臺灣高等法院民事判決 96年度上字第936號上 訴 人 丑○○
子○○共 同訴訟代理人 蕭介生律師上 訴 人 甲○○○
癸○○○壬○○共 同訴訟代理人 謝欣怡律師
陳科升律師被 上 訴人 丁○○訴訟代理人 己○○上列當事人間返還土地等事件，上訴人對於中華民國96年9月7日臺灣臺北地方法院96年度訴字第1047號第一審判決提起上訴，本院於99年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命㈠甲○○○、癸○○○、壬○○應將坐落台北市○○區○○段○○○○號地上如原判決附圖編號A部分面積6.2平方公尺之加強磚造建物拆除，並將上開土地返還丑○○、子○○部分；㈡癸○○○、壬○○自民國96年1月19日起至返還上開土地之日止，甲○○○自民國96年3月16日起至返還上開土地之日止，按月應分別給付丑○○、子○○各超過新臺幣參佰伍拾參元部分；及該部分假執行之宣告，暨命訴訟費用之裁判均廢棄。㈢駁回丑○○、子○○後開第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠㈡部分，丑○○、子○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
丁○○應自民國96年1月19日起至返還上開土地之日止，按月應分別給付丑○○、子○○各新臺幣參佰伍拾參元。
甲○○○、癸○○○、壬○○其餘上訴駁回。
丑○○、子○○其餘上訴駁回。
第一審(除確定部分外)、第二審訴訟費用(兩造上訴部分)由上訴人丑○○、子○○負擔十分之九，餘由甲○○○、癸○○○、壬○○負擔。
事實及理由上訴人丑○○、子○○(下稱丑○○等)起訴主張：
㈠坐落台北市○○區○○段2小段67之1地號（面積36平方公尺）
土地（下稱系爭土地）為丑○○等共有，應有部分各1/2，惟丁○○、甲○○○、癸○○○及壬○○分別為台北市○○路○段○○○巷○○弄○號、3之1號、3之2號、3之3號建物之所有權人（系爭建物原審判決附圖編號A部分面積6.2平方公尺之加強磚造之樓梯部分，未經丑○○等同意即占用丑○○等所有系爭土地，係無權占有，丑○○等本於所有權依民法767條請求其等拆除系爭建物，返還土地與丑○○等。
㈡民法第799條規定數人區分一建築物，而各有其一部分者，該
建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人共有，其修繕費及其他負擔，由各共有人按其所有部分之價值分擔之。系爭建物樓梯為區分所有權人共有之附屬建物，丁○○當與其他區分所有人負擔義務相同，其亦使用公共設施如水塔、電器設備、馬達等，自共負拆屋還地及賠償不當得利之責。
㈢甲○○○等人無權占有丑○○等土地，拒不拆除系爭樓梯，丑
○○等本於所有權作用排除侵害，為法令上正當行為，非權利濫用。甲○○○等人無權占用系爭之地之面積6.2平方公尺，公告現值即達新台幣(下同)110萬元，市價更高價值不菲，其等長期占有，而丑○○等須每年繳納鉅額地價稅，亦有不公。㈣台灣聯亞實業股份有限公司(下稱聯亞公司)於55年2月24日就
台北市○○區○○○段○○○○號土地(下稱110地號)，興建系爭建物時，上開土地之所有人既係同一人即聯亞公司，自不生相鄰土地越界建築之問題，而無民法第796條之適用。
㈤聯亞公司就110地號土地開工興建，並取得建物營建執照(後改
為建照執照)，開工興建後，於同年7月27日就全筆基地按各興建四層樓房，分別分割出110-6、110-5、110-4、110-3．．．
等地號，並於同年8月8日取得使用執照。前述7月27日土地分割時，其分割線依系爭建物外牆延伸拉一直線，分割出110-5地號，以致樓梯間分別座落在110-5、110-6地號。而於定年12月4日申辦建物第一次測量及登記時，僅將坐落於110-5地號部分樓梯間測繪在內，亦即系爭建物之合法樓梯間一部分未登記，且座落在110-6地號上。嗣後67年10月10日經地籍重測，地段地號有所變動，系爭建物坐落在懷生段2小段68地號，未登記之樓梯間坐落在67地號(下稱67、68 地號)。系爭建物原坐落台北市○○區○○○段○○○○○○號，55年8月31日登記面積為「201平方公尺」，於重測後已改為台北市○○區○○段2小段68地號，其面積亦為「201平方公尺」核與同年8月18日建築物使用申請書所載基地面積234平方公尺，與同年8月31日分割取得土地面積減少33平方公尺（000-000），俱見其等於取得建物時其樓梯凸出於建物之外與基地正方型不符，已知土地面積與建照執照之記載面積不符，因可歸責出售人聯亞公司分割錯誤所致。兩造承購土地或建物之過程，歷經多次分割輾轉出售之後始由兩造購得土地及建物所有權，迄無任何人知悉土地分割出售狀況，丑○○等因信任土地法第43條登記有絕對效力，予以購買系爭土地取得所有權，不知所承買土地部分為他人無權占用，應為善意第三人。
㈥本件無民法第425條第1項之適用或類推適用。
上開110地號土地於57年7月25日由訴外人聯亞公司以買賣為原因分割出售與訴外人吳年偉、齊寧媛、何玲娣、張仲和等四人，各應有部分1/4，足證系爭土地於興建當時已非聯亞公司所有。又57年7月25日自上開土地分割出110-5地號，分別出售予訴外人乙○○、庚○○、戊○○、辛○○等四人各1/4，其中乙○○於63年4月29日贈與甲○○○，訴外人庚○○於66年12月12日出售與訴外人林水淑，訴外人戊○○於69年6月6日出售與壬○○，訴外人辛○○81年8月6日出售與訴外人丙○○，丙○○於81年10月5日再出售與丁○○，足證其等取得土地所有權均非源自聯亞公司，無土地或房屋同屬一人情況，自無民法第425條第1項之適用或類推適用；另67年9月1日實施地籍圖重測逕為地目變更，分割出110-6地號之土地，聯亞公司已於62年6月10日將此地號出售與訴外人侯金葉，侯金葉再於64年1月21日出售給訴外人全亞建設股份有限公司公司(下稱全亞公司)，全亞公司於66年4月19日因買賣移轉登記與丑○○等，並無土地房屋均出自聯亞公司一人所有情事。核與最高院48年台上字第1457號判例及民法425條之1規定土地及房屋同屬一人所有不同，尤無同時或先後出賣之情形，當無該判例及該法律條文之適用。
㈦拆除系爭建物之樓梯係加強磚造，毫無主柱亦非主建物，依現
今建築技術決不影響系爭建物之結構，此有另案建築師所具拆除計劃書，可供參酌。
㈧無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之
觀念，依最高法院61年台上字第1695號判例意旨，因其等無權占有丑○○等所有土地獲有相當於租金之利益，致丑○○等就該土地無法使用收益，而受有相當於租金損害，丑○○等自得依民法179條請求甲○○○等四人自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，依民法179條請求回溯5年之相當於租金不當利益，即民國96年1月19日起至返還土地日止，按月給付丑○○等各472元。(原審判准每月2831元由甲○○○等三人分擔則上訴後，以上開金額由四人分擔，則丁○○應按月給付各353元)。
丑○○等原審聲明：㈠先位聲明：⒈甲○○○等四人應將座落台北市○○區○○段67之1號地上物如附圖編號A加強磚造建物，面積6.2平方公尺，編號B木造建物，面積4.6平方公尺拆除將土地返還丑○○等，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月連帶給付丑○○等4,377元；⒉願供擔保請宣告假執行；㈡備位聲明：⑴甲○○○等四人應連帶給付丑○○等158,602元及自96年1月1日起至交還土地之日止，按月給付丑○○等4,377元；⑵願供擔保請宣告假執行。
原審判決甲○○○、癸○○○、壬○○應將坐落台北市○○區○○段○○○○號地上如原審判決附圖編號A部分面積6.2平方公尺之加強磚造建物拆除，並將上開土地返還丑○○等，暨癸○○○、壬○○自民國96年1月19日起至返還上開土地之日止，甲○○○自民國96年3月16日起至返還上開土地之日止，按月應分別給付丑○○、子○○各472元，並駁回其餘之訴及假執行之聲請。丑○○等就不利部分聲明上訴。爰上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人丁○○部分廢棄。㈡前項廢棄判決，被上訴人丁○○應與被上訴人李培萍、癸○○○、壬○○將座落台北市○○區○○段○○○○○號土地，如原審判決附圖編號Ａ部分面積6.2平方公尺之加強磚造建物拆除，將上開土地返還上訴人，並自96年1月19日起至返還上開土地日止，按月應給付上訴人宏遠、子○○各353元。答辯聲明：駁回上訴。
(丑○○等就原審判決附圖土地複丈成果圖中B部分面積4.6平方公尺之木造地上物，駁回丑○○等之訴，丑○○等上訴後撤回此部分之拆屋還地及該部分給付相當於租金之損害金，不在本院審理範圍，茲不贅述此部分事實)。
上訴人甲○○○、癸○○○、壬○○(下稱甲○○○等三人)、被上訴人丁○○(下稱甲○○○等四人)則抗辯以：
㈠110地號在55年8月9日分割而增110-1至110-17地號，而系爭建
物係坐落於110-5地號，而土地分割時，其分割線依系爭建物外牆延伸拉一直線，分割出110-5地號，以致樓梯間分別座落在110-5、110-6地號。而於同年12月4日申辦建物第一次測量及登記時，僅將坐落於110-5地號部分樓梯間測繪在內，亦即系爭建物之合法樓梯間一部分未登記，且座落在110-6地號上。嗣後67年10月10日經地籍重測，地段地號有所變動，系爭建物坐落在懷生段2小段68地號，未登記之樓梯間坐落在67地號。系爭建物既係由訴外人聯亞公司於54年間興建，當時該建物坐落之68地號土地與隔鄰之同小段67地號土地，在54年間均為110地號，且為訴外人聯亞公司所有，聯亞公司曾出具使用共同壁協定書，其內明載：「茲照上開事項建築房屋以鄰基地境界線為共同壁之中線共同使用牆壁將來各無異議特此協定」，是倘系爭建物樓梯有占用丑○○等所有系爭土地之情事，應係肇因於共同壁、共同樓梯之故，並非無權占用。自包含不得另行請求任何金錢給付，實有無償供上訴人等樓梯占有使用之默示，方謂聯亞公司之真意。
㈡系爭67、68地號土地(由110地號分割出)原均為聯亞公司所有
，聯亞公司在110地號土地建築房屋，其後並辦理土地分割，將系爭67、68地號土地分別移轉於不同之人，則丑○○等於買受系爭土地時，既明知甲○○○等四人所有之系爭建物樓梯占用67地號土地，而丑○○等所有之系爭土地則係於73年7月3日自67地號土地分割而得，自應準用或類推適用民法第796 條越界建築之規定，丑○○等即有容忍他人使用其土地之義務，自非無法律上原因，是丑○○等依民法第767條規定訴請拆屋還地，自無理由。
㈢丑○○等於購○○○區○○○段○○○○○○號土地（下稱110-6地號
土地）時，對於土地內因系爭樓梯所占用而為建築基地之土地（即原本系爭110-6地號土地中之6.2平方公尺），以及110-6地號土地其餘部分，於55年為甲○○○等人所有建物之法定空地而業經使用之事實（下稱系爭事實）已經知悉。蓋：依據建築法令本應先行計算建蔽率與容積率；以及系爭房屋已存在多年之社會通念與常理，其等本可因鑑界或作土地現況調查而知悉系爭事實，應即知悉系爭事實卻仍買受之，則顯然有承繼前前手聯亞公司准予樓梯部分無償有權占有系爭土地之意，實無疑義！㈣丑○○等即使未於購買系爭土地時知悉系爭事實，惟遲至於建築房屋時，對於系爭事實「必然」知悉。
蓋：丑○○等於73年6月27日原所有興建土地面積計算625平方公尺(即60地號12平方公尺、61地號44平方公尺(73年6月27日前為41平方公尺，之後為44平方公尺)、63地號36平方公尺、64地號49平方公尺、65地號269平方公尺、66地號32平方公尺、67地號186平方公尺，73年6月27日後為628平方公尺)，其既有625平方公尺，何以退縮至588.92平方公尺為基地面積，足見在67地號土地尚未分割(73年7月3日分割出67-1、67-2等地號)，67-1地號36平方公尺業經系爭建物樓梯所占用之建物與整體建物之法定空地所使用，故將占用之基地剔除，即相當於588平方公尺之實際基地面積。
㈤系爭樓梯部分得適用或類推適用最高法院48年臺上字第1457
號判例或民法第425條之1，推定「有償」租賃關係：系爭建物之建造者為聯亞公司，聯亞公司復為上訴人等之110- 5號與被上訴人等之110-6兩塊土地之所有權人，以及於55年8月12日，聯亞公司完成建築系爭建物樓梯部分之後，雖因故將基地面積登記只有201平方公尺，致使系爭建物樓梯之一半坐落於非在原始110-5號基地面積之內，而坐落於110-6號土地之上，但未見聯亞公司對系爭樓梯以其為110-6號土地所有權請求拆除等情事。反而，仍以12甲段110地號（同時包含110-5與110-6地號之土地）申請建築執照與使用執照，更益見聯亞公司為妥善處理前揭兩塊土地使用基地關係之目的，而有容許該屋於堪用之期限內繼續使用其基地之默示。而按「…此項規定，於房屋所有權人原有合法使用坐落土地之所有權及地上權，而僅將房屋所有權或僅將土地所有權或地上權之全部或一部讓與他人，或將土地所有權或地上權及房屋所有權同時或先後讓與相異之人時，亦可類推適用…」最高法院93年度台上字第1328號判決著有意旨。故民法第425條之1（及增訂前48年臺上字第1457號判例）之規定，可類推適用於土地與房屋同屬一人，其後將土地或房屋之一部讓與相異受讓人之情形。故丑○○等依不當得利之法律關係請求給付相當於租金之損害金，要屬無據。
㈥丑○○等於購買110-6土地之前（65至66年之間），依常理如
為調查土地現狀而已知悉或應為調查而應知悉；抑或，因見及系爭樓梯之存在而已知悉，本應即時訴請拆屋還地卻未為，反而繼續准其占有使用，造成上訴人等合理信賴，以為其不行使渠等今日主張之權利。自知悉上述佔用事實迄於95年始為訴追請求，違反「誠信原則」而構成「權利濫用」或「權利失效」。
㈦若將系爭樓梯間予以拆除有傾倒之危險：
丑○○等收回系爭土地，依據建築法第11條第3項規定及其精神，其實亦不得申請任何建造執照或為任何之利用，對其等並無任何經濟上利益，卻對系爭建物造成傾倒或崩毀之虞等損害及危險，自係「權利濫用」！況將系爭樓梯間拆除，負責主體結構左下角之功能，不宜拆除。否則主建物將有傾倒之危險。㈧台北市大安地政事務所土地複丈成果圖所示A部分面積6.2平方
公尺，係為系爭3之1號、3之2號、3之3號建物樓梯間之一部，至丁○○所有之3號建物，係於公寓大廈管理條例施行前即建造完成，屬零公設之建物，並未使用上開建物樓梯間，是丁○○並未占用丑○○等所有之系爭台北市○○區○○段2小段67-1地號土地，故丑○○等訴請丁○○拆除A部分建物及給付相當於租金之損害金，於法無據。
上訴聲明：⒈原判決不利部分廢棄。⒉丑○○等第一審之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明：⒈丑○○等之上訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
得心證之理由：
㈠丑○○等主張系爭土地為其等所有，應有部分各1/2，而系爭
建物之樓梯間占用系爭土地如原審附圖所示A部分6.2平方公尺之事實，業據其提出土地登記謄本、系爭建物相片、系爭建物登記謄本及照片等件為證（見原審卷第5、6頁、第197頁），並經原審會同台北市大安地政事務所派員至現瑒履勘屬實，有勘驗筆錄暨台北市大安地政事務所土地複丈成果圖在卷可憑（見原審卷第85頁、第109頁、第110頁），且為甲○○○等四人所不爭執，自堪信此部分之主張為真實。
㈡丑○○等另主張甲○○○等4人無正當權源占有使用，均應返
還系爭建物樓梯間占用之附圖所示A部分土地，並應給付不當得利一節，則為其等所否認，丁○○並辯稱所有之台北市○○路○段○○○巷○○弄○號，係零公設，並未使用系爭建物樓梯間，故未占用丑○○等所有之系爭67-1地號土地等語，經查：⒈訴外人聯亞公司於55年2月24日就所有110地號土地興建房屋，
於取得建照執照後開工興建，於55年7月27日就全筆基地按各興建四層樓房屋，分別分割出110-1至110-17地號土地(55年8月9日)，並於55年8月18日核發使用執照(55使字第0778號使用執照(55建(大安)(信)字第0013號建造執照)，55年12月14日申辦建物所有權第一次登記。惟於前述7月27日土地分割時，其分割線依系爭建物外牆延伸拉一直線，分割出110-5地號，以致樓梯間分別坐落在110-5、110-6地號。而於同年12月14日申辦建物第一次測量及登記時，僅將坐落於110-5地號部分樓梯間測繪在內，亦即系爭建物之合法樓梯間一部分未予以登記在內，而該部分坐落在110-6地號上。嗣後67年10月10日經地籍重測，地段地號均有所變動，110-5、110-6地號土地分別變動為台北市○○區○○段2小段67地號、68地號土地，系爭建物坐落在懷生段2小段68地號，未登記之樓梯間坐落在67地號。
系爭67之1土地係於73年7月3日分割自台67地號等情，為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本、中華民國地政士公會全國聯合會98年8月14日全地公⑸字第980509號函(下稱980509號函)、台北市工務局建築物使用執照存根影本附卷可稽。(見原審卷第5、6、176至188頁、本院卷2第232至234、237頁)。
⒉系爭建物之建造者為聯亞公司，聯亞公司復為110-5號與110-
6兩塊土地分割前之110地號土地所有權人，其於55年8月12日，聯亞公司完成建築系爭建物樓梯部分之後，於同年月18日申請使用執照，益見聯亞公司興建房屋本有令系爭建物之樓梯合法使用110地號土地，並無使樓梯拆除之意，故聯亞公司雖於55年7月27日就全筆基地申請分別分割出110-1至110-17地號土地(55年8月9日登記)，惟系爭3號建物與門牌號5、7、9、11、13號建物，屬連棟式建物，其中5、7號與9、11號建物均係二棟共用一樓梯間，故其樓梯間依二戶中心線分割，並分別(各半)登記於各戶(即兩邊)建物面積內，惟3號建物與13號建物均係單獨使用一樓梯間，該樓梯間應全部歸屬於各戶登記面積內，且對照13號建物之登記方式(梯間寬度有2.4公尺)及土地分割情形，3號建物(缺漏部分梯間，寬度僅登記1.4公尺)之登記及其土地之分割(未包含全部梯間而分割)顯係錯誤，亦有前開980509號函可按(見本院卷2第235頁)，故110地號土地分割時，其分割線依系爭建物外牆延伸拉一直線，分割出110-5地號，以致樓梯間分別座落在110-5、110-6地號。而於同年12月14日申辦建物第一次測量及登記時，僅將坐落於110-5地號部分樓梯間測繪在內，亦即系爭建物之合法樓梯間一部分未予以登記在內，而該部分座落在110-6地號上。僅係因行政上「分割」而產生系爭樓梯與建物不別座落不同土地上，並無意使系爭建物樓梯無權占有土地。嗣後67年10月10日經地籍重測，雖因故將土地面積登記只有201平方公尺(55使字第0778號使用執照，申請基地面234平方公尺，見本院卷2第237頁)，致使系爭建物樓梯之一半座落於非在原始110-5地號土地面積之內，而落於110-6號土地之上，惟其興建之初既以110地號土地為基地（同時包含110-5與110-6地號之土地），自有容許使用系爭土地之意，不因兩塊土地嗣後分割而有改變，已至臻明確。
⒊110地號土地上興建之系爭建物(分割坐落於110-5地號，嗣地
籍重測為68地號)，嗣於56年8月29日因買賣而分別移轉登記予莊孝棣、乙○○、庚○○及戊○○共有（權利範圍各4/1），於58年1月16日莊孝棣則將其持分4/1因買賣而移轉登記予辛○○。其後，乙○○之持分4/1於63年9月13日以贈與為由移轉登記予甲○○○，而庚○○之持分4/1則於67年1月23日因買賣而移轉登記予癸○○○，戊○○之持分4/1則於69年6月6日因買賣而移轉登記予壬○○，辛○○之持分4/1於81年8月6日因買賣而移轉登記予丙○○，嗣再於81年10月5日再因買賣而移轉登記予丁○○，有台北市大安地政事務所96年4月20日北市大地三字第09630498200號函及所附之台北市土地登記簿附卷可按（見原審卷第118頁至第129頁）。
⒋系爭110-6地號(地籍重測為67地號)嗣於63年7月27日因買賣而
移轉登記予侯金葉，64年1月21日再因買賣而移轉登記予金亞公司，復於66年4月19日因買賣而移轉登記予丑○○、駱良才(即子○○之父)二人共有（權利範圍各為2/1），此有台北市大安地政事務所96年4月20日北市大地三字第09630498200號函及所附之台北市土地登記簿附卷可按（見原審卷第112頁至第115頁）。惟系爭110-6地號土地原係駱張秀月、駱陳雪嬌於65年12月26日向全亞公司追加購買，伊等原買受之土地即台北市○○區○○○段111-10等地號土地，建有訴外人空軍司令部之眷舍房屋，而有拆屋還地及給付搬遷費之情事，有追加買賣土地及合建房屋契約書影本附卷可按(見本院卷2第210頁)，則伊等於66年4月19日日由全亞公司因買賣而移轉登記予丑○○、駱良才時，並於73年6月27日合併土地(即60地號12平方公尺、61地號44平方公尺(73年6月27日前為41平方公尺，之後為44平方公尺)、63地號36平方公尺、64地號49平方公尺、65地號269平方公尺、66地號32平方公尺、67地號186平方公尺，73年6月27日後為628平方公尺)興建房屋，為避免重蹈覆轍有他人建物占有土地及依據建築法令本應先行計算建蔽率與容積率；以及系爭房屋已存在多年之社會通念與常理，丑○○、駱良才就空地請求建築師或地政士為鑑界或作土地現況調查，與社會常情及經驗法則無違，其等知悉系爭事實仍買受之，實無疑義！⒌次查丑○○等於73年6月27日就上開原有興建土地面積計算原
為625平方公尺(即60地號、63地號至67地號，面積如前所述)，惟嗣退縮至588.92平方公尺為基地面積，丑○○等興建房屋時，有系爭建物樓梯占用67-1地號情形(67地號於73年7月3日分割出67-1等地號)，據台北市政府工務局建築管理處上簽請示，此有「平面內鄰房樓梯佔用部分如何處理」、「一、本件駱良才先生於懷生段第60至67等8筆地號申請興建房屋，因基地北側有一鄰房有一鄰房樓梯佔用，為恐造成基地重複使用曾由申請人切結如經證實重複使用時自行負責設法補足空地此案，案經簽奉鈞長批示，應調鄰房執照詳核。二、....本案之申請基地，顯係該樓梯為佔用本件67地號之構造物，又本件建蔽率已將該樓梯併入計算，對空地比並不構成影響，批准依前切結書後准予發造」、「一、本科具業主查告鄰房執照號碼及經調原卷，其基地內現有鄰房樓梯佔用部分已被記入鄰房空地使用，二、本件平面配置已照規定修改(被佔用之基地已剔除)」簽條可按，故丑○○等已就興建基地將第67-1地號36平方公尺將之剔除，此有使用執照申請書、台北市政府工務局建築管理處便簽影本三紙在卷可按(見本院卷1第185、189、190、192頁)。則其已就興建基地將系爭建物樓梯占用之基地剔除，即相當於588平方公尺之實際基地面積。核諸○○○區○○段○ ○段○○○○○號土地，經本府都市發展局之網際網路土地使用分區申請及查詢系統，本處之台北市建築物電腦地籍套繪圖、台北市建築管理資訊系統等檔案資料查對結果，係...55使字第0778號使用執照(55建(大安)(信)字第0013號建造執照)部分建築物所占之地面及建築基地之法定空地…」、「…使用之樓梯間有部分於建築時即建築於分割前懷生段二小段67地號…土地上」，有臺北市政府都市發展局99年1月21日之北市都授建字第09874038700號函，臺北市大安地政事務所98年7月14日，北市大地二字第09830958300號函(見本院卷3第159頁、卷2第202頁背面），及「…55使字第0778號使用執照圖說，申請地號…基地面積為13m×18m＝234平方公尺，其空地百分比之計算，亦以234平方公尺為母數，建築基地之法定空地，自包含旨揭67-1地號…」等，有台北市建築管理處於98年11月2日之北市都建照字第09871925000號函可參(見本院卷3第152頁）。足證丑○○等興建房屋時，何以退縮至588.92平方公尺為基地面積，足見在67地號土地尚未分割(73年7月3日分割出67-1、67-2等地號)，67-1地號36平方公尺業經系爭建物樓梯所占用之建物與整體建物之法定空地所使用，故將占用之基地剔除，即相當於588平方公尺之實際基地面積，並於67地號土地登記簿謄本其他登記欄內為「內有部分法定空地」之註記(見原審卷第112頁)。
⒍按「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重
複使用…」建築法第11條第3項定有明文。次查「…55使字第0778號使用執照圖說，申請地號…基地面積為13m×18m＝234平方公尺，其空地百分比之計算，亦以234平方公尺為母數，建築基地之法定空地，自包含旨揭67-1地號…」已如前述，則系爭67-1地號36平方公尺面積土地，業經系爭建物樓梯佔用部分而成為建築基地(即系爭土地）與「整體建物」之法定空地使用，如拆除返還，將使系爭建物依法應留設之法定空地不足之外，無法變動自54年12月24日系爭建物之建照所申請空地百分比之計算，顯與建築法第11條第3項規定有違，丑○○等固抗辯建築基地法定空地分割辦法，係75年1月31日發布，兩造間土地分割均在55年間，法律不溯既往，換言之，即無法定空地情事云云，惟查60年12月23日公布之建築法第11條「本法所稱建築基地，為一宗土地，供建築物本身所占之地面及其所應保留之空地。前項空地之保留，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。」，故丑○○等於73年6月27日興建房屋時自應適用上開規定，此即丑○○等須依法就興建基地將第67-1地號36平方公尺將之剔除緣由，地政機關復依台北市政府地政處69年2月29日市地二字第7200號函而在土地登記簿謄本之其他登記欄蓋內有「部分法定空地」(見原審卷第112頁)，足證丑○○、駱良才於66年4月19日因買賣110-6地號(嗣為67地號)土地而移轉登記時及嗣後興建房屋時均已知悉原審附圖系爭建物編號A部分面積
6.2平方公尺之加強磚造之樓梯部分，係座落在系爭土地上。⒎次按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將
房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。民法第425條之1第1項定有明文。其立法理由謂：「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。」在已建妥之房屋可不因基地所有權主權之變動，受拆除之命運，以顧社會經濟。足見出讓人將土地及房屋單獨出讓或出讓與相異之人時，該房屋所有權人即得於房屋得使用期限內，繼續「合法使用」該房屋所坐落之土地。除別有約定外，縱該房屋所有權人須支付相當之對價，非可當然「無償使用」該土地，然仍不影響其對於房屋坐落土地之「有權使用」。又「按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，故土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋同時或先後各別出賣時，如無特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用，始應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」、「…此項規定，於房屋所有權人原有合法使用坐落土地之所有權及地上權，而僅將房屋所有權或僅將土地所有權或地上權之全部或『一部』讓與他人，或將土地所有權或地上權及房屋所有權同時或先後讓與相異之人時，亦可類推適用…」，有最高法院48年台上字第1457號判例及93年度台上字第1328號判決意旨可按。其本旨乃在於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，以保護房屋既得之使用權，並依民法第425條之1有關推定租賃關係存在之規定，以調和土地、建物不同所有人間之權益，庶符社會正義之要求。則聯亞公司興建之初既以110地號土地為基地（同時包含110-5與110-6地號之土地），自有容許系爭建物使用系爭土地(110-6，嗣改編為67地號)之意，不因兩塊土地嗣後分割而有改變，已如前述，則系爭建物樓梯一部(6.2平方公尺部分)與110-6土地先後、分別讓與他人(詳見三之㈡之3、4讓與情形)，揆諸前揭判例及判決意旨，以及房屋所有權與基地利用權一體化之體現，保護房屋既得之使用權，以調和土地、建物不同所有人間之權益，庶符社會正義之要求，則甲○○○等抗辯得類推適用民法第425條之1規定，尚無不合。丑○○等抗辯不得類推適用民法第425條之1規定，非有理由。
⒏民法第425條之1規定，係推定房屋得使用期限內有租賃關係，
故房屋所有權人固得使用土地，仍須須支付相當之對價，非可當然「無償使用」該土地，聯亞公司興建之初固以110地號土地為基地，僅能認有容許系爭建物使用系爭土地之意，惟系爭土地既已分別輾轉多人至丑○○等人所有，系爭建物就占有他人土地部分自應支付使用代價，甲○○○抗辯得無償使用云云，尚無足採。
⒐按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益」民法第179條前段定有明文。又無權占有他人房屋，可獲得相當於租金之利益（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。次依民法第799條規定數人區分一建築物，而各有其一部分者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人共有，其修繕費及其他負擔，由各共有人按其所有部分之價值分擔之。系爭建物樓梯為區分所有權人共有之附屬建物，系爭建物樓梯間係公共面積，而台北市○○路○段○○○巷○○弄○號、3之1號、3之2號、3之3號建物，就建物使用面積登記範圍均相同，並無公設面積之登記，有建物登記簿謄本在卷可按(見原審卷第59、104頁)，尚難認丁○○之建物登記簿謄本無公設面積之登記，即認其未使用系爭建物樓梯。丁○○亦使用公共設施如水塔、電器設備、馬達等，伊當與其他區分所有人負擔義務相同，伊抗辯其未使用系爭建物樓梯云云，自非可採。則甲○○○等四人雖有權占有系爭土地，惟其獲有相當於租金之不當得利，亦可認定，則其等致丑○○等受有損害，丑○○等據此請求甲○○○等四人給付相當於租金之不當得利，自屬有理。
⒑按城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建物申報總價額
年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，又所謂土地價額係指法定地價而言，土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，除非土地所有權人未於公告期間申報地價者，才以公告地價（並非公告現值）百分之80為其申報地價，土地法第148條、土地法施行法第25條、平均地權條例第16條前段亦定有明文。審酌系爭土地坐落台北市○○路○段○○○巷○○ 弄○號，旁邊為懷生國中，步行至仁愛路3段大街僅須5分鐘，123巷口對面為福華飯店，步行至捷運站約15分鐘，屬六米巷道交通便利，商業繁榮，生活機能良好，有原審勘驗筆錄附卷可按（見原審卷第85頁），依其利用價值及經濟效用衡酌甲○○○等四人使用所能獲得之利益等情，認陳培萍等四人所受利益金額以按土地申報價額年息10%計算不當得利之數額為當。查系爭土地於96年1月公告地價為每平方公尺68,600元，當年度申報地價應為54,800元，此有台北市公告土地現值及公告地價查詢表附卷可稽（見本院卷第216頁），經核算甲○○○等四人因占用如原審判決附圖所示A部分土地之不當得利數額每月為2,831元（計算式：54,800元X6.2平方公尺X10%÷12個月=2,831元，元以下四捨五入）。從而，丑○○等請求甲○○○等四人各別給付353元(2,831÷4÷2=353元，丑○○等請求丁○○給付353元），為有理由，而丁○○、癸○○○、壬○○起訴狀繕本送達翌日即96年1月19日起，而甲○○○部分，自96年3月16日(伊於96年3月15日委任訴訟代理人，見原審卷第40頁），起至返還系爭土地之日止，按月各應給付丑○○等二人不當得利353 元（計算式如上），為有理由。其逾此部分金額之請求，則為無理由。
綜上所述，丑○○等請求甲○○○等四人拆除原審判決附圖編
號A加強磚造建物面積6.2平方公尺，並將土地返還丑○○等，非有理由，惟其等請求甲○○○等四人分別按月給付丑○○、子○○各353元本息，為有理由，應予准許，逾此部分請求，均非有理由，不應准許。其等就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命甲○○○等三人應將原審判決附圖編號A加強磚造建物，面積6.2平方公尺拆除並將土地返還丑○○等，並准為假執行之宣告，尚有未洽，甲○○○等三人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第一、二項所示。另原審就超過上開應准許部分(353元部分)，甲○○○等三人指摘原判決不當，求予廢棄改判，亦為有理由，至於上開應准許金額部分，原審判決其等給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另原審就上開丁○○應給付之金額，為丑○○等人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第三項所示，至於其等請求不應准許部分(丁○○拆屋還地部分)，原判決為其等敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另丁○○敗訴應給付金額不高，本院酌量情形，認由丑○○等負擔。丑○○等撤回就如原審附圖所示B部分木造違建（面積4.6平方公尺）敗訴部分之上訴( 見本院卷1第8、59頁)，不在本院審理範圍，併此敘明。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。
據上論結，本件兩造之上訴，均為一部有理由，一部無理由，
依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 4 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 鍾任賜法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 5 月 5 日
書記官 鐘秀娥