臺灣高等法院民事判決 96年度上字第90號上 訴 人 龍骨有限公司法定代理人 甲○○（原名李文男）訴訟代理人 李成功律師被 上訴人 三澧滾輪機械股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 崔百慶律師複 代理人 蔡文玲律師上列當事人間請求解除契約回復原狀等事件，上訴人對於中華民國95年11月27日臺灣士林地方法院94年度訴字第802號第一審判決提起上訴，經本院於97年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）89年3月31日簽訂「自動（大Ｔ）生產線乙套」採購合約（下稱系爭採購合約），約定被上訴人於簽約後150日內製造、試車並交付自動（大Ｔ）生產線乙套，價金為新台幣（下同）418萬元（未含稅），被上訴人完成該生產線後，雙方於被上訴人公司依約定標準進行第1階段試車驗收，若有不合規定之處， 由被上訴人負責修改至符合標準為止，第1階段驗收完成後， 再由被上訴人將該生產線拆解後運至伊公司，由被上訴人工程師配合組合成完整之生產線，進行第2階段之試車驗收， 標準同前第1階段。惟雙方簽約後，被上訴人遲至91年1月18日始依約在被上訴人公司試車，但結果不符標準，被上訴人雖一再進行改善，但仍未達到標準，伊乃於91年10月30日與被上訴人簽訂協議書（下稱協議書）， 約定2個半月內更換車台等零件後，由被上訴人提供廠地試行生產1個月， 順利生產後再由被上訴人將生產線交予伊， 被上訴人並退還尾款190萬元，俟伊驗收後再行支付。兩造簽訂協議書後，被上訴人本應於92年1月15日交付生產線，惟被上訴人遲至92年 4月9日始進行第1階段試車驗收，且因設備故障未能完成驗收，被上訴人至92年4月30日始勉強進行第1階段驗收完成。試車期間伊共運送原料7,500公斤至被上訴人公司供其試車之用，數量遠高於約定內容，但試車期間產品大部分為不良品，根本無法販售。92年4月30日第1階段驗收完成後，伊於被上訴人提供之廠房開始試行生產，伊買進41,480公斤原料開始試車生產，惟產量僅達系爭協議書約定產能80%， 伊一面要求被上訴人改善，一面試車生產， 直至93年2月底該生產線符合合約標準，試車始告完成，伊支付尾款予被上訴人，並要求被上訴人於該生產線運送至伊公司後派員安裝試車及完成所有驗收手續，但在93年3月出貨前， 該生產線竟發生暴沖現象，被上訴人修理3星期仍無法修復， 嗣後被上訴人商請瀚衛科技有限公司修復，但該生產線運至伊公司後，伊發現被上訴人並未依系爭採購合約交付油冷設備及成品跑台，且被上訴人並未派員協助安裝，伊於93年8月1日及同年月19日分寄存證信函要求被上訴人派員協助安裝試車，惟被上訴人置之不理，伊迫於無奈乃於93年11月15日寄發存證信函解除兩造間之契約關係，要求回復原狀及賠償損失，詎被上訴人未遵照履行，爰起訴請求被上訴人返還伊已給付價金358萬元及自93年11月24日起至清償日止按週年利率5%計算之遲延利息，並請求被上訴人賠償下列損害：
⑴89年8月31日至91年1月18日（系爭採購合約所定生產線交
付日至實際試車日）延遲給付之損害50萬元；⑵91年1月18日至91年10月30日（ 前揭實際試車日至兩造簽
訂系爭協議書）該生產線無法達成系爭採購合約約定產能之瑕疵損害50萬元；⑶92年1月15日至92年4月30日（系爭協議書所定生產線交付
日至第1階段驗收完成日）延遲給付之損害50萬元；⑷93年5月2日至93年11月16日（被上訴人將該生產線運至伊
工廠日至伊解除契約日）被上訴人未依約派員安裝該生產線機器及辦理驗收之損害50萬元（ 前揭4部份各50萬元之損害賠償均為部份請求，係自最先發生部份向後計算至達到50萬元為止；而遲延損害係依營利事業同業利潤標準淨利8%計算，以每呎售價5.63元及契約原定生產速度每分鐘30呎、每日生產8小時、產能利用率80%計算，被上訴人遲延給付34月共造成伊損害5,292,380.16元，伊保留其餘超出部分之損害賠償請求權） 等合計200萬元及法定遲延利息等語。
二、被上訴人則以：兩造間系爭採購合約係經訴外人李泰煜介紹而簽立，約定價金為438萬元，伊生產後進行試車及驗收，於91年1月18日上訴人在承租之廠房（ 係向被上訴人公司總經理莊森榮所承租之廠房）內進行安裝、試車及驗收，上訴人已於完工報告書上蓋用公司大小章，惟因當日成型速度不及約定，上訴人於完工報告書上註記先行驗收，待伊再行修改至原合約速度，嗣後經李泰煜出面協商，兩造遂於91 年1月25日達成折讓20萬元之協議，上訴人將完工報告書上註記塗銷，另為完工報告書並交付尾款支票，伊亦交付保固書予上訴人。91年 8月間上訴人將該生產線機器遷至台南縣新市鄉○○路○○號廠房，伊於91年 9月10日派員提供安裝之服務。嗣伊另於91年10月設計生產速度較快之機器，伊與上訴人討論後，協議將前揭生產線運回給伊修改，因上訴人擔心沒有保障，故兩造於91年10月30日簽訂系爭協議書，約定更換車台，需時約兩個半月，交機後由伊提供場地供上訴人生產1個月，順利生產後再由上訴人出口，伊先退還尾款190萬元，待上訴人驗收後再付清。伊先將尾款支票退還上訴人，上訴人於91年11月間將該生產線機器運至伊工廠，由伊進行調修、更換，92年3月運送至上訴人指定地點進行，同年4月28日調整、更換完畢，上訴人簽署完工報告書4紙， 並交付尾款190萬元支票，足認伊已依債之本旨交付並驗收完畢， 嗣後上訴人並已陸續支付票款，僅最後1筆60萬元未付， 伊並無給付遲延，實則本件給付並無確定期限，此由上訴人從未曾主張有給付遲延情事，復未曾催告伊履行，系爭採購書亦無遲延效果之約定自明。 又成品跑台業於91年1月18日交予上訴人，油冷設備則待上訴人通知再交付，但上訴人迄今並未通知；另系爭採購合約僅限於國內安裝，故伊並不負有到國外安裝之義務。綜上，上訴人解除契約並不合法，其請求回復原狀及損害賠償均無理由等語，資為抗辯。
三、本件原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，求為判決：（一）原判決廢棄。 （二） 被上訴人應給付上訴人358萬元及自93 年11月24日起至清償日止按周年利率5%計算之利息。 （三）被上訴人應給付上訴人200萬元及自起訴狀繕本送達日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。（四）願以現金或中華商業銀行南京分行可轉讓無記名定期存單供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：駁回上訴。
四、上訴人除引用原審之陳述外，另補陳略以：
（一）系爭協議書性質上僅係系爭採購合約有關「速度及公差」如何解決之增補條款，並非另一獨立之契約，此觀系爭協議書之簡略記載內容即明，伊並無解除系爭採購合約之意，退還190萬元尾款係因被上訴人要修補瑕疵。
（二）依系爭採購合約書雙方買賣條件第7條安裝條件約定 「賣方指派工程師1-2名，到買方工廠安裝試車」， 且被上訴人明知伊工廠在中國大陸，協議書亦載明「交機後由賣方提供廠地供買方生產一個月，順利生產後再由賣方處出口」可資證明，故被上訴人依約負有指派工程師1--2名到伊設於大陸之工廠安裝試車之義務。又機器係向大陸申請免稅進口，必須受到上海海關之監管，不能任意搬移及轉讓，並非扣在上海海關，且機器已於93年 5月17日運至伊於大陸之工廠，並已登載於伊公司之章程所列進口設備清單，被上訴人自應派員至伊大陸工廠安裝試車。
（三）被上訴人未依約交付成品跑台、油冷設備，其所辯已交付之輸送帶僅係裝設於油壓自動沖頭尾切斷機之必要組件，與成品跑台功能不同，且依已交付構件清單，亦未列載成品跑台及油冷設備，足証其所言不足採信。
五、被上訴人除引用原審之陳述外，另補陳略以：
（一）兩造於91年10月30日簽訂之協議書，係另訂新約。
（二）伊否認於簽訂系爭採購合約時明知要到大陸安裝，此有證人莊森榮之証言可資為証，且證人乙○○亦證明機器於92年間才改為適用大陸地區之電壓等語，足見生產線機器原先並無出口大陸之安排，伊係於91年10月30日簽訂協議書時始知悉機器要出口大陸，並請乙○○負責更換機器電路設備以適應大陸電壓，且因伊無法派員至大陸安裝試車，乃約定由伊提供場地讓上訴人生產一個月。況上訴人於原審95年8月25日辯論期日自承機器扣在大陸海關等語， 縱伊有派員至大陸安裝之義務，亦無從履行，自無遲延給付或不完全給付。
（三）伊原已交付不鏽鋼成品跑台予上訴人，因上訴人表示不合用，兩造乃協議改為交付輸送帶跑台，此有證人李金田、鄭昭靖、陳志聖證言足證。
（四）依上訴人於93年8月21日、11月16日存證信函所示， 並未主張油冷設備及成品跑台之交付，其自不得據為解除契約之理由。且油冷設備價格約13,000至15,000元，僅占總價款約0.3%，上訴人既未為催告，其以此主張解約顯無理由。
（五）機器業經上訴人驗收通過並出具完工報告書（原審被證7），上訴人並於順利生產一個月後才出口，證人李金田亦證稱開機不用密碼，故上訴人主張沒有主機密碼，構成不完全給付云云，顯無理由。
六、兩造不爭執事項：（見本院卷第130頁）
（一）89年3月30日雙方訂立採購合約書，契約約定價金438萬元，實際價款為418萬元（原審被證1），約定機器交付地點在買方即上訴人工廠，並約定賣方即被上訴人要派人到買方工廠安裝，有89年3月30日採購合約書可稽 （見原審卷第16-20頁）。
（二）上訴人於91年1月18日出具完工報告書，91年7月簽發票號180856、面額190萬元、 到期日91年10月31日支票給付尾款。機器原放置在被上訴人於淡水下圭柔90-3號廠房，由上訴人給付三個月的租金9萬元、押金6萬元（91年2月至4月），91年 8月由上訴人將機器送至台南縣新市鄉○○路○○○號。嗣後兩造因為機器有速度、公差上的問題， 在91年10月30日訂立協議書，被上訴人承諾要解決公差問題並提升生產速度，因此在協議書上約定將上開票號180856支票返還上訴人，經上訴人驗收後再付清尾款；協議書並載明，需時約二個半月完成，交機後由被上訴人提供場地給上訴人生產一個月，順利生產後從被上訴人處出口，有91年1月18日完工報告書、190萬元支票、91年10月30日協議書可稽（見原審卷第53、54、21頁）
（三）上訴人在91年11月將系爭機器運送到被上訴人工廠修改，92年1月機器交由上訴人試車，92年3月將機器移至被上訴人在淡水下圭柔之廠房，92年 4月30日由上訴人出具完工報告書四張（完工報告書上日期由92年4月9日更改為92年4月30日），當時支付尾款190萬元（六張支票票號為0000000-0000000、0000000）， 其中票號0000000-0000000金額合計100萬元， 已經分別在92年11月30日、12月31日、93年1月31日、2月29日兌現，到目前為止尚欠60萬元未付，有92年4月30日完工報告書4張可稽（見原審卷第61 -64頁）。
（四）機器在93年5月2日從被上訴人工廠直接出口大陸，出口時並無油冷設備及成品跑台，但是有輸送帶，有上訴人當庭提出輸送帶（照片一）、成品跑台（照片二）可稽（見本院卷第132頁）。
（五）93年5月機器出口，93年 8月1日及19日上訴人先後寄發第3563、5654號存證信函通知被上訴人派人安裝試車，並在93年11月15日以第2212號存證信函通知被上訴人解除契約，有上開存證信函可稽（見原審卷第22-32頁）。
七、兩造爭執事項：
（一）就兩造所訂之採購合約，被上訴人於 91年1月18日始辦理驗收系爭機器，是否構成給付遲延? 又其給付是否具有瑕疵? 兩造是否已就系爭機器有瑕疵而協議折價20萬元? 兩造於91年10月30日另訂協議書，被上訴人並退還尾款190萬元，係屬另訂新約或原採購合約之瑕疵修補條款?
（二）依兩造所訂之協議書，被上訴人於92年4月30日始完成驗收是否構成給付遲延? 系爭機器未交付成品跑台、油冷設備及開機密碼，是否構成給付不完全?
（三）被上訴人是否負有派員赴大陸為系爭機器安裝試車之義務?
（四）上訴人主張被上訴人給付遲延及未派員赴大陸安裝機器致伊受有損害200萬元，是否有理由?
（五）上訴人以被上訴人給付不完全、給付遲延而主張解除契約，請求返還已付價金358萬元，是否有理由?
八、法院之判斷：
（一）就兩造所訂之採購合約，被上訴人於 91年1月18日始辦理驗收系爭機器，是否構成給付遲延? 又其給付是否具有瑕疵? 兩造是否已就系爭機器有瑕疵而協議折價20萬元? 兩造於91年10月30日另訂協議書，被上訴人並退還尾款190萬元，係屬另訂新約或原採購合約之瑕疵修補條款?
1、上訴人主張依系爭採購合約，被上訴人應於89年 3月31日簽約後150天內即89年8月31日前完成，故被上訴人於91年1月18日始進行試車驗收，已構成給付遲延云云。經查，依據系爭採購合約「雙方買賣條件」項第2條約定交貨日期為收到訂金之日起120至150天交貨（見原審卷18頁），然遍查合約並未明定交付訂金之時間，亦未載明被上訴人收取訂金之時間，上訴人自承於89年4月20日左右由施蘭君開立訂金88萬元支票交付莊森榮（見原審卷第85頁），其給付訂金時間並非訂約日，而施蘭君所給付之訂金亦與系爭採購合約所約定之訂金數額並不相符（按採購合約之訂金為總價金30%即1,314,000元），難認上訴人已於89年4月20日依約給付足額訂金，故上開「以收到訂金日起120至150天交貨」之約定， 尚難認係屬民法第229條第1項所規定「給付有確定期限」。至於給付無確定期限者，須俟債權人催告後，債務人未給付時始自受催告時起負遲延責任，同法條第2項定有明文， 上訴人並未舉證證明曾限期催告被上訴人交付機器，無從認為被上訴人應於89年 8月31日交付機器，故被上訴人於 91年1月18日會同上訴人辦理驗收機器，難認其給付已構成給付遲延，此部分上訴人主張被上訴人給付遲延，自不足採。
2、又依據系爭採購合約「機械優點與功能」 項第3條生產速度明定線上成形速度每分鐘9米，長度公差為±0.3mm（見原審卷第17頁），然兩造於91年1月18日進行安裝、 試車及驗收時，速度不及上開約定，此已具被上訴人自承在卷（見本院卷第54、98頁），上訴人並於完工報告書上加註「目前先行驗收大T每分鐘14呎，小T每分鐘10呎，爾後三澧滾輪機械股份有限公司再行修改至原合約速度，李文男1月25日」 等文字，亦有被上訴人不爭執之完工報告書影本在卷足稽（見原審卷第44、53頁）。惟日後經訴外人李泰煜出面協調，兩造在李泰煜之公司，上訴人由負責人李文男出面，被上訴人由總經理莊森榮出面，雙方就該速度瑕疵，達成自價金438萬元折讓20萬元之協議一節， 業據證人李泰煜在原審証稱「... 後來李文男一直打電話告訴我說機器有慢， 我就聯絡他們到我公司社中街18號2樓來談，被告是找莊森榮來，當時雙方談速度問題，我建議價格減一下，先生產再說，莊森榮提議減價20萬元，李文男有同意」等語，証人莊森榮於原審亦証稱「... 簽的生產速度是1分鐘9米，後來試車無法達成，李文男驗收時在被証1完工報告書上有寫，後來李泰煜請我去他辦公室， 當時我與李文男、李泰煜在場，談速度不夠及交貨延期的問題，後來達成協議由我們減價20萬元解決此事，過幾天李文男與另一位先生到我公司開尾款支票」等語在卷（見原審卷第87、90頁），並有上訴人法定代理人李文男承認已另出具完工報告書（見原審卷第54頁、本院卷第97頁反面）、簽發票號0000000號面額190萬元之尾款支票一紙交付被上訴人，被上訴人亦出具保固書影本交付上訴人可憑（見原審卷第54、55頁），足証系爭機器於91年1月 18日驗收時固有速度未達約定之瑕疵，惟已經兩造協商後上訴人同意刪除該項註記，並另出具完工報告書， 給付尾款190萬元，合計所給付之總金額（見原審卷第51頁） 僅418萬元，較約定總價金短少20萬元，自堪信被上訴人所辯兩造就速度瑕疵以減價20萬元方式解決，且為上訴人所接受一節屬實。
3、上訴人雖否認兩造係因上開協議而減價20萬元，主張兩造於訂約之初即已協議總價金438萬元降為418萬元，故兩造實際上係以418萬訂約云云，並舉証人施蘭君為証 （見原審卷第115頁），然觀之上訴人所提出之系爭採購合約，載明總價金為438萬元，有合約書足憑 （原審卷第18頁），證人施蘭君之証言（見原審卷第115頁） 與系爭採購合約書之記載顯然不符，雖施蘭君對於合約書上價金記載表示：「我不記得了。當天口頭有講，可能契約忘了改，因為當時信任被上訴人」云云（見原審卷第117頁）， 惟價金與買賣標的為買賣契約之兩大要素，缺一不可，契約總價金若有變更，依常情必會加以更正，證人施蘭君所證述，與常情相悖，難以採信，上訴人之主張殊非可採。
4、上訴人另主張依被上訴人訴訟代理人93年11月19日所發之律師函（見原審卷第192-194頁），可知被上訴人在89年4月1日訂約時已談好價金為418萬元云云，然此部分亦遭被上訴人之訴訟代理人所否認，辯稱律師於93年發函時是因為被上訴人公司的會計小姐打電話告訴律師說上訴人欠貨款，當時律師並沒有瞭解全部事實，因為只是要發律師函催告，所以就寫價款418萬元， 當時並不清楚之前有減價20萬元之事等語（見原審卷第166頁）。 經查，被上訴人訴訟代理人93年11月19日所發之律師函，係回覆上訴人主張解除契約之93年11月15日台北長安郵局存證信函第2212號（見原審卷第28-32頁）， 故該律師函之重點係說明被上訴人已履約完畢及上訴人尚欠60萬元之事實，並非用以確認價金之金額或折讓之經過，實際上，兩造於89年簽約時約定價金確為438萬元，於91年因速度不足始折讓為418萬元等情，已如前述，故被上訴人訴訟代理人於93年發函時，價款已降為418萬元， 被上訴人訴訟代理人在律師函上寫價款418萬元，並無矛盾， 尚難據此作為有利於上訴人之認定。
5、 至於上訴人主張系爭機器於91年1月間驗收時， 除有前揭
速度不足之瑕疵外，另尚有公差問題，此部分固據其所舉之證人施蘭君、林瑞緯於原審証明在卷 （見原審卷第117、140頁）。然參之証人鄭昭靖 （即被上訴人之現場組長）在原審所証稱「當天李文男驗收時有寫缺失，就是機器的速度太慢，但我只是組裝，所以把意見轉達給公司，當場並沒有講到其他問題，沒有公差的問題。」（見原審卷第142、143頁），「（問有無增加濾波器改善公差問題?）有，因為李文男反應說有公差問題，但在淡水時並沒有公差問題，所以認為是那邊有干擾，才會產生公差問題」等語（見原審卷第143頁），並有鄭昭靖所出具91年9月10日之售後服務單影本一紙足憑（見原審卷第56頁），証人李金田（即被上訴人之廠長）亦証稱「在我們公司試車都沒問題，後來搬到台南後，原告（即上訴人）有告訴我們機器有長度公差的問題，我們有去幫他處理，因為他那邊旁邊有廠商干擾，我們有幫他裝一些設備、濾波器，都在公差正負0.3 mm範圍內，... 」等語 （見原審卷第108頁），足証系爭機器係在91年 8月運至台南後才發生公差問題，而該問題業經被上訴人派遣鄭昭靖南下處理加裝濾波器予以校正，而佐以上訴人法定代理人李文男在原審所自承「... 我們的機器在3-7月間持續發生故障， 被告（指被上訴人）無法修復，因修理的工廠在台南，所以被告同意我們把機器搬到台南去修，運到台南運費7、8千元，被告有派人下來安裝，後來有修好，但跑得越來越慢，所以雙方才簽原証2的協議書，... 」等語 （見原審卷第86頁），亦未提及公差問題，應認公差問題已經鄭昭靖修繕完畢。
6、再查兩造嗣後於91年10月30日另訂協議書，雙方協議被上訴人應更換車台，生產速度須20呎以上，前沖伺服追蹤、後沖伺服追蹤、主機更換變頻馬達等，並先退還尾款190萬元，俟上訴人驗收出貨前再付清尾款，此有兩造均不爭執之系爭協議書影本在卷足稽（見原審卷第57頁）。上訴人雖主張系爭協議書係採購合約之增補條款云云（見本院卷第134頁反面），然兩造間之採購合約已於91年1月18日由上訴人出具完工報告書並給付尾款支票，被上訴人出具保固書而履行完畢。嗣後因被上訴人另研發一台速度較快之新機器，兩造協議將系爭機器運回被上訴人更換機台提升速度。惟依據負責系爭機器接電部分之証人乙○○所証稱「... 在淡水接過一次，在台南一次，後來運回來淡水又接過一次，去台南只是接電線，最後運來淡水是改電壓為380伏特，是說要搬去大陸使用」、 「依協議書，這台機器當初有更換馬達，但電壓是220伏特，改380伏特是後來要去大陸前才改裝，電是我配的，當初沒有配追蹤馬達及軟體，追蹤馬達是新裝的。 我負責的費用約在7、80萬元，因為是新開發第一台裝的」等語（見原審卷第146、147頁），「台灣規格一般是220伏特60赫茲，... 系爭機器後來改為380伏特50赫茲， 這是後來被上訴人下單給我，因為系爭機器要運往大陸，由於馬達配線不一樣， ...」，「... 系爭機器是僅就伺服馬達加裝變壓器，他其的馬達則是利用修改線路方式來改變電壓」等語（見本院卷第12 0頁反面），可知系爭機器係在91年10月30日訂協議書後，不僅加裝追蹤馬達，並為改變電壓規格而改變馬達的配線，加裝變壓器，就此部分而言自非屬瑕疵修補，且被上訴人於訂約時返還上訴人已付之尾款支票190萬元，約定俟上訴人驗收後出貨前再付清貨款190萬元， 顯然兩造就系爭機器之修改屬於另訂新約，上訴人就系爭機器之修改應給付被上訴人190萬元， 此與僅就原合約為瑕疵修補應屬免費修繕不同，據此即難認協議書係原合約之增補條款，而應屬另訂新約，此部分上訴人之主張，亦不足採。
（二）就兩造所訂之協議書，被上訴人於92年 4月30日始完成驗收是否構成給付遲延? 系爭機器未交付成品跑台、油冷設備及開機密碼，是否構成給付不完全?
1、上訴人主張兩造於91年10月30日所簽訂之協議書，約定2個半月內更換車台等零件後，由被上訴人提供廠地試行生產1個月， 順利生產後再由被上訴人將生產線交予上訴人，故被上訴人應於92年1月15日交付修改之機器， 惟被上訴人遲至92年4月9日始進行第1階段試車驗收， 又因設備故障未能完成驗收，直至同年4月30日第1階段始勉強驗收完成，足認被上訴人自92年1月15日至4月30日已構成給付遲延云云，惟此部分遭被上訴人所否認，辯稱系爭協議書並未約明給付期限，上訴人亦未催告，並無給付遲延等語。
2、經查，兩造所簽訂之協議書，僅約定「需時約兩個半月完成」，並未明定給付之確定期限，有系爭協議書在卷可稽（本院卷21頁），依民法第229條第2項規定，自須俟債權人催告後債務人仍未給付時，債務人自受催告時起始負遲延責任，上訴人既未舉証証明其在92年 4月30日以前已定期催告被上訴人交付機器，依前揭規定，被上訴人自不負給付遲延之責。故此部分上訴人之主張，並非可採。
3、次查，系爭機器係自92年4月9日起進行驗收及試車，至同月30日完成，上訴人不僅出具完工証明，並於同年 5月12日開立支票之事實，有完工報告書四紙、安裝維修服務單三紙及票號為AY0000000-AY0000000、AY0000000號支票六紙在卷可按，且為上訴人所不爭執（見原審卷第58- 64頁、51頁，本院卷第98頁）。上訴人雖主張系爭機器於92年4月30日驗收後所生產之產品有85%遭客戶退貨，伊一直要求被上訴人修繕，但均修不好，因被上訴人表示是電壓問題，出口至大陸就沒有問題云云。然據上訴人於原審起訴狀中自承自92年 4月30日完成第一階段之驗收後，伊即在被上訴人所提供之廠房開始試行生產，初僅達協議書中所定產能80%，伊要求被上訴人改善，至93年2月底符合約定標準試車完成，伊支付尾款，並要求被上訴人於系爭機台送至伊公司後派員安裝試車並完成驗收等語（見原審卷第7頁），則系爭機器於92年4月30日第一階段驗收完成後，即交付上訴人進行生產，期間產能雖未達協議書標準，但已經被上訴人改善，於93年2月底達到標準， 並經上訴人給付尾款，據此實難認系爭機器有上訴人所謂之瑕疵。至於有關電壓問題，証人陳志聖在本院已証稱 「從3月28日至4月28日試車階段我們發現問題就馬上處理， 並指導現場人員，都是由我去現場處理，黃國泰是上訴人公司之操作員，我指導黃國泰因為他是現場人員。... 機器在淡水時電壓已經改為380伏特50赫茲，台灣規格是220伏特60赫茲，關於這部分我們使用變壓器將電壓改為380伏特， 至於60赫茲變為50赫茲是變壓器的規格原先就設定好了，只要是380伏特就是50赫茲，220伏特就是60赫茲，... 」等語在卷（見本院卷第114頁）， 復經負責系爭機器電路之乙○○在本院証稱「赫茲是當地政府所輸出的電壓，台灣的電壓是60赫茲，大陸是50赫茲，但是國際上標準馬達無論50赫茲或60赫茲是通用的，所以我只有改變馬達的線路，沒有改變赫茲，因為馬達本身會自動接收，而60赫茲與50赫茲的差別在轉速不同，60赫是1800轉，50赫茲是1500轉」「... 是用變頻器來調整轉速，從60赫茲變為50赫茲速度會比較慢，所以我們加裝變頻器，是用來調整馬達速度的，... 」「協議書上有記載主機更換變頻馬達，所以是有裝變頻器」「原先機器電壓是作220伏特60赫茲， 後來機器運回淡水才叫我改為380伏特50赫茲」等語 （見本院卷第120頁反面、121頁），足証有關電壓問題已經被上訴人修改為適合大陸之電壓即380伏特50赫茲。
4、至上訴人另稱系爭機器於93年 3月自被上訴人工廠出貨前發生暴沖，經被上訴人委請訴外人瀚衛科技有限公司修理始啟動運轉，故系爭機台乃延至同年5月2日始運離被上訴人工廠云云（見原審卷第8頁）， 然此部分並未經上訴人提出具體事証以資証明。查系爭機器確係於93年5月2日自被上訴人處出口大陸，此為兩造所不爭 （見本院卷第135頁），則系爭機器自92年4月30日驗收完成後， 經上訴人使用至93年5月2日出口至大陸，長達一年之時間，如被上訴人就系爭機器之問題未予解決，何以上訴人會於93年5月2日出口至大陸，故此部分上訴人主張尚難採信。
5、至於上訴人主張被上訴人並未交付成品跑台部分，被上訴人雖不否認，惟辯稱已另交付輸送帶跑料台，而輸送帶跑料台是代替成品跑台等語。觀之系爭採購合約所附之機器圖型確包含「成品跑台」（見原審卷第20頁），再參以合約書中有關「全套設備主要機件第C項 （油壓自動沖頭尾切斷機）亦載明成品跑料台1台」（見原審卷第18頁），足証系爭機器應包括成品跑台在內。經查，系爭機器具有輸送帶跑台一節，為上訴人所不爭執，並有相片可資佐証（見原審卷第121頁、本院卷第136頁），但上訴人否認該輸送帶跑台可以代替成品跑台。惟有關成品跑台之形狀材質，已經証人陳志聖在原審加以說明「一般都是不鏽鋼的，上面是平台，會45度上下移動，產品就會掉下來，後續就可以包裝，通常是3、4米長，但看產品的長度， 第2台是裝輸送帶的跑台，產品切斷後會輸送到後面，後面才是產品的包裝台，跑台是在切斷以後的部分」（見原審卷第130頁），可知該輸送帶亦具有成品跑台之功能， 而且系爭機器在送至台南時（即91年10月30日兩造訂立協議書之前），被上訴人原先是交付不鏽鋼跑料台，因不合用而改為輸送帶跑台，業據被上訴人陳明在卷 （見本院卷第136頁），並經証人李金田在原審証述「（有無將跑料台交給原告?）是在92年2月份交付原告，91年是不鏽鋼的跑料台，原告說他們不適用，就再買一個輸送帶的跑料台給原告」「（所交付之跑料台是何形狀？）是一個長約1米半至2米，中間有一個橡膠的輸送帶」「是鎖在機台切台後方，可以拆卸」「不鏽鋼的跑台就是4米跑台， 但是原告說他不需要，所以就換輸送帶跑台，原告有說沒問題」等語在卷（見原審卷第108、113、114頁），故就被上訴人將4米不鏽鋼跑台換為輸送帶跑台部分，如不適於上訴人使用，在系爭機器運至台南生產使用時，上訴人即應通知被上訴人，但觀之鄭昭靖所為之售後服務單，其上並未就成品跑台加以註記（見原審卷第56頁），足証兩造於事後已就成品跑台合意變更為輸送帶跑台，則被上訴人交付輸送帶跑台，難認係構成給付不完全。
6、另關於系爭機器之油冷設備，被上訴人並不爭執未交付，惟以油冷設備之安裝需要配管線，因上訴人就系爭機器之安裝地點一再變更，致無法安裝，故表示等上訴人通知後再行交付，但上訴人迄今並未通知，因而無從交付等語。經查，「油冷設備之功用係用來冷卻油的溫度」「即使沒有油冷設備，亦可照常生產」「該設備在台灣及大陸均可買到，在台灣市價約13,000元至15,000元，不含配管」「因上訴人搬了3、4個地方，所以一直沒有裝設，因為裝油冷設備配管工資要很多錢，後來他說要出口大陸，有告訴他在10天前通知，會交油冷設備給他，但因他都沒有告訴我，配管要等機器裝好後才能配管，我不負責去大陸幫他配管」「油冷設備係指一個水塔、一個冷風扇、一個抽水馬達」「如果沒有拆壞是可以用，但是配管工資都浪費掉，當初原告就是因為這樣所以他才跟我說到時候要到大陸時才告訴我，我再交付給他」等情，業據証人李金田在原審証述綦詳（見原審卷第109、112頁），足見油冷設備未交付係因上訴人要求被上訴人暫時不要交付，而上訴人事後於93年8月1日北門郵局存証信函第3563號、93年 8月21日板橋文化路郵局存証信函第5654號 （見原審卷第22-26頁）均未提到被上訴人應交付油冷設備，即難認上訴人就油冷設備有為限期給付之催告，故被上訴人未交付油冷設備不構成給付不完全甚明。
7、上訴人復主張機器運至上海無法開機，有關開機的8位數密碼，被上訴人未告知伊云云，然此亦遭被上訴人否認，辯稱密碼是要變更參數時所使用，開機不用密碼，伊有告訴上訴人技術人員密碼為1688號等語。查証人陳志聖在本院已証明有告訴上訴人員工密碼，並表示「要用密碼（1688）才能進入電腦修改參數，如果不需要修改參數就不需要使用密碼，修改參數是為了要更改機器動作的時間、尺寸」等語（見本院卷第114頁反面）， 另據負責系爭機器自動控制軟體之証人乙○○所証稱「開機是不需要密碼，除非要修改參數時才需要用密碼，一般正常時不需要用到密碼，系爭機器的自動控制軟體是我寫的，密碼為1688，如何修改參數我會告訴機械廠，一般機械也都會告訴買家」「PLC是可控制程式，我是向三菱電機購買的， 但是裡面的軟體是我自己寫的，不對外開放， 那密碼是8位數，因為那是保護我的智慧財產權，以避免機械到國外後被人抄襲，至於1688密碼也是我設的，是提供給操作那台機械的人使用」等語（見本院卷第121頁反面）。 顯然有關操作系爭機器之密碼1688早已經被上訴人告知，上訴人對於1688密碼知悉亦不爭執，至於上訴人要求8位數密碼，係屬乙○○之智慧財產權，乙○○既未公布，被上訴人亦無從知悉，則此部分上訴人主張被上訴人構成給付不完全亦屬無據。
（三）被上訴人是否負有派員赴大陸為系爭機器安裝及試車之義務?
1、上訴人主張被上訴人應派員至其工廠安裝試車一節，固約定於兩造系爭採購合約雙方買賣條件之第7條中， 然依前所述，訂約時被上訴人並不知系爭機器係要出口大陸，故系爭機器之電壓係220伏特60赫茲，僅適用台灣規格， 顯然兩造在訂立系爭採購合約之初，並無安裝工廠在台灣以外地區之合意，故被上訴人派員安裝試車地點解釋上應限於台灣境內。且實際上，上訴人原先係將該套生產線運到台南廠房，被上訴人亦曾派員協助安裝，兩造並無爭議足明。
2、兩造嗣後於91年10月30日訂立協議書時，因上訴人要將系爭機器出口大陸，被上訴人始就系爭機器就電壓部分加以變更，亦如前述，然兩造在協議書中僅載明「交機後由賣方提供廠地供買方生產一個月，順利生產後再由賣方處出口」等語（見原審卷第21頁），並未就派員安裝機器部分另作特別約定。再參之大陸地區幅員廣大，如派員至大陸安裝機器，除食宿費外尚有交通費，所費不貲，與在台灣境內任何地點均可當日往返之情形完全不同，故如約定由賣方即被上訴人負擔者，自應以特約加以約定，此部分與先前採購合約之情形不同，尚不得比附援引，兩造就此部分既未作特別約定，即難認被上訴人負有派遣員工赴大陸為其安裝機器之義務。
3、依上所述，被上訴人既無派遣員工赴大陸為上訴人安裝機器之義務，則就試車部分亦應作相同解釋，且觀之被上訴人辯稱僅要上訴人願意負擔員工之出差費用，即可派員赴大陸處理裝機及試車事，然遭上訴人所拒絕，被上訴人復無義務派員前往，自難認被上訴人有違反契約之情事，此部分上訴人之主張亦不足採。
（四）上訴人主張被上訴人給付遲延及未派員赴大陸安裝機器致伊受有損害200萬元，是否有理由?依上所述，上訴人主張被上訴人給付遲延、給付不完全、未依約派員赴大陸安裝機器部分既均無理由，則其請求損害賠償亦屬無據。
（五）上訴人以被上訴人給付不完全、給付遲延而主張解除契約，請求返還已付價金358萬元，是否有理由?
1、上訴人主張以93年11月16日台北長安郵局存證信函第2212號解除與被上訴人之契約關係，該存證信函送達時即已解約，解約原因係主張被上訴人未給付油冷設備及成品跑台、未至大陸安裝試車致無法使用，構成給付遲延、給付不完全，上訴人解除契約後，被上訴人應回復原狀即返還上訴人已給付之價金3,580,000元及遲延利息云云， 已遭被上訴人否認，亦稱其解約不合法。
2、經查，上訴人在前揭93年 8月21日板橋文化路郵局存證信函第5654號定期7日催告後， 再以93年11月16日台北長安郵局存證信函第2212號解除與被上訴人之契約關係，惟上訴人前揭催告函之內容僅限期催告被上訴人應派員至大陸地區上海安裝、試車及驗收該生產線，並未提及上訴人另於起訴狀所主張油冷設備及成品跑台之交付，業如前述，上訴人既未就此先為限期催告，自不得以被上訴人未交付油冷設備、成品跑台，構成給付遲延為理由解除契約，況被上訴人曾交付不鏽鋼製成品跑台，因上訴人覺得不合用，才改裝輸送帶式跑台，業如前述，並非未為給付，又油冷設備之價格大約13,000至15,000元，業據證人李金田於95年4月14日到庭證述在卷，僅占總價款約0.3%極少部份，上訴人以此主張解除契約，亦屬顯失公平。至於上訴人主張限期催告被上訴人派員至大陸地區安裝該生產線試車部分，然因被上訴人並無派員至大陸地區安裝該生產線之義務，上訴人據以解除契約，亦非適法，應認上訴人主張已合法解除契約，並無理由。
九、綜上，上訴人請求被上訴人返還已付之價金358萬元及 自93年11月24日起至清償日止按周年利率5%計算之利息，並給付損害賠償200萬元及自起訴狀繕本送達日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，均無理由，不應准許，原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
十、本件事証已臻明確，上訴人聲請就系爭機器送鑑定以鑑定缺油冷設備是否可正常運作，輸送帶是否可取代成品跑台，系爭電腦缺少密碼致無法運作等事項核屬無必要，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 23 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄭純惠法 官 袁靜文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 7 月 23 日
書記官 應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。