臺灣高等法院民事判決 96年度上字第960號上訴人即附帶被上訴人 瓏山林企業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 劉宏邈律師被上訴人即附帶上訴人 丙○○訴訟代理人 蕭萬龍律師複 代理人 張百欣律師上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國96 年9月21日臺灣士林地方法院96 年度訴字第280號第一審判決，提起上訴，被上訴人提附帶上訴，本院於中華民國97年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人經合法通知無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：被上訴人於民國（下同）95 年6月間，至上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）所銷售坐落台北市○○區○○段4小段234、236 地號土地（應有部分萬分之388 ，下稱系爭土地）及其上「綠華濃社區」編號2號8樓建物即門牌號碼台北市○○區○○○路○段○○○號8 樓（下稱系爭房屋，與前揭基地下合稱系爭房地）參觀。上訴人之銷售人員乙○○向被上訴人表示系爭房地可算便宜，只賣新台幣（下同）1650萬元，且可辦九成純銀貸，並擔保以系爭房地向銀行貸款，至少可貸1550萬元，且前兩年可僅繳息。被上訴人禁不住其鼓吹，遂於95年6 月13日與上訴人簽立系爭房地買賣預訂單，總價1650萬元，當場交付10萬元訂金予上訴人。乙○○並稱得以上訴人公司預計出售之價格來辦貸款，絕對可貸到1550萬元，其並於買賣預訂單上加註：若貸款不成，須將被上訴人所交金錢全數退還等語。此所謂貸款，自指貸款本金、清償期間、利息等必要內容。嗣乙○○則稱應儘速簽立買賣契約，否則銀行無法進行鑑價核貸， 且要求被上訴人繳至總價一成之訂金即165萬元，並表示若貸款無法符合被上訴人要求，則願退還全額。被上訴人不疑有他，遂於95 年6月23日與上訴人簽訂買賣契約，並簽發155萬元支票交予乙○○（包括先前10 萬元，共計165萬元），且支付瓦斯費36,070元、代書費及規費97,
296 元。乙○○於被上訴人簽字後即將契約書收走，被上訴人並無法詳細知悉契約細節。至95 年7月中旬，乙○○竟稱其所洽詢之建華銀行，不但無法貸得原承諾之1550萬元，且無法達成前兩年只繳息之條件，故被上訴人無法接受。嗣乙○○替被上訴人洽詢台新銀行，其稱僅能貸1485萬元，但同意前兩年可只繳息。惟被上訴人與該銀行簽立貸款文件及本票後，台新銀行稱其鑑價後認系爭房地只值1500萬元，故無法貸1485萬元，只能貸到1300萬元，遂要求被上訴人另以舊宅連帶擔保才能借到1485萬元，此條件被上訴人自然無法接受。嗣乙○○開始不理不睬，於95 年7月27日上訴人竟發存證信函催告尾款，顯見上訴人已無法履行替被上訴人辦妥貸款之條件。本件原附有貸款不成上訴人即返還訂金之解約條件，既然本件貸款無法達成，故解除條件成就，買賣契約即失效力，上訴人應返還被上訴人所繳之訂金165 萬元，且被上訴人亦於95年8月4日以存證信函通知上訴人解除契約，解約後，上訴人亦應返還該訂金。此外，被上訴人另支付之瓦斯費、代書費及規費，於買賣契約失效後，亦應賠償被上訴人。爰請求上訴人返還被上訴人前繳之訂金165 萬元及瓦斯費36,070元、代書費及規費97,296元，及遲延利息等語。聲明請求判決命上訴人給付被上訴人1,783,366元，及其中1,650,000元自95年6月23日起至清償日止，其餘133,366元自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，均按年息5%計算之利息。
三、上訴人則以：上訴人推出系爭房地，雖以協助年輕族群置產可以辦理九成銀貸為賣點，但被上訴人之條件並非最好，故被上訴人表明購買系爭房地意願時，上訴人亦不敢輕言接受，故於買賣預訂單上備註如貸款不成，訂金原數退還，亦即若經上訴人查詢後，系爭房地無法貸到九成，上訴人即退還被上訴人之訂金10萬元。嗣經上訴人委由配合之聯邦銀行辦理查估、審查，該行同意貸款九成，兩造始於95 年6月23日簽訂正式之買賣契約，此時已無貸款不成之情形，故被上訴人又給付簽約金155 萬元及瓦斯費、代書費及登記規費。嗣被上訴人向建華銀行、台新銀行辦理外貸，係因被上訴人要求提高貸款額度，並要求前二年只繳息，但被上訴人遲未辦成貸款，又未繳付第6期款，故上訴人於95年7月27日以存證信函催告被上訴人應於7日內繳款，至95 年8月7日上訴人及地主林鴻邦再定期5 日催告被上訴人繳款，並預為解除契約之意思表示，惟被上訴人屆期並未繳款，應認業已解除買賣契約，沒收被上訴人所繳之訂金及簽約金，已無退還餘地，至於被上訴人支付之瓦斯費36,070元、代書費及規費97,296元，上訴人則同意退還等語，資為抗辯。聲明請求判決駁回被上訴人之訴及假執行之聲請。
四、原審判決命上訴人給付被上訴人1,501,164元，及其中1,367, 798 元自95年6月26日起，其餘133,366元自96年2月14 日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。駁回被上訴人其餘之訴。上訴人提起上訴，求為將原判決不利於上訴人之部分廢棄，就該廢棄部分，駁回被上訴人於原審之訴及其假執行之聲請，其除引用於原審之陳述外，補陳略以：
㈠系爭契約之訂金，無論依契約文意解釋以及內政部消費者保
護法公布之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之立法體系解釋言之，皆應認為係懲罰性違約金性質，上訴人自可全部沒收被上訴人所支付之買賣價金。原審依職權酌減違約金，不合法。上訴人自95 年6月13日與被上訴人簽立系爭房地買賣預訂單日起，至95年10月間出售系爭房屋予第三人，並辦妥所有權移轉登記止，虛耗之時間業已逾四個月，依原審判決之計算式，被上訴人應賠償之金額亦應係564,404元，而非282,202元。
㈡被上訴人於95 年6月23日係分別與上訴人簽訂房屋買賣契約
書購買系爭房屋；與地主林鴻邦簽訂土地買賣契約書購買系爭房屋坐落之基地。被上訴人依上開契約分別交付上訴人房屋自備期款第一期訂金9 萬元、第二期簽約金40萬元；交付地主林鴻邦土地自備期款第一期訂金21萬元、第二期簽約金95萬元。換言之，上訴人與地主林鴻邦，係分別依房屋買賣契約書第20條、土地買賣契約書第10條之規定，沒收被上訴人所繳之價金，被上訴人如欲請求返還價金，自應分別向上訴人及地主林鴻邦起訴請求。原審判決不察，判命上訴人應返還被上訴人1,501,164元，顯有重大違誤等語。
五、被上訴人則求為駁回上訴。並提起附帶上訴，求為將原判決不於被上訴人之部分廢棄，請求上訴人應再給付被上訴人282,202元及自96年2月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。其除引用於原審之陳述外，補陳略以：
㈠上訴人於原審96年8月6日進行言詞辯論及96年9月3日之民事
爭點整理狀，明確表明願將瓦斯管線費、代書費及規費全額退還被上訴人，就此部份（即133,366 元）上訴人仍提起上訴，已然乏據。
㈡上訴人96 年7月16日之民事陳述狀第一點後段表示：「本件
所指之貸款條件係指『房屋貸款9成』及『前2年只繳息』二條件，兩造應不爭執」，而證人乙○○於97 年3月10日到場證稱「被上訴人是希望貸款超過九成，並且前兩年只繳利息」。是以本件兩造約定之交易條件包括「貸款九成」及「前
2 年只繳息」應可肯認。又雙方即於房地買賣預定單上約明「貸款不成，訂金原數退還」，上開文字文義上雖可能解釋為不包含以「簽約金」為名所給付之款項，惟雙方文義上既已清楚載明訂金原數退還，則顯然已寓有解除雙方契約之真意。且上訴人之訴訟代理人於97年2月4日審理時亦主張「貸款不成是解除條件」。是以上訴人於本件買賣貸款不成後，即應將被上訴人已繳交之訂金、簽約金及瓦斯費、代書費、規費等全數退還被上訴人。雖雙方於簽立房地買賣預訂單後所簽立之買賣契約書上，就貸款不成，另有定形化契約條款之約定。惟雙方於房地買賣預訂單上所約明之「貸款不成，訂金原數退還」之條件，其效力於簽立買賣契約後應仍繼續存在，蓋當初約定之條件既然為「貸款九成」及「前2 年只繳息」，而簽約時根本尚未能確定銀行能依照上開條件核貸，為使被上訴人能安心簽約，所以才會將「貸款不成訂金全數退還」載於房地買賣預訂單上，而既然是否能達成「貸款九成」及「前2 年只繳息」必須於簽約後才能確定，則上開「貸款不成訂金全數退還」之約定效力，自然於簽約後仍繼續存在。
㈢依據兩造約定「貸款不成為解除條件」之本旨，上訴人自應
將被上訴人已繳付10 萬元之訂金、155萬元之簽約金及13萬3,366元之瓦斯費、代書費及規費，共計178萬3,366 元全數返還。
㈣被上訴人自始未曾填具任何申貸資料予聯邦銀行，乙○○初
始即是找建華銀行替被上訴人辦理貸款，建華銀行貸款不成後再找台新銀行，根本未曾找過聯邦銀行辦理貸款。
六、被上訴人主張伊於95 年6月13日與上訴人之銷售人員乙○○簽立購買系爭房地之買賣預訂單，交付訂金10萬元，並於該預訂單上並註記：「如貸款不成，訂金原數退還」。迨至95年6月23 日，被上訴人分別與上訴人及地主，簽立買賣契約書，價金分別為土地部分1,155萬元、房屋部分495萬元。被上訴人並交付簽約金155萬元，及瓦斯費36,070 元、代書費及規費97,296元等情，有兩造前揭不爭執之買賣契約書、買賣預訂單、收據影本各一份及支票存根影本二張，在卷可稽（見原審卷第13 -76頁），應認屬真實。至於被上訴人主張依房地買賣預定單上約定「貸款不成，訂金原數退還」，係附有解除條件，因貸款不成解除條件成就，上訴人應將被上訴人已繳交之訂金、簽約金及瓦斯費、代書費、規費等全數退還被上訴人部分，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件被上訴人請求上訴人回復原狀返還價金，應否准許，茲分述如下：
㈠按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利
人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61 年台上字第964號判例參照）。
本件「房地買賣預訂單」特約條款業已載明「⒉買方未依約定於期限內簽約，即為違約，賣方不另催告，本預定單自然作廢。已繳定金全部由賣方沒收，買方絕無異議，違約之方，並應無條件放棄先訴抗辯權。⒊買賣條件以雙方所簽訂房地預定買賣契約書為準。本預定單為臨時憑證，於簽訂正式合約後收回作廢。」故該「房地買賣預訂單」係兩造系爭買賣之預約，並非系爭買賣之本約，至為明顯。又預約義務人如違反其義務時，預約權利人僅得請求其履行訂立本約，並得請求捐害賠償，或解除預約，不得逕依預定之本約內容主張權利。本件兩造既已簽訂本約，其權利義務之行使自應依本約之約定為之。
㈡次按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所
用之辭句」，民法第98條定有明文。是解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，即解釋契約，應斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的，及經濟價值作全盤之觀察。本件「房地買賣預訂單」，在合約備註記載「三、如貸款不成，訂金原數退還。」在法律上效力如何，須視契約當事人在當時之真意如何而定，依95 年6月13日房地買賣預訂單備註欄註記：「三、如貸款不成，訂金原數退還」等語，而當天被上訴人係交付訂金10萬元，且前揭買賣預訂單上付款明細欄項目亦分別記載「訂金」及「簽約金」，金額分別為10萬元及155 萬元，有該買賣預訂單在卷可稽，顯見「訂金」與「簽約金」係兩種不同之款項，應認前揭約定如貸款不成得退還之標的，應僅限於10 萬元之訂金，而不包括155萬元之簽約金。證人乙○○於原審及本院亦證述當初在寫這訂單時，被上訴人怕貸款不到九成，所以加註備註三，就是如果不能貸款九成，十萬元全數退還。因建華銀行同意九成貸款，所以就簽約，簽約後預定單我們就收回來，簽約之後就以簽約為主等語，是以，備註欄所謂如貸款不成，訂金原數退還，係指預約解除條件成就，退還已交付訂金10萬元之意，被上訴人主張兩造曾約定如貸款不成，為本約之解除條件成就，上訴人即應退還訂金與簽約金共165 萬元云云，與買賣預訂單之真意不符，自非可採。
㈢再按契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，除法律另
有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第二百五十九條第一款定有明文。蓋解除契約，係指契約當事人之一方，行使解除權而使契約自始歸於消滅者而言。債之契約既溯及的消滅，則因契約之履行而受益之一方，即欠缺法律上之原因，形成不當得利，故因履行契約而為給付之一方，固得依民法第二百五十九條之規定，行使回復原狀請求權。本件依系爭房屋買賣契約第16條及系爭土地買賣契約第5 條，均對於貸款不成有所約定，其中代辦申請貸款，若買方貸款條件不符合，致不能核貸或無法如數貸足及買方中途改變主意自願不貸或為能如期協辦或主動向核貸金融機構拒絕貸款者，則視為放棄貸款，經賣方通知後，買方於七日內應以現金繳納原得由貸款抵繳之期款，否則即屬違約。再依系爭房屋買賣契約第6條及系爭土地買賣契約第4條之約定，若買方未按期繳款， 經賣方以存證信函催告後5日仍未繳納，則依系爭房屋買賣契約第20條及系爭土地買賣契約第10條約定，賣方即可沒收買方已繳之價款，上限為系爭房地總價20% ，並得逕行解除契約，有系爭房地買賣契約在卷可稽。查被上訴人並未辦妥銀行貸款，亦未於上訴人以95年7月27日台北112支郵局第1722號存證信函催告所定七日期限內，繳清原得由貸款抵繳之第6期期款1,485萬元，已屬違約。嗣上訴人及地主林鴻邦再以95 年8月7日台北112支郵局存證信函催告被上訴人應於五日內繳清，逾期未繳則沒收被上訴人已繳之全部款項並解除買賣契約，有該存證信函在卷可稽（原審卷107、108頁）。嗣因被上訴人未於前揭期限內繳清第六期期款1,485 萬元，依前揭系爭房地買賣契約之約定，上訴人辯稱系爭房地買賣契約，因被上訴人違約未於催告期限屆滿時繳清第六期款，業經解除等語，即非無據。㈣末按當事人行使解除權後，依民法第二百五十九條及第二百
六十條規定，除請求回復原狀外，並得請求損害賠償，亦即民法第二百五十九條乃不當得利之特別規定，僅適用於解除契約後之回復原狀義務，其範圍與一般不當得利不同。又，約定之違約金額是否相當，應以契約解除時之一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形為酌定標準。查上訴人於95 年8月13日解除與被上訴人間之系爭房地買賣契約後，於短短兩個月之內，業將系爭房地另出售予第三人，並於95年10月20日辦妥所有權移轉登記，有被上訴人提出之建物登記謄本在卷可稽，亦為上訴人所不否認。是以，上訴人因被上訴人違約所受之損害，實屬有限。查上訴人銷售系爭房地所屬之「綠華濃社區」整體建案，於95 年3月16日至同年12月31日共9.5個月之銷售期間，共需銷售廣告費9,246,285元，為全部房地銷售額113,810,000 元之8.124%，有上訴人提出之業務廣告費用表，在卷可稽（原審卷120、121頁）。
依此比例，系爭房地售價1,650 萬元，分擔銷售廣告費應為1,340,460元（計算式：16,500,000 x8.124% =1,340,460），上訴人於解約後固已將系爭房地另出售他人而獲取對價，惟自兩造6 月簽約至上訴人8月解約為止，前後約有2個月，係因被上訴人違約，造成上訴人無法進行銷售而虛耗成本，依全部銷售期間之比例計算，該部分損失之銷售廣告費用為282,202 元（計算式：1,340,460÷9.5x2=282,202，元以下四捨五入），顯見系爭房地買賣契約約定之違約金，實屬過高，本院依前揭說明，認應依職權酌減為282,202 元，始屬相當。上訴人辯稱因被上訴人違約，業經沒收其所繳之全部價金云云，為無可取。
㈤查系爭房地買賣契約名義上之出賣人，雖土地之出賣人為林
鴻邦，房屋之出賣人為瓏山林企業股份有限公司即上訴人，並分別訂有買賣契約，其實買賣行為只有一個，故兩造間系爭房屋買賣契約第23條第2 項，及被上訴人與地主林鴻邦間系爭土地買賣契約第11條第1 項，均約定兩契約間具有不可分關係，換言之，一個契約解除，其效力及於另一契約，有不可分之關係。且簽訂系爭契約時，不論土地或房屋，銷售人員均為乙○○，其房地買賣預定單上之賣方亦為乙○○（見原審卷第14、28、73頁），證人乙○○於本院亦證稱「簽約是我與公司的會計小姐。我與會計小姐帶公司大小章到劉小姐的店裡正式簽約。」等語（見本院卷第69頁），被上訴人所繳之定金及簽約金，亦均由乙○○簽收，有房地買賣預定單及土地、房屋價款分期付款明細表可稽（見原審卷第22、42、73頁），足見本件系爭房地之買賣契約，雖因土地及房屋而有不同名義之出賣人，而真正之出賣人為上訴人，且依系爭房地之買賣契約之約定，兩契約間具有不可分關係，從而，被上訴人以系爭房地之買賣契約既經解除，請求上訴人回復原狀返還其所收全部價金，即非無據。上訴人辯稱系爭房地之買賣契約之土地部分出賣人為林鴻邦，被上訴人如欲請求返還價金，自應向林鴻邦請求云云，即無可取。
㈥末查被上訴人依系爭房地之買賣契約，計繳訂金及簽約金共
165 萬元，惟因被上訴人違約未如期繳款，上訴人依約得沒收之違約金為282,202 元，有如前述，是被上訴人依解約後之回復原狀請求權，請求上訴人返還之金額為1,367,798 元（計算式：1,650,000-282,202 =1,367,798）。又，上訴人既於言詞辯論時為訴訟標的之認諾，法院即應不調查被上訴人所主張為訴訟標的之法律關係是否果屬存在，而以認諾為該上訴人敗訴之判決基礎（最高法院45年台上字第31號判例參照）。被上訴人於95年6月23日給付上訴人之瓦斯費36,070元、代書費及規費97,296 元，上訴人已於原審言詞辯論當庭認諾同意返還（原審卷第150 頁）。是以，被上訴人得請求上訴人給付之金額合計為1,501,64元（計算式：36,070+97,296+1,367,798 =1,501,164），逾此部分之請求，即非有據。關於被上訴人附帶上訴部分，請求上訴人應再給付282,202元，為無可取。
七、綜上所述，被上訴人本於解除契約回復原狀請求權，請求上訴人應給付1,501,164元，及其中1,367,798元自支票票款得受領時即95年6月26日起，其餘133,366元自起訴狀繕本送達翌日即96 年2月14日起，均至清償日止，按法定週年利率5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於原審為被上訴人敗訴部分，並無違誤，被上訴人提起附帶上訴，請求上訴人應再給付被上訴人282,202元及自96年2月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及其攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴及附帶上訴，均無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 22 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 滕允潔法 官 連正義正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 4 月 22 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。