臺灣高等法院民事判決 96年度上字第946號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 高進發律師被上訴 人 甲○○○訴訟代理人 羅廷祥律師上列當事人間返還無權占有土地事件， 上訴人對於中華民國 96年9月11日臺灣板橋地方法院96年訴字第246號第一審判決提起上訴，本院於97年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張： 坐落台北縣新莊市○○段○○○○號土地為伊所有，上訴人於75 年1月間向前手購買與系爭土地相鄰之同段473地號應有部分 及其上門牌台北縣新莊市○○街○○號房屋，詎未經伊之同意，竟擅自於系爭土地上興建建物及搭建雨棚，設攤營業圖利，上訴人及其前手均無占用系爭土地之權源，增建之建物及雨遮無論係上訴人或其前手所搭建， 均屬無權占有，爰依民法第767條前段規定，請求上訴人拆除增建建物及雨遮，返還土地予被上訴人等情。
原審判決： 上訴人應將坐落台北縣新莊市○○段○○○○號土地上，如原判決附圖（下稱附圖）編號448-Ａ部分面積28.51平方公尺地上建物、編號448-Ｂ部分面積17.52平方公尺之雨遮拆除，並將該部分土地返還被上訴人。
被上訴人於本審聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠依65年有效之建築法第11條規定，所謂建築基地，為一宗土地供建築物本身所占之地面及其所應保留之空地，房地出賣人出售應將建築基地即供建築物坐落之地面及應保留空地之土地所有權移轉予買受人。伊所有門牌台北縣新莊市○○街○○號房屋，係由被上訴人提供土地與合壹建設股份有限公司（下稱合壹建設）所合建出售者，依台北縣政府87北工使字第Ｂ-10579號函可知：系爭土地係部分保留地及上開使用執照之法定空地，被上訴人為地主之一，自應依契約及建築法第11條規定，將性質上屬於法定空地之系爭土地所有權移轉予伊，被上訴人未將系爭土地所有權移轉，反要求上訴人拆屋還地，顯然違反誠信原則，殊屬不該。㈡伊之鄰居曾鳳嬌係門牌 台北縣新莊市○○街○○巷○○號1樓房屋所有權人， 法定空地有50.15平方公尺，則伊之法定空地亦應有50. 15平方公尺，伊僅係違章建築，應由工務局來處理，被上訴人無權請求伊拆除。㈢系爭土地雖為住宅用地，實際上係規劃為道路使用，應屬法定道路。系爭土地實際上亦供作道路使用長達29年，縱認屬法定道路，亦具有公用地役權之性質，有板橋地方法院86年度訴字第1303號民事判決理由欄五、之認定可稽。在早上形成市場，兩邊房屋均設攤營業，被上訴人訴請訴請拆除雨遮及攤位，以便自行出租獲益，目的顯然違反公用地役權對所有權人自由使用收益之限制等語置辯。聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴及假執行聲請。
三、兩造不爭執之事實：㈠坐落台北縣新莊市○○段○○○○號（重測前為同市 ○○○段
○○○○○○○號，於67年8月14日分割自509-7地號），現在面積
237.57平方公尺，登記為被上訴人所有，權利範圍所有權全部，有土地登記謄本可按（原審卷第5頁，本院卷第44頁）。
㈡坐落於台北縣新莊市○○段○○○○號、權利範圍1/4及其上建
號1925之門牌台北縣新莊市○○街○○巷○○號房屋，該房屋係依67年莊建字第3408號建造執照而申請建造，於67年間建竣並請領67年莊使字第2081號使用執照，業據台北縣政府函覆在卷（原審卷第39頁）。
上開房地原屬劉穎所有，上訴人於75年1月間買受並於75年1月24日辦妥移轉登記，其後上開建物於88年間門牌整編為同市○○街○○號，有該建物及土地登記謄本、整編門牌對照表在卷（原審卷第6-14、85頁）。
㈢如原判決附圖448-Ａ部分之地上建物，乃上訴人於75 年1月
24日向前手劉穎買受門牌台北縣新莊市○○街○○巷○○號房屋時一併買受者；如原判決附圖448-Ｂ部分之雨遮，係上訴人所搭建。上開建物及雨遮，現均由上訴人使用，為上訴人所自承（原審卷第45頁）。
上開建物及雨遮坐落在系爭土地上，業經原審法官囑託並會同台北縣新莊地政事務所人員至現場勘驗及測量明確，有勘驗筆錄及複丈成果圖足憑（原審卷第44-45、119-120頁）。
四、本件重要爭點在於：㈠上訴人占用附圖448-Ａ、448-Ｂ部分之土地，是否屬於67年
莊使字第2081號使用執照建物之法定空地？㈡系爭土地是否為道路？是否具有公用地役之關係？被上訴人
訴請上訴人拆屋還地，有無違反誠信原則？
五、上訴人占用附圖448-Ａ、448-Ｂ部分之土地，是否屬於67年莊使字第2081號使用執照建物之法定空地？㈠上訴人所有之建物及雨遮， 占用被上訴人所有之系爭448地
號土地，上訴人在此抗辯： 系爭448地號土地乃其所有門牌台北縣新莊市○○街○○號相關房屋之法定空地，被上訴人為地主之一，應將系爭土地移轉登記予伊，伊有占用土地之正當權源云云。
㈡查上訴人所有門牌台北縣新莊市○○街○○號房屋，係依67年
莊建字第3408號建造執照而建造，並於67年間建竣後請領67年莊使字第2081號使用執照，該67年莊使字第2081號使用執照係以重測前之台北縣新莊市 ○○○段509-7、522-3、522-4、527-1、535、535-6等7筆土地作為建築基地，對照上開使用執照之建物配置圖及重測前地籍圖與該地籍圖套繪圖以比例尺核對結果，系爭448地號（重測前為 舊子林段509-16地號）土地確屬部分保留地及該使用執照建物之法定空地，有被上訴人提出台北縣政府前回覆本院另案（87年度上易字第83號）甲○○○與曾鳳嬌請求拆屋還地等事件中之函件可參（原審卷第59-60頁）。
再觀台北縣政府提供上開使用執照之建物壹層平面圖（原件影本見原審卷第42頁， 影印節本見原審卷第140頁），可知：系爭土地上包含規劃編號30、31之停車空間及另註記「保留地」等部分。復將該壹層平面圖與原判決附圖所示上訴人所有建物及雨遮之448-Ａ、448-Ｂ予以對照，及明448-Ａ、448-Ｂ部分係在上開註記之「保留地」範圍。
㈢就上開「保留地」意義為何？業據台北縣政府於96年8 月10
日北府工建字第0960502868號函覆：「台北縣政府核發之67莊使字第2081號使用執照建物坐落於本縣新莊市 ○○○段509-7、522-3、522-4、527-1、535、535-6及535-8等7筆土地，因該申請基地西南側有一筆509-1地號鄰地， 其有一隅三角形土地緊鄰509-7地號旁， 該三角形土地依當時臺灣省畸零地使用規則檢討為畸零地，又同規則第11條規定：『畸零地非與相鄰之唯一土地合併，無法建築使用時，該相鄰之土地非經留出合併所必須之土地，不得建築，但留出後所餘之土地成為畸零地時，應全部合併使用』，是以本案於申請建照時應依上開規定留出合併所必須之土地，亦即旨揭所載之保留地」等語明確，有上開函件及使用執照壹層平面圖及相關規定足憑（原審卷第137-143頁）。 足見台北縣政府核發67莊使字第2081號使用執照中圖說註記為「保留地」，係指系爭448地號該部分土地須依規定留出， 以供與重測前台北縣新莊市○○○段○○○ ○○○號三角形畸零地合併之用，不得建築，則該註記「保留地」部分顯非67年莊使字第2081號使用執照之法定空地灼然。
㈣又查上訴人所有如附圖所示448-Ａ、448-Ｂ之建物及雨遮，
面積合計為46.03平方公尺（28.51+17.52=46.03），係毗鄰上開函件所指三角形畸零地之區域（重測前為 舊子林段509-1地號，重測後為附圖中之富國段493地號）。 而上開67年莊使字第2081號使用執照之建築基地使用分區○住○區○○○路寬為8公尺，依當時台灣省畸零地使用規則第3條規定，該保留地最小寬、深度為3.5公尺＊14公尺（ 按面積為49平方公尺），亦據台北縣政府上開函覆中說明綦詳（原審卷第
13 7頁）。可見：必須留出與前揭三角形畸零地合併、不得建築之448地號土地，面積至少需49平方公尺， 即毗鄰該三角形畸零地之448地 號土地至少有49平方公尺部分作為保留地，而上訴人占用毗鄰509-1地號之系爭土地46.03平方公尺，仍在上開法令限制之49平方公尺之「保留地」範圍內甚明。
㈤上訴人執詞：其占用如附圖所示之448-Ａ、448-Ｂ部分土地
部分即係上開使用執照建物之法定空地云云，已乏依據，則上訴人進而謂：其占用之部分應屬被上訴人應移轉登記予合壹建設之法定空地一節，自無可採，則其舉其他買戶莊有義、鄭麗芬、黃美玉、陳錦煌、 陳任光、林清松、羅傳和等7人在原審法院另案86年度訴字第1303號案件中提出之證明書，亦無供採憑之處。
㈥上訴人另謂：上訴人之鄰居曾鳳嬌所有門牌台北縣新莊市○
○街○○巷○○號1樓房屋，法定空地有50.15平方公尺，伊之房屋亦應有同面積之法定空地，並聲請本院向台北縣政府工務局調查上訴人所有房屋之法定空地面積云云。惟上訴人占用如附圖所示之448-Ａ、448-Ｂ部分，確非屬上開使用執照之法定空地範圍，詳如上述，則有關同一使用執照之法定空地面積，上開使用執照建物所有權人有無達成分管協議，上訴人依分管協議分配之法定空地面積多少等事項，均與本件爭點無涉，自無調查及論述之必要，併此敘明。
㈦依上所陳，上訴人占用附圖448-Ａ、448-Ｂ部分，核係上訴
人所有房屋建竣時請領之67年莊使字第2081號使用執照中「保留地」之範圍，並非上開使用執照之法定空地部分。則上訴人所為伊係占用上開使用執照之法定空地，而有占用之正當權源之辯解，自非足取。
六、系爭土地是否為道路？是否具有公用地役之關係？被上訴人訴請上訴人拆屋還地，有無違反誠信原則？㈠上訴人另抗辯：系爭土地為住宅用地，但規劃為道路使用，
應屬「法定道路」；實際上已供道路使用長達29年，縱非法定道路，亦應認具有公用地役權之性質等節。
㈡查現行建築法規並無「法定道路」之用語及定義，且依建築
技術規則建築設計施工編第1條第36款規定： 「道路指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路」， 系爭448地號土地在新莊市都市計畫土地使用分區上係列為「住宅區」，亦有新莊市公所簡便行文表在卷（原審卷第67頁）， 是上訴人主張：系爭448地號土地為法定道路云云，尚非可採。
㈢又按私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上
雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者， 仍得行使民法第767條之請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已，最高法院84年度台上字第2153號判決同此見解可供參考。
查系爭448地號土地於現實上確有供公眾通行之用， 有被上訴人於原審提出之現場照片可參（原審卷第15-17頁）， 縱系爭土地之使用自上開67年莊使字第2081號使用執照房屋建竣後即為現況，而得認歷有20餘年成為既成巷道，有公用地役關係存在者， 被上訴人仍登記為系爭448地號土地之所有權人，其所有權行使雖受限制，惟系爭土地未經徵收，被上訴 人對於無權占有土地者仍得行使民法第767條規定之請求權，僅受有不得違反供公眾通行之目的而已。而上訴人所有如附圖所示448-Ａ、448-Ｂ部分之建物及雨棚，供經營早餐店，業據上訴人於原審陳明（原審卷第45頁），顯見有礙公眾通行之情事，則依上開說明，被上訴人自仍得行使其所有權能， 依民法第767條規定，請求上訴人拆屋還地，應無疑義。
㈣再權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的
，民法第148條第1項規定甚明，此為權利人行使權利之界限；惟若權利人行使法律賦與之正當權利，並非專以損害他人為主要目的，縱使導致他人因而喪失利益，尚難認有違反誠信原則可言。 被上訴人既為系爭448地號土地之所有權人，在土地公示之登記名義未變更前，自得行使其土地之所有權能（物權），僅系爭土地符合既成巷道要件時應受供公眾通行之限制而已，而被上訴人提起本件訴訟請求上訴人拆除建物及雨遮，並未逾供公眾通行之目的，自無權利濫用可言。至於系爭土地如為既成巷道，上訴人嗣後為任何有礙公眾通行之行為者，則係另行提起訴訟予以排除之別一問題，與本件無涉。
七、綜上所述，上訴人所有如附圖所示448-Ａ、448-Ｂ之建物及雨遮， 無占用被上訴人所有之系爭448地號土地之正當權源，則被上訴人依民法第767條前段規定， 請求上訴人將448-
Ａ、448Ｂ部分之建物（面積28.51平方公尺）及雨遮（面積
17.52平方公尺）拆除， 將占用之土地返還予被上訴人，為有理由，應予准許。是則原審為上開結論之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 19 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 3 月 19 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。