臺灣高等法院民事判決 96年度上字第889號上 訴 人 己○○
戊○○○丁○○乙○○甲○○共 同訴訟代理人 齊彥良律師被 上訴 人 丙○○訴訟代理人 秦玉坤律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國96年7月31日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第659號第一審判決提起上訴，本院於97年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人己○○給付之金額，超過新臺幣壹拾肆萬肆仟參佰陸拾壹元，及自民國九十五年七月二十六日起至騰空返還如所附土地複丈成果圖所示編號D部分之土地之日止，按月給付新臺幣貳仟參佰伍拾柒元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人己○○負擔百分之二十、戊○○○、丁○○負擔百分之二十九、乙○○負擔百分之十八、甲○○負擔百分之三十二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：伊於民國79年4月27日因繼承取得坐落臺
北市○○區○○段3小段464、464-4地號土地（下合稱系爭土地，各筆土地稱X號土地）所有權，為系爭土地之所有權人。
上訴人己○○、戊○○○、乙○○、甲○○（下稱己○○等4人），未經伊同意，於系爭土地上買受或繼承門牌號碼依序為臺北市○○區○○路○○○巷○弄7、9、11、13號之建物（下合稱系爭建物，各建物稱X號建物），分別占用系爭土地，其占用情形如所附土地複丈成果圖（下稱附圖）及附表一⑵-⑸欄，原審共同被告盧淑貞為己○○之妹、上訴人丁○○為戊○○○之配偶，分別設籍、居住於系爭7號、9號建物，而占用系爭土地。另己○○等4人無權占用伊所有系爭土地，受有相當於最高租金（土地申報總價年息10％）之利益，致伊受有損害，除乙○○於92年12月16日取得11號建物之事實上處分權，應給付自該日起至起訴前一日即95年5月22日止計2年5個月又7日之不當得利，其餘3人應給付自90年5月23日起至95年5月22日止計5年之不當得利，另己○○等4人均應自95年5月23日起至騰空返還占有部分土地之日止，按月給付不當得利，其總額、按月給付金額均詳如附表一⑹欄所示。爰依民法第767條、第179 條之規定，求為命上訴人己○○等4人，各將其所有建物占用系爭土地部分拆除，將各該占用土地騰空返還，暨給付不當得利總額及各自95年5月23日起至騰空各該部分土地之日止按月給付不當得利，其應拆除建物如附圖所示編號、面積、地號，應給付不當得利總額、按月給付不當得利金額，均詳如附表一⑵-⑹欄所示；另盧淑貞自如附圖所示D部分之7號建物遷出、上訴人丁○○自如附圖所示編號A、B及C部分之9號建物遷出之判決。
對上訴人乙○○、甲○○（下稱乙○○等2人）之反訴則以：
伊為系爭土地之所有權人，並於95年5月23日提起請求拆屋還地之本訴，上訴人乙○○等2人依序於92年12月16日、69年1月19日買受11、13號建物，成為事實上處分權人，前者於伊請求拆屋還地後，迄未主張具備時效取得地上權之要件，後者於伊請求拆屋還地後，方於95年11月20日主張具備時效取得地上權之要件，向地政事務所聲請就附圖I、J部分為地上權登記，均不得為地上權登記之請求；況其等無權占有系爭土地之始，即係基於使用借貸之意思，非基於行使地上權之意思，自不得請求確認地上權登記請求權存在等語，資為抗辯。
上訴人己○○、丁○○、戊○○○（下稱己○○等3人）則以：系爭建物原係日據時代日本人之藥廠及宿舍，日本人離台後為其先人所有，臺灣光復後，由陸軍裝甲兵旅司令部（下稱裝甲兵司令部）輾轉接手，作為營區等使用。裝甲兵司令部於42年間移防，遂將房舍配予官兵眷屬住宿，嗣陸續出售予伊等或前手，伊等就建物地上權，係由原日本製藥廠廠址及員工房舍延續而來，非屬無權占有。被上訴人自認於79年4月27日因繼承取得系爭土地之所有權，須證明其被繼承人取得系爭土地之正當權源，且其被繼承人生前未曾要求伊等拆屋還地，伊等占有系爭土地逾20年，已因時效取得地上權，雖未辦理登記，仍非屬無權占有人。又被上訴人請求伊等拆屋還地係屬權利濫用，所請求之不當得利金額明顯過高云云，資為抗辯。
上訴人乙○○等2人以：伊等分別所有11號、13號建物，均係向他人所購買，前手或前手之前手係由裝甲兵司令部發布命令配住，就系爭土地自有合法之占有權源，被上訴人請求伊等拆屋還地，即無理由云云，資為抗辯。
上訴人乙○○等2人並反訴主張：11號建物係乙○○於92年12月16日向訴外人安有銀所購買，安有銀之11號建物早於50年8月15日前即設有門牌，並於53年3月間申裝電表，自50年8月起迄至本案起訴日止，已和平、公然、繼續占有使用系爭土地達45年之久，伊得主張所有之11號建物因時效經過依法取得地上權；另13號建物係甲○○於69年1月16日向訴外人黃寶林購買，黃寶林則於68年9月向訴外人彭啟泰所購買，最遲自68年9月間迄起訴日止，系爭房屋業已和平、公然、繼續占有使用系爭土地達27年之久，亦已因時效取得地上權。爰求為確認甲○○、乙○○就被上訴人所有系爭土地依序如附圖所示編號I及J部分土地面積33平方公尺、如附圖所示編號G及H部分土地面積16平方公尺之地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍甲○○、乙○○辦理地上權登記之判決。
原審命己○○等4人，各將其所有建物占用系爭土地部分拆除
，將各該占用土地騰空返還，暨給付不當得利總額及各自95年5月23日起至騰空各該部分土地之日止按月給付不當得利，其應拆除建物如附圖所示編號、面積、地號，應給付不當得利總額、按月給付不當得利金額均詳如附表一⑵-⑸、⑺欄所示；另上訴人丁○○自如附圖所示編號A、B及C部分之9號建物遷出，並駁回上訴人乙○○等2人之反訴，上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決不利於上訴人等之部分均廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均請駁回。
㈢確認上訴人乙○○就被上訴人所有系爭土地，如附圖所示編
號G、H部分土地面積16平方公尺之地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍上訴人乙○○辦理地上權登記。
㈣確認上訴人甲○○就被上訴人所有系爭土地，如附圖所示編
號I及J部分土地面積33平方公尺之地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍上訴人甲○○辦理地上權登記。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
〔原審共同被告盧淑貞就其敗訴部分（即自7號建物遷出部分）未提起上訴而告確定；被上訴人就其請求之不當得利總額、按月給付金額，超過如附表一⑺欄所示部分，亦未提起上訴而敗訴確定〕。
被上訴人主張前揭事實，提出自日據時代迄今之系爭土地謄本
為證（原審卷㈠第6、123、193-207頁）。兩造就：㈠被上訴人於79年4月27日完成繼承登記，成為系爭土地之所有權人；於89年7月、93年1月就464及464-4號土地依序申報地價每平方公尺36,835元及37,935.2元、35,362.4元及36,387.2元；㈡己○○等4人分別為7號、9號、11號、13號系爭建物之事實上處分權人；系爭建物占用系爭土地編號、面積，詳如附表一⑵-⑸欄所示；㈢上訴人丁○○為上訴人戊○○○之配偶，居住於
9 號建物；㈣13號建物係上訴人甲○○於69年1月16日向黃寶林所購買，黃寶林則於68年9月向彭啟泰所購買；㈤11號建物係上訴人乙○○於92年12月16日向安有銀所購買；㈥上訴人甲○○於95年11月20日主張依據民法第772條規定，就系爭土地已因時效經過依法取得地上權，向臺北市建成地政事務所申辦地上權登記，而為該所受理審查中；㈦上訴人乙○○迄未向地政機關申辦地上權登記等事實不爭執。
㈠按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之」，民法第767條前段、中段定有明文，另「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段亦有明定。倘原告以無權占有為原因，提起請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無庸負舉證責任，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由。本件被上訴人主張其為系爭土地之所有權人，己○○等4人所有之系爭建物無權占有系爭土地詳如附圖及附表一⑵-⑸欄所示等情，提出系爭土地登記謄本為證，復經原審至現場履行勘驗，並囑託地政事務所測量屬實，有原審勘驗筆錄、附圖可稽（原審卷㈠第70-71、107-108頁）。上訴人雖抗辯其等有占有系爭土地之正當權源，為被上訴人所否認，依上開說明，自應由上訴人就其占有之正當權源存在負舉證之責。
㈡上訴人己○○等3人雖辯稱系爭建物原係日據時代日本人之
藥廠及宿舍，日本人離台後為其先人所有，臺灣光復後，由裝甲兵司令部輾轉接手，作為營區等使用。裝甲兵司令部於42年間移防，遂將房舍配予官兵眷屬住宿，嗣陸續出售予其等或前手，系爭建物既係由原日本製藥廠廠址及員工房舍延續而來，非屬無權占有云云；上訴人乙○○等2人亦稱其等所有11號、13號建物，均係向他人所購買，前手或前手之前手係由裝甲兵司令部發布命令配住，就系爭土地自有合法之占有權源等語。查被上訴人雖於79年4月27日取得系爭土地之所有權，惟係基於繼承原因取得，原因發生日期為74年3月15日，其中464-4號土地係於69年5月29日分割自464號土地，464號土地在66年7月6日重測前為臺北市○○區○路段○○○○○○號，日據時代則為臺北市堀江町（嗣經臺灣省政府於42年間將之更改為「石路段」）289番-3地號，被上訴人之被繼承人楊慶豐（豊）早於日據時代昭和14年即民國28年6月29日因賣買取得系爭土地之所有權，有系爭土地歷來謄本在卷可憑（原審卷㈠第6、123、194、200、202、203頁），是依上訴人所辯縱系爭建物係日據時代日本人之藥廠、宿舍等屬實，仍須證明斯時系爭建物就被上訴人被繼承人所有之系爭土地有合法占用權源，乃上訴人迄未就此舉證以實其說。至卷附黃寶林及甲○○、彭啟泰及黃寶林之讓渡證書、裝甲兵司令部配住彭啟太宿舍函、乙○○及安有銀之房屋讓渡書、盧源茂及己○○之贈與同意書、戊○○○之9號建物課稅明細表、戊○○○及謝水蔣之不動產買賣契約書（原審卷㈠第31-34、105、187-190頁），僅能證明己○○等4人就系爭建物合法取得之證明，且有事實上處分權即有拆除權能（最高法院67年2月21日67年度第2次民事庭庭長會議決議「違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人」參照），不能證明系爭建物有占用系爭土地之合法權源，上訴人等以其等各自合法受讓系爭建物，逕謂就系爭土地有合法占有之權源云云，自無可採。乙○○等2人另辯稱11號、13號建物屬於裝甲兵司令部之眷宅，對於被上訴人所有系爭土地，當有合法之占有權源云云。然原審向國防部陸軍司令部函查11號、13號建物是否為該部列管之眷舍，經該部95年7月12日邢節字第0950004091號函載：「主旨：有關貴院函詢臺北市○○路○○○巷○弄11、13號房舍是否為本部列管眷宅案‧‧‧說明：二、經查，本部眷籍資料無列管旨揭眷宅‧‧‧」（原審卷㈠第103頁），顯見11號、13號建物無從證明為國防部陸軍司令部之眷舍，乙○○等2人以該等房屋係屬裝甲兵司令部之眷宅，對於系爭土地當有合法占有權源云云置辯，自非可採。
㈢己○○等3人另辯稱系爭土地為臺北市政府納入都市更新計
畫之一環，有獎勵容積1.5倍之規定，系爭建物如遭拆除，都市計畫無法進行，亦無容積獎勵，被上訴人提起本件訴訟，係屬權利濫用云云。然按「民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內‧‧‧」、「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋」（最高法院45年台上字第105號、71年台上字第737號判例參照）。經查，被上訴人係基於所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人拆除占用被上訴人所有系爭土地之違章建築，將系爭土地騰空返還被上訴人所有。核其權利之行使，不僅具有維護被上訴人本身權利之意義，亦有加速違章建築拆除進度，促進都市更新之附隨效果，縱無容積獎勵，對於都市生活環境之改善，仍具正面意義；己○○等3人謂「倘若系爭建物遭拆除，則都市計畫將無法進行，且無容積獎勵」，而辯稱被上訴人之請求有權利濫用情形云云，自屬無稽，即無足採。
㈣上訴人又抗辯系爭建物占用系爭土地已逾20年，其等已因時
效取得地上權，被上訴人不得請求拆屋還地云云。然按「因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有」，已據最高法院69年度第5次民事庭會議作成決議。己○○等3人之系爭7號、9號建物就系爭土地迄未完成地上權之登記，為其等自認在卷（原審卷㈠第183頁），其等既未依法登記為地上權人，揆諸上開說明，自不得據時效取得地上權對抗土地所有人而認其並非無權占有，己○○等3人辯稱其等因時效取得地上權，非無權占有云云，自無可採。另「占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。本院六十九年度第五次民事庭會議決議應予補充」，亦據最高法院80年度第2次民事庭會議作成決議，而上訴人乙○○並未以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，則依前開最高法院69年度第5次民事庭會議決議，乙○○亦不以時效取得地上權為由對抗被上訴人而認其非無權占有。再上訴人甲○○雖於95年11月20日以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關臺北市建成地政事務所（下稱建成地政所）請求為地上權登記，並經建成地政所受理在案，有申請登記案件收據在卷可參（原審卷㈠第234頁），惟「因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，經本院六十九年度第五次民事庭會議決議在案。又占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固亦經本院八十年度第二次民事庭會議決議補充。惟該決議旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判」（最高法院87年度台上字第3081號判決意旨參照），本件上訴人甲○○在被上訴人於95年5月23日起訴後（原審卷㈠第3頁），始於95年11月20日向建成地政所以時效取得為由申請為地上權之登記，依上開說明，仍不能以地上權人之地位對被上訴人主張非無權占有系爭土地。以上，上訴人辯稱其等已因時效取得地上權，甲○○另稱其已向地政機關為地上權登記之申請，均非無權占有云云，皆無可取。己○○等4人之建物，既係無權占有被上訴人所有系爭土地，則被上訴人本於所有物返還請求權之法律關係，請求其等4人拆除系爭建物，將土地返還被上訴人，其建物門牌、占用附圖編號、面積、占用之地號等詳如附表一⑵-⑸欄所示，另丁○○自9號建物遷出，自屬有據。
㈤另按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益」，民法第179條前段定有明文。又「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採」，最高法院著有61年台上字第1695號判例，則被上訴人請求己○○等4人給付相當於租金之不當得利，固屬有據。然被上訴人主張除乙○○係於92年12月16日取得11號建物，僅請求自該日至起訴前1日之租金相當於租金之不當得利，其餘3人請求起訴前5年內之不當得利，並均自起訴日即95年5月23日起按月給付相當於租金之不當得利云云，惟被上訴人於95年6月23日起訴時未將己○○列為被告，係於95年7月26日提出民事追加被告狀時，方將己○○列為被告（原審卷㈠第104頁），是被上訴人僅得請求己○○自90年7月26日起至95年7月25日之不當得利，及自95年7月26日起按月給付不當得利。本院審酌系爭土地之地目為建地，坐落於臺北市○○路與西園路二段之間，鄰近設有臺北市雙園國小、萬華國中、華江高中等學校，但附近多為老舊社區、充斥違章建築等情，有簡圖、照片等可考（原審卷㈠第136、171-175頁），認被上訴人所受相當租金之損害，以占用土地每平方公尺申報地價週年利率4％計算為宜。再464、464-4號土地89年7月、93年1日之申報地價如附表二「註」所示，有系爭土地地價謄本可考（原審卷㈠第
6、124 -125頁）。依上開資料，本院認定被上訴人請求己○○等4人給付不當得利年之總額、按月給付之金額，各如附表一⑻欄所示，其起迄時間、計算式（元以下四捨五入）等詳如附表二所示。又附表二⑻-1欄所示計算被上訴人請求戊○○○、乙○○、甲○○給付之不當得利總額雖較原審認定之如附表一⑺-1欄所示者為高，然被上訴人就其原審敗訴部分未提起上訴，是被上訴人得請求戊○○○、乙○○、甲○○給付之不當得利總額仍以原審認定之如附表一⑺-1欄所示者為限。
上訴人乙○○等2人提起反訴主張之前揭事實，固提出其等合
法取得11號、13號建物之相關資料即黃寶林及甲○○、彭啟泰及黃寶林之讓渡證書、裝甲兵司令部配住彭啟太宿舍函、乙○○及安有銀之房屋讓渡書、建成地政所申請登記案件收據等件為證，惟「因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，經本院六十九年度第五次民事庭會議決議在案。又占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固亦經本院八十年度第二次民事庭會議決議補充。惟該決議旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判」，已如上述。依上開決議、判決意旨，即占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提。乙○○未向建成地政所申請時效取得地上權登記，甲○○雖為是項登記之申請，然係於被上訴人於95年5月23日提起本件拆屋還地後之95年11月20日始向建成地政所申請時效取得地上權登記，均如上述，況乙○○等2人係於96年1月4日提起反訴，請求確認乙○○就附圖所示編號G、H面積16平方公尺、甲○○就附圖所示編號I、J面積33平方公尺之地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍其等2人辦理地上權登記云云（原審卷㈠第219、230-231頁），顯然乙○○等2人於被訴拆屋還地後，於96年1月4日方提起確認地上權登記請求權存在事件之反訴，揆諸上開說明，於法自有未合，乙○○等2人之反訴，於法無據，應予駁回。
綜上所述，被上訴人依民法第767條之規定，請求己○○等4人
將其等無權占用系爭土地如附圖之系爭建物拆除，將該部分土地騰空返還被上訴人，並給付被上訴人不當得利總額，另己○○自95年7月26日起，其餘3人自95年5月23日起，均至騰空返還各該部分土地之日止，按月給付被上訴人不當得利，其等應拆除之建物門牌、占用附圖編號、面積、占用地號、不當得利之總額、按月給付之金額，詳如附表一⑵-⑸、⑻欄所示；另丁○○自9號建物遷出，於法有據，應予准許，其逾上開範圍之請求，於法無據，應予駁回。上訴人乙○○等2人依民法第
772 條之規定，請求確認上訴人乙○○、甲○○就被上訴人所有系爭土地，依序如附圖所示編號G、H部分土地面積16平方公尺、如附圖所示編號I及J部分土地面積33平方公尺之地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍上訴人乙○○等2人辦理地上權登記，於法無據，應予駁回。原審命己○○給付不當得利超過144,361元，及自95年7月26日起按月給付2,357元部分，尚有未洽，己○○上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
原審就前開被上訴人請求應准許部分、駁回上訴人乙○○等2人反訴部分，而為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 18 日
民事第十六庭
審判長法 官 沈方維
法 官 呂淑玲法 官 湯美玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 3 月 18 日
書記官 蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。