臺灣高等法院民事判決 96年度上字第92號上訴人即附 庚○○帶被上訴人
丁○○癸○○（原名許聰明）壬○○甲○○乙○○共 同訴訟代理人 簡旭成律師
黃啟逢律師上訴人即附 丙○○○帶被上訴人 號被上訴人即 戊○○附帶上訴人訴訟代理人 己○○
陳適庸律師上列當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國95年10月13日臺灣士林地方法院94年度重訴字第22號第一審判決提起上訴，本院於96年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣叁佰貳拾叁萬陸仟陸佰陸拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人連帶負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一審關於命上訴人連帶負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用，由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：台北市○○區○○○路○○○號建物為被上訴人所有，同路210之2號、210之6號未辦保存登記建物，則為被上訴人所購買享有事實上處分權，被上訴人前於民國91年9月9日將上開建物出租予原審共同被告簡飛龍，此部分經原審以被上訴人起訴違反一事不再理原則裁定駁回確定，租期至96 年12月31日止，並約定不得轉租及增建、改建。嗣簡飛龍違反租約並積欠租金，經被上訴人提起訴訟，雙方於93年8月13日成立訴訟上和解，簡飛龍同意返還租賃之建物。
惟簡飛龍原餐廳之合夥人即上訴人明知渠等無權出租上開建物，且未告知簡飛龍及另位合夥人即原審共同被告李豐盛，竟於92年6月1日將上開建物出租予知情之原審共同被告辛○○、趙哲明（以上三人經原審判決被上訴人敗訴確定），約定租期至96年12月31日止，而實際占有使用包含原審判決附圖所示A、B、C、D、E、F、J、K、L、M、N、O、P部分，嗣除系爭建物即附圖G、I、O、P部分以外之違法增建部分，經內政部營建署陽明山國家公園管理處（以下簡稱國家公園管理處）於94年11月11日強制拆除外，上訴人仍占有至95年6月2日（即原審第2次現場履勘日）止。上訴人共同無權占有被上訴人所有及享有事實上處分權之系爭建物，侵害被上訴人之所有權，並受有相當於租金之不當得利，致被上訴人受有損害，爰依民法第185條、第179條共同侵權行為及不當得利等法律關係，請求上訴人連帶給付占有期間即92年6月1日起至95年6月2日止共36個月，每月相當於租金新台幣（下同）200,000元計算之損害金，共計7,200,000元，及自95年8月17日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。原審判決：上訴人應連帶給付被上訴人5,873,333元，及自95年8月17日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並駁回被上訴人其餘之訴。對上訴人之上訴，聲明：上訴駁回。附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應再連帶給付被上訴人1,326,667 元，及自95年8月17日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、上訴人則以：系爭建物係由上訴人與李豐盛及簡飛龍等共9名股東共同推舉簡飛龍出面向被上訴人承租經營餐廳，其房屋租賃權應為合夥財產，並在簡飛龍與被上訴人於93年8月11日簽立和解筆錄終止租賃契約前，合夥人對於系爭房屋當然有使用、收益之權，故上訴人並非無權占有，亦未侵害被上訴人權利。另被上訴人與簡飛龍之租賃契約一開始租金係約定每月給付100,000元，且上訴人間接占有建物範圍亦非等同於被上訴人與簡飛龍之租賃契約租賃範圍，系爭契約租賃範圍○○○區○○里○○○路門牌號碼210、210-2、210-6及210-2號下方建物，其中210-2（即複丈成果圖編號G部分）早已由被上訴人請保全公司管理、210-2下方房子（複丈成果圖編號H部分）為廢棄建物，上訴人亦未占有，故以該租賃契約計算損害金之標準顯為不當。又依士林地院92年度士簡字第963號判決理由所示，上訴人於系爭建物均有增建、改建、新建並有提供溫泉設備、設施，是以縱有租金利得，亦不能全歸被上訴人所有。況租金僅92年6月至8月為200,000元，其後每月租金調降為每月100,000元，因此時兩造已生糾紛，致原男生大眾池遭拆除，故計算損害金縱不依上訴人主張之土地法第97條申報總價年息百分之十計算，亦不能以每月200,000元計算損害金。再者，被上訴人與簡飛龍已於93年8月11日和解筆錄中，簡飛龍就系爭租賃物應給付被上訴人3,200,000元及自93年8月11日起至返還房屋之日為止按月給付200,000元，及200,000元違約金。是以被上訴人就系爭房屋不能使用已受有填補損害，如損害賠償期間再令上訴人自92年6月1日至94年11月11日計算，被上訴人即受有雙重利益。另系爭建物於94年11月11日經國家公園管理處拆除後，即由被上訴人以木板圍籬占有，上訴人已拋棄系爭建物內之動產，故無占用系爭建物等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。對附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、本件不爭執事項（見本院卷第60頁反面、原審卷第281頁至第282頁）：
㈠上訴人與簡飛龍原有合夥經營溫泉餐廳之關係，前曾由簡飛
龍出面，於91年9月9日與被上訴人訂立房屋租賃契約書，向被上訴人承租門○○○區○○○路○○○號、210之2號、210之6號及210之2號下方之建物，租期至96年12月31日止，每月租金，自91年9月1日起至同年12月31日期間為100,000元，自92年1月1日起至94年12月31日期間為200,000元，95年1月1日起至同年12月31日期間為230,000元，96年1月1日起至同年12月31日期間為250,000元。
㈡嗣被上訴人於92年間主張簡飛龍違反前項租賃契約之約定，
其以終止租約為由，起訴請求簡飛龍遷讓返還前項租賃之建物及給付違約金等，雙方於93年8月11日在本院成立訴訟上和解（93年度重上字第353號），內容為簡飛龍願將前述租賃之建物遷讓交還被上訴人，並願給付被上訴人3,200,000元，及自93年8月1日起至返還房屋之日止，按月於每月1日給付原告200,000元，另願給付被上訴人200,000元之違約金，被上訴人其餘請求則拋棄。
㈢其後，被上訴人以前項和解筆錄為執行名義，聲請強制執行
，由原法院93年度執字第14327號強制執行事件 (以下簡稱系爭執行事件)予以受理，經執行法院於93年9月21日現場履勘，發現執行標的為原審共同被告辛○○、趙哲明占有經營餐廳使用中，渠2人係於92年6月1日與上訴人訂立協議書（即租賃契約），承租系爭建物，約定租期至96年12月31日止。系爭執行事件，乃以現實占有執行標的之原審共同被告辛○○、趙哲明非執行名義效力所及之人為由，於93年11月10日裁定駁回強制執行之聲請。
㈣原審共同被告辛○○、趙哲明承租系爭建物，實際使用占有
使用範圍，包含原審判決附圖所示A、B、C、D、E、F、J、K、L、M、N、O、P部分。
㈤原審判決附圖所示之地上物，除G、I、O、P部分外，已經國
家公園管理處於94年11月11日強制執行拆除，拆除後，由被上訴人以木板將現場圍籬。
○○○區○○○路○○○號建物○○○區○○段○○段10001建號
）為被上訴人所有，另同路210之2號、210之6號建物及210之2號下方建物，均係未辦保存登記之建物，被上訴人係向他人買受受讓事實上之處分權，上開210之2號、210之6號建物之房屋稅納稅義務人均係被上訴人。
㈦簡飛龍自92年3月間起，即未依租賃契約給付租金予被上訴人。其餘上訴人亦均未曾給付租金予被上訴人。
以上事實，分別有被上訴人所提出其與簡飛龍簽訂之房屋租賃契約書、國有基地租賃契約書、本院93年度重上字第353號和解筆錄、原法院92年度士簡字第963號判決、系爭執行事件裁定及執行履勘筆錄、國家公園管理處函94年9月30日營陽建字第0946002241號及94年11月7日營陽建字第0946002476號函暨拆除照片、所有權狀、建物登記謄本、房屋稅繳款書，以及原審共同被告辛○○、趙哲明提出渠與上訴人簽訂之協議書、補充協議書、現金支出傳票為證（見原審卷第198頁至第211頁、第15頁至第16頁、第11頁至第14頁、第17頁至第25頁、第159頁至第170頁、第241頁、第276頁、第110頁、第287頁至第301頁），且經原審先後現場履勘，製有勘驗筆錄，並囑託台北市士林地政事務所測量人員測繪如原審判決附圖之土地複丈成果圖存卷足參（見原審卷第86頁至第87頁），復為兩造所不爭執，均堪認定。
㈧上訴人嗣於本院96年4月18日準備程序中就上開㈥部分之事
實雖再為爭執（見本院卷第60頁反面）。惟上訴人於原審95年9月15日言詞辯論協議簡化爭點時，已就上開㈥之事實積極陳明不爭執而為自認。上訴人嗣後再爭執該事實，既未撤銷其自認之表示，亦未舉證證明其上開自認與事實不符，或經他造同意者，則基於辯論主義所行之範圍內自有拘束法院之效力，本院應認當事人自認之事實為真，並以之為裁判之基礎。
四、被上訴人主張上訴人將其所有系爭建物違法出租予辛○○、趙哲明，認有不法侵害被上訴人對系爭建物之所有權及事實上處分權，暨獲有相當於租金之不當得利等。惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠上訴人是否有不當得利？⒈依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而
受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。
⒉系爭建物乃被上訴人分別享有所有權、事實上處分權之物，
上訴人將系爭建物出租予原審共同被告辛○○、趙哲明直接占有，業如前述，又上訴人出租系爭建物，並未告知向被上訴人承租系爭建物之簡飛龍，亦未經簡飛龍及李豐盛同意之，經簡飛龍陳明在卷（見原審卷第61頁），核與簡飛龍及上訴人癸○○（許聰明）於原法院93年度執字第14327號強制執行事件現場履勘時之陳述相符，且上訴人與辛○○及趙哲明所訂協議書及補充協議書記載出租人亦僅有上訴人，未包括簡飛龍、李豐盛，有協議書、補充協議書及本院調閱系爭執行卷在卷可憑（見原審卷第287頁至第289頁、系爭執行卷第50頁、第51頁反面）。則上訴人將系爭建物擅自出租予辛○○、趙哲明，取得租金，受有利益，而上訴人復未能證明何以有權收取租金之權利或法律依據，應屬無法律上原因而受有利益。準此，被上訴人本於前揭規定請求上訴人給付其所收取租金之利益，即屬有據。
⒊上訴人雖抗辯稱系爭建物係由上訴人與李豐盛及簡飛龍等共
9名股東共同推舉簡飛龍出面向被上訴人經營餐廳，其房屋租賃權應為合夥財產，於簡飛龍與被上訴人於93年8月11日簽立和解筆錄終止租賃契約前，合夥人等對於系爭房屋當然有使用、收益之權，故未侵害被上訴人權利云云。惟上訴人出租系爭建物予辛○○、趙哲明並未徵得其餘合夥人辛○○、趙哲明之同意，而將之出租，已如前述，且上訴人所謂之合夥本即推簡飛龍與被上訴人簽訂租賃契約，而上訴人竟未得合夥全體或簡飛龍同意擅自將之出租予辛○○、趙哲明，其顯非基於合夥關係而將之出租，而係擅自出租他人之物甚明。上訴人抗辯其於簡飛龍與被上訴人成立和解前有權出租系爭建物予辛○○、趙哲明云云，無足可取。
㈡被上訴人請求之不當得利為何？⒈上訴人占有期間為何？⑴被上訴人主張上訴人於92年6月1日出租系爭建物，占有系爭
建物至95年6月2日（即原審第2次現場履勘日）止云云。惟上訴人抗辯，增建部分經國家公園管理處與94年11月11日強制拆除後，即無占有之事實等情。
⑵按占有，因占有人喪失其對於物之事實上管領力而消滅。民
法第964條前段規定甚明。查，系爭建物之增建部分於94年
11 月11日經國家公園管理處強制執行拆除後，零落殘亂不堪，系爭建物所在現場即由被上訴人以木板圍籬，有被上訴人提出前述國家公園管理處之函文暨拆除照片存卷可稽（見原審卷第160頁至第170頁），並為兩造所不爭執，顯然直接占有系爭建物之原審共同被告辛○○、趙哲明已無從入內，而喪失對於系爭建物事實上之管領力，參酌辛○○、趙哲明於原審亦陳明其至94年11月11日即已撤離系爭建物（見原審卷第193頁、第221頁），足證上訴人對於系爭建物占有之管領力，自辛○○、趙哲明於94年11月11日撤離系爭建物喪失管領力而消滅。上訴人占用系爭建物之期間，應自92年6月1日起至94年11月11日止，共計29個月又11天。
⑶被上訴人雖主張上訴人占用系爭建物迄95年6月2日止，固舉
原審於95年6月2日勘驗現場時，現場仍有經營餐廳等電腦主機、螢幕、鍵盤、滑鼠器、監視器等（以下簡稱電腦設備等）置於系爭建物內，有該勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第83頁）。惟系爭建物增建物既經國家公園管理處拆除，置令辛○○、趙哲明無法經營餐廳，此觀前揭拆除照片至明，且被上訴人於原審自陳現場經拆除後雜亂無章，物品四處堆置，任人擅入恐生危險，被上訴人因而於管區員警及里長之陪同下，以木板將現場圍籬，以免生意外等語（見原審卷第158頁），即被上訴人對於系爭建物既以木板圍籬已有事實上管領力而為占有人，且上訴人於原審95年3月5日言詞辯論時亦主張未占有（見原審卷第190頁），足證上訴人自94年11月11日國家公園管理局拆除增建物後未占用系爭建物，上訴人以系爭建物內尚存有前揭電腦設備等，遽謂上訴人占用系爭建物至95年6月2日，不足為採。
⒉被上訴人得請求不當得利為何？⑴按出租他人之物時，其無法律上原因而受有之利益，係已收
取之租金應返還，受領人所收取之租金相當交易上通常租金時，固應返還此項租金，但倘收取之租金低於市場通常租金時，亦只須返還此項收取之租金，不必另為補足。蓋不當得利受領人所應返還者，係其所受之利益（見王澤鑑民法學說與判例研究第四冊第208頁至第209頁）。
⑵上訴人自92年6月1日出租系爭建物予辛○○、趙哲明，每月
租金固為200,000元，有該協議書在卷可憑（見原審卷第287頁至第288頁），惟自92年9月1日起租金已減半為100,000元，亦有補充協議在卷可憑（見原審卷第289頁），而被上訴人對該協議書、補充協議書形式之真正，並不爭執（見原審卷第281頁），則依補充協議書記載自92年9月1日起減半收取租金為100,000元，縱如被上訴人否認辛○○、趙哲明於原審提出之現金支出傳票為真，惟被上訴人亦未能提出辛○○、趙哲明自92年9月1日後每月交付上訴人之租金為200,000元（此部分詳如后述），上訴人抗辯稱其自92年9月1日起僅收取租金100,000元，應可採信。準此，上訴人於辛○○、趙哲明占有系爭建物期間即92年6月1日起至94年11月11日止，共收取29個月又11天租金，其中前3月即92年6月1日起至92年8月31日止每月以200,000元計算，92年9月1日起至94年11月11日止，每月以100,000元計算，則被上訴人得請求之不當得利金額應為3,236,667元（[200,000X3]+[100,000x26+100,000 X11/30]=3,236,667,元以下四捨五入）。
⑶上訴人雖另抗辯稱被上訴人得請求相當於租金之損害，僅能
以土地法第97條規定最高限額租金為計算基礎云云。惟按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限。土地法第97條固有明文。然而，土地法第97條關於約定最高租額之限制，僅限於城市地方供住宅使用之房屋有其適用，此觀諸同法第94條第1項及第96條均係有關「自住」之規定即可推知。至城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制（最高法院94年度第2次民事庭會議決議參考）。本件上訴人出租系爭建物予辛○○、趙哲明，既係經營餐廳營業用，其租金之收取自不受土地法97條之限制，故上訴人此部分抗辯，亦不足採。
⑷被上訴人雖抗辯稱上訴人自92年9月1日收取之租金仍為200,
000元，固據提出系爭執行事件證人即上訴人許聰明（癸○○）於本院93年度抗字第3862號（以下簡稱3862號)調查筆錄、損益表為證 (見本院卷㈠第94頁至101頁)。惟綜觀許聰明於該調查筆錄並未陳證其向上訴人收取之租金為200,000元，且依前揭損益表固記載租金支出200,000元，惟其係冠櫻小吃店之損益表，此觀總損益表記載法院提存3個月扣600,000 元（見本院卷㈠第101頁），與被上訴人前於本院93年度重上字第353號返還房屋事件中簡飛龍陳明其提存租金是92年1月至3月相符，有本院調閱該卷宗查明屬實 (見該卷第52頁)。故被上訴人提出前揭證據，顯不能為有利於被上訴人之認定。
⑸另被上訴人雖以上訴人違法出租被上訴人所有系爭建物，認
有共同侵害被上訴人之權利，而得請求相當於系爭建物租金每月200,000元之損害賠償。惟侵權行為乃對於被害人所受之損害，由加害人予以填補，俾回復其原有財產狀態之制度，而不當得利乃剝奪受益人之得利，使返還予受損人之制度，二者之直接目的不同，得請求之範圍尤未相同。故依侵權行為請求損害賠償者，請求權人須證明受有何損害為是。本件被上訴人原將系爭建物出租予簡飛龍，租期自91年9月1日起至96年12月31日，有該房屋租賃契約書附調閱原法院92年度士簡字第963號卷可考（見該卷第9頁），是系爭建物使用、收益之權益既已歸諸簡飛龍，而被上訴人復未能提出證據證明其因上訴人違法出租被上訴人所有系爭建物所受損害或所失利益為何，斷難徒憑上訴人受有前揭租金之利益，遽謂此為被上訴人所受之損害或所失利益，故被上訴人以上訴人有共同侵權行為請求損害賠償部分，不應准許。
⑹上訴人雖另抗辯稱簡飛龍已與被上訴人於本院93年度重上字
第353號返還房屋事件成立和解，簡飛龍應給付被上訴人3,200,000元，及自93年8月1日起至返還系爭建物之日止按月給付200,000元，另給付200,000元違約金，是以被上訴人就系爭房屋不能使用之損害已受填補，即令上訴人再為賠償，自受雙重利益云云。惟按所謂不真正連帶債務，係指數債務人以單一目的，本於各別之發生原因負其債務，因其中一債務之履行，他債務亦同歸消滅者而言。故不真正連帶債務人中之一人所為之清償，如已滿足債權之全部，即應發生絕對清償效力，債權人不得再向他債務人請求清償。本件被上訴人係因簡飛龍違反租賃契約及未繳納租達二期以上，被上訴人以終止雙方間之租賃契約為由，訴請簡飛龍自系爭建物遷讓，並請求違約金。嗣雙方於本院前揭事件成立和解，核與上訴人擅自出租被上訴人所有系爭建物而構成不當得利，其本於各別之發生原因，且其目的單一，構成不真正連帶債務，揆諸前開說明，倘被上訴人已就其中一債務獲得履行，其他債務亦同歸消滅，故上訴人抗辯被上訴人獲有雙重利益云云，無足可取。
五、綜上所述，被上訴人主張上訴人擅將系爭建物出租予辛○○、趙哲明，獲有不當利益，致被上訴人受有損害，應可採信。則被上訴人本於不當得利返還請求權法律關係，請求上訴人給付3,236,667元，及自95年8月17日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審判決上訴人應連帶給付被上訴人5,873,333元本息，就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至附帶上訴人請求上訴人再連帶給付1,326,667元本息部分，原審為附帶上訴敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。附帶上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第85條第1項前段、第78條，判決如
主文。中 華 民 國 96 年 10 月 30 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 詹文馨法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 10 月 30 日
書記官 林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。