臺灣高等法院民事判決 96年度上字第942號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 楊嘉馹律師上 訴 人 丙○○被 上訴人 甲○○
丁○○共 同訴訟代理人 蕭萬龍律師複 代理人 張百欣律師
林哲倫律師上列當事人間請求合夥清算事件，上訴人對於中華民國96年8月28日臺灣桃園地方法院94年度訴字第889號第一審判決提起上訴，本院於98年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：民國（下同）85年9月2日，兩造與訴外人曾詠善、李惠娟、楊婉卿合夥經營私立吉力兒幼稚園，合夥資金共新台幣（下同）700萬元，分為70股，每股金額10萬元；至86年6月30日，陸續增資至975萬元，故上訴人合夥股份各為23.5股。系爭合夥以被上訴人丁○○為執行股東，李惠娟、楊婉卿與被上訴人甲○○負責監督及指導。然丁○○等人擅自將甲○○登記為吉力兒幼稚園負責人。86至88年間，被上訴人告知損益兩平，支出帳尚未確定，僅能提供收入帳供合夥人查帳；此後各年度，甲○○亦未提供帳冊供查閱。93年2月間，被上訴人與其餘合夥人表示將自93年7底退夥，系爭合夥僅餘上訴人經營，但被上訴人並未交接總帳及資產負債表等資料。因被上訴人就合夥事業帳目不清，涉有侵占合夥財產1941萬6117元，且甲○○未交出合夥結餘80萬元，爰依侵權行為與不當得利法則、合夥關係所準用民法第544條損害賠償請求權，請求被上訴人連帶給付上訴人每人250萬元本息、甲○○給付上訴人80萬元本息等語（於原審聲明：
㈠被上訴人應連帶給付上訴人970萬8058元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡甲○○應給付上訴人80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人僅上訴請求被上訴人連帶給付250萬元本息、甲○○應給付80萬元本息，其餘部分未上訴）。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人下列部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人各250萬元，及均自95年12月17日辯論意旨狀送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢甲○○應給付上訴人80萬元，及自95年12月17日辯論意旨狀影本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：吉力兒幼稚園已結束營業，並於93年8月4日經主管機關桃園縣政府撤銷立案，合夥目的事業既不能完成，已發生法定解散事由，應依民法第694條第1項選任清算人進行清算程序。又合夥存續期間，吉力兒幼稚園並無盈餘，上訴人指稱被上訴人侵占1941萬6117元、甲○○侵占80萬元，均無相關證據，況且上訴人與其他合夥人於入夥後領取金額達594萬7680元，故上訴人請求並無依據等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實：㈠85年9月2日，兩造與曾詠善、李惠娟、楊婉卿合夥經營私立
吉力兒幼稚園，每股金額為10萬元；至86年6月30日，合夥資本增至975萬元，上訴人合夥股份各為23.5股。
㈡被上訴人與曾詠善、李惠娟、楊婉卿於93年2月24日發函上
訴人，表示將於92學年度下學期學期結束日（93年7月底）退夥。93年8月4日，吉力兒幼稚園經主管機關桃園縣政府撤銷立案。
四、本件爭點為：㈠系爭合夥是否仍存在？㈡被上訴人是否侵占合夥財產1941萬6117元、甲○○另侵占80萬元？茲就兩造論點分述如下。
五、關於系爭合夥是否存續方面：上訴人主張其餘合夥人於93年7月31日退夥，現餘上訴人為合夥人，故系爭合夥仍然存續云云。被上訴人辯稱吉力兒幼稚園已結束營業，合夥事業不能完成，已發生民法第692條法定解散事由，應依民法694條選任清算人進行清算，上訴人不得逕自起訴等語。經查：
㈠按「合夥因左列事項之一而解散：…㈢合夥之目的事業已完
成或不能完成者。」，「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之」，民法第692條第3款、第694條第1、2項分別定有明文。
㈡再按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時
或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第279條第1項定有明文。查上訴人於起訴狀表明吉力兒幼稚園已於93年結束營業，甲○○未就該幼稚園盈餘進行分配，應由全體合夥人共同擔任清算人以清理合夥財產等語（見原審卷㈠第5、7頁），是上訴人既自認合夥之目的事業不能完成，應清算合夥財產等情，堪認系爭合夥已解散。參以吉力兒幼稚園於93年8月1日即申請撤銷立案，桃園縣政府旋以93年8月4日府教特字第0930200784號函備查撤銷立案，亦有公函1份在卷可稽（見本院卷第111頁），可知系爭合夥確因所營事業不能達成，已於93年7月底結束營業；依前揭規定，系爭合夥發生法定解散事由，應由兩造與曾詠善、李惠娟、楊婉卿自任或選任清算人，由清算人收取合夥債權、了結債務，部分合夥人不得自行請求債務人為給付。
㈢上訴人固謂被上訴人於94年8月18日書狀自認與李惠娟、楊
婉卿表示將於93年7月底退夥，故系爭合夥自93年8月起僅餘上訴人為合夥人，並未解散云云。按上訴人等人固於93年2月24日存證信函表示將於93年7月底退夥云云（見原審卷㈠第63、64頁），然信函同時要求上訴人處理土地租賃、變更負責人與招生等事宜，顯見合夥事業當時面臨相當問題，確有解散之虞。嗣被上訴人於同年5月3日、7日、31日屢次催告上訴人處理前開事務，亦有存證信函與回證可佐（見原審卷㈠第67至72頁），然上訴人並未處理當年8月以後招生等各項事務，則被上訴人於93年7月底結束幼稚園營業，並聲請撤銷立案，應認系爭合夥已依民法第692條第3款解散，上訴人謂合夥現由上訴人繼續經營，並非可採。
㈣又按「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公
同共有。」、「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。」，民法第668條、682條第1項亦定有明文。故合夥解散後，應先經清算程序，合夥於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求（最高法院53年台上字第203號判例意旨參照）；合夥解散後，在清算完結前，於清算範圍內視為猶尚存續，與人涉訟，除合夥執行人以合夥名義起訴或應訴外，其起訴或應訴，仍應以原合夥人全體為當事人（最高法院74年度台上字第2514號判決意旨參照）。從而，合夥解散後，合夥人認部分合夥人對合夥負有債務時，應由清算人進行清算並為合夥求償，在清算終結前，合夥人不得請求自分配特定合夥財產，或以自己名義逕向債務人求償。上訴人固謂被上訴人侵占合夥財物1941萬6117元、甲○○侵占合夥結餘80萬元，遂請求不當得利與損害賠償云云，並舉長橋聯合會計師事務所查核報告暨說明書為證（見原審卷㈠第413至416頁）；惟系爭合夥已解散，已如前述，而上訴人所述財物均係合夥財產，並非上訴人個人財產，上訴人自不得逕以自己個人名義請求被上訴人給付。又上訴人迄未證明合夥人選任其為清算人清理合夥財產，被上訴人復爭執查核報告、上訴人製作收支明細表與憑證等資料正確性，故合夥財物是否遭人侵占、盈虧數額為何，尚待由清算人清算後，由其代表合夥請求債務人向合夥清償，始為適法。而合夥之執行合夥人，與合夥間固為委任關係，然係由合夥全體委任執行合夥人，合夥人中之任何一人，並未與執行合夥人有委任關係，自不得以自己個人名義，主張執行合夥人債務不履行。茲上訴人既非前揭財物直接被害人，復未經清算人結算合夥財產，其逕自依侵權行為與不當得利法則、合夥債務不履行損害賠償法則（民法第680條準用同法第544條），訴請被上訴人對其給付，即與上開規定不符，應予駁回。
六、從而，上訴人主張系爭合夥並未消滅，其為現存合夥人，並非可信，被上訴人辯稱已在93年7月底結束幼稚園致合夥解散，尚屬可信；則上訴人於清算人進行清算程序前，認被上訴人侵占合夥財產，逕行請求被上訴人對其個人給付，為無理由。綜上所述，上訴人依侵權行為與不當得利法則、民法第680條準用同法第544條委任關係損害賠償請求權，訴請被上訴人應連帶給付上訴人各250萬元，及均自95年12月17 日辯論意旨狀送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；被上訴人甲○○應給付上訴人80萬元，及自95年12月17日辯論意旨狀影本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行失所附麗，應併予駁回。是則原審依此駁回其訴及假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已明，則被上訴人是否涉有侵占合夥財物，即無探究必要，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 98 年 2 月 17 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 陳麗芬法 官 吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 2 月 18 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。