租金如有變動，上開金額亦隨之變動。變動時已開支票者，應多退少補，乙方切結不會虛報租金）；第7條約定：乙方對丁○○之權利，甲方均得代位主張之，但不承擔其義務（原審卷第20、21頁），據證人陳德文律師證稱：當時有提到上訴人與丁○○之關係，被上訴人希望顧及其權利，才會有第7條約定等語（本院卷第122頁），顯然被上訴人已知上訴人與丁○○猶有租賃之權利義務關係，始思保護自己權利，縱上訴人未告知租期即將屆至，惟丁○○既已預向上訴人表示得轉讓第三人一節，再參諸兩造間讓渡契約又約定上訴人與丁○○間所約定之租金如有變動，被上訴人均願按此為給付，則上訴人認其應能繼續供被上訴人使用系爭房屋，而未告知其與丁○○之租賃細節，即非無可能，更何況丁○○係在租賃尚未屆滿即出面主張其為屋主，實難認上訴人對被上訴人有惡意隱匿租期即將屆滿情事。其次，丁○○既已同意上訴人得將經營權讓與第三人，並將系爭房屋供受讓人使用，且據其到庭證稱：其看見系爭房屋正在裝潢，就跟在場工人表示房子租約快到期了，趕快找人出面跟他談，其只是表示找人來談，並未說要重新簽約，後來兩造出面跟他談，但沒有談出結果，後來找乙○○出面談，才有結果，其與兩造、乙○○四個人協商，乙○○表示由他來處理這件事，後來乙○○提出與被上訴人處理好的紀錄，清償房租及就新房租達成共識，所以就將房子租給他等語（本院卷第103背面-105頁），證人乙○○亦證稱：其告訴被上訴人願給付權利金，但要自行與丁○○訂約，被上訴人同意，被上訴人94年8月22日簽訂同意書時，其知道丁○○，但不認識他，被上訴人表示會帶其與丁○○簽租約，叫其先裝潢，後來其裝潢時，丁○○出現，其與丁○○直接訂約，被上訴人都沒有意見（本院卷第123背面-124頁）。從上開證人證詞得知，丁○○僅係出面表示找人與其洽租，目的應係在瞭解租期屆滿後，將由何人承租付租金，而非不願出租，嗣因兩造關係不明，不知該與何人洽談租賃，亦非拒絕與被上訴人訂約，嗣上訴人也出面協商，最後係由乙○○自願處理及承租，被上訴人就此亦無意見，則被上訴人既已將其就系爭房屋之經營、使用權等讓與乙○○，乙○○依約交付380萬元，取得經營權，並與丁○○訂立租約，復未對被上訴人主張其有何債務不履行情事，尚難認上訴人之給付有何權利瑕疵或債務不履行情形，而依兩造讓渡書第4條係約定，自本約生效3年內，有人對被上訴人之營業及使用權主張權利時，被上訴人得終止本約，並要求退還上揭250萬元之讓渡金及押金45萬元；第2條第2項則約定，應於本約終止時，無息返還押金45萬元。上開丁○○要求找人出面與其洽租，嗣後亦經協商，由被上訴人之受讓人訂約完畢等情，尚不構成第4條之情形，難認被上訴人得據以主張終止契約，則其請求返還250萬元讓渡金及押金45萬元，自屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依讓渡書第2條第2項、第4條及民法第350條準用第226條債務不履行之法律關係，請求上訴人返還讓渡金250萬元及押金45萬元，共295萬元及其遲延利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述，均無礙本院判斷，爰不再一一論述，上訴人聲請訊問證人林美智，即無必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 15 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 林玲玉法 官 陳玉完正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 7 月 18 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。