臺灣高等法院民事判決 96年度上字第974號上 訴 人 國防大學國防醫學院三軍總醫院法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳旭洲律師
余盈鋒律師林譽恆律師被 上訴人 乙○○
丙○○共 同訴訟代理人 馬在勤律師
陳佳雯律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年四月十日臺灣士林地方法院九十五年度附民字第二號第一審判決提起上訴，經刑事庭移送前來，本院於九十七年四月二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣陸拾萬陸仟壹佰叁拾伍元，及自民國九十四年一月七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔百分之十五，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣貳拾萬叁仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣陸拾萬陸仟壹佰叁拾伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；上開應承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第一百七十條、第一百七十五條第一項分別定有明文。本件上訴人之法定代理人原為閻中原，嗣於本院審理中之民國九十四年六月一日變更為張德明，再於九十六年七月一日變更為甲○○，有國防部令在卷可憑（見本院卷第七八至八Ｏ頁、第二Ｏ至二一頁），茲經其二人聲明承受訴訟（見本院卷第七七頁、第十九頁），核無不合，先予敘明。
二、上訴人主張：被上訴人乙○○係伊聘雇之藥劑師，自九十年二月一日起任職伊汀州院區（下稱汀州院區）門、急診藥局，九十年四月間調至伊內湖院區（下稱內湖院區）門診藥局，九十二年一月一日起再調回汀州院區門、急診藥局，擔任各該院區診療一般民眾給藥之調劑藥品職務。詎乙○○與其弟即被上訴人丙○○竟基於共同不法所有之意圖，自九十二年六月間起至同年七月間止，連續多次，利用乙○○任職汀州院區門、急診藥局之機會，或利用內湖院區門診藥局人員於晚間十時後下班及乙○○持有先前未歸還之內湖院區門診藥局大門鑰匙之機會，由乙○○單獨或與丙○○聯手，多次進入藥局內，竊取汀州院區門、急診藥局之數種藥物總價值新台幣（下同）二百八十一萬五千四百七十點四二元；竊取內湖院區門診藥局之數種藥物總價值一百二十五萬七百零五點九一元，得手後，由丙○○化名「鐘才淵」，於九十二年六月間至八月間，將上開竊得藥物低價分批出售予不知情之「建壽藥局」實際負責人吳振名、「榮記藥行」負責人呂榮利，致伊受有財產上損害合計四百零六萬六千一百七十六元（元以下四捨五入，下同），被上訴人二人上開行為構成共同侵權行為。爰依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條之規定，求為命被上訴人連帶如數給付上開損害額，及加計自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決等語。
三、被上訴人則以：伊不爭執本院九十五年度上訴字第二Ｏ四二號刑事確定判決所認定之犯罪事實，伊對於上訴人所應負侵權行為責任僅限於自上訴人處取得藥品出售吳振名、呂榮利二人部分，不及於其他。而該判決認定伊出售予吳振名之物品中，除藥品外，尚包括非屬上訴人所有之體溫計與口罩，且藥品比例僅占二成，則吳振名交付之價金八十七萬五千元中屬於藥品部分僅十七萬五千元，逾此金額非屬上訴人所受損害。至於出售呂榮利部分為二十四萬九千四百三十元，合計上訴人所受損害至多為四十二萬四千四百三十元等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，其於本院上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人四百零六萬六千一百七十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人於本院答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
五、查上訴人主張被上訴人自九十二年六月起至同年七月間止，利用乙○○任職汀州院區門、急診藥局之機會，或利用內湖院區門診藥局人員於晚間十時後下班及乙○○持有先前未歸還之內湖院區門診藥局大門鑰匙之機會，由乙○○單獨或與丙○○聯手，多次進入藥局內，竊取不詳數量之「冠達悅歐樂」（Adalat OROS）、「安普諾維」（APROVEL）、「骨復舒」（Bonefos）、「愛妥糖」（ACTOS）、「雅施達」（ACERTIL）、「希樂葆」（CELEBR）、「得安穩」（Diovan）、「立普安」（LIPITOR）、「骨敏捷錠」（MOBIC）、「脈優錠」（NORVASC）、「普心寧」（PLENDIL）、「悅您定」（RENITEC）、「Bezalip Bezafibrate」、「Urosin」、「Proheparum」（下稱系爭藥品）等多種藥品。由丙○○出面，於九十二年六月至八月間，將竊得之藥品，先後多次分批出售予不知情之吳振名、呂榮利，被上訴人出售予吳振名包括竊得之系爭藥品及體溫計、口罩醫療器材，得款八十七萬五千元；出售竊得之藥品予呂榮利部分，得款二十四萬九千四百三十元，被上訴人成立共同侵權行為之事實，為被上訴人所不爭執（見本院卷第三十八頁反面），堪信此部分事實為真實。惟上訴人主張依據其於九十二年七月底盤點庫存藥物結果，誤差短少金額共四百零六萬六千一百七十六元，為被上訴人共同侵權行為造成之損害額。縱認被上訴人竊取藥物之數量即為出售吳振名、呂榮利及扣得藥物之數量，所造成之損害額至少為一百零二萬二千三百七十六元等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件應審究之重點厥為：上訴人所得請求之損害賠償範圍為何？茲詳述於後：
㈠上訴人主張：其汀洲院區門、急診藥局在九十二年三月份盤
點系爭藥品誤差尚少，至同年六月份誤差金額達二百八十一萬五千四百七十點四二元；另內湖院區門診藥局於九十二年六月份前盤點均屬正常，惟七月份盤點誤差金額達一百二十五萬零七百零五點九一元，故上訴人受有四百零六萬六千一百七十六元之損害等語，並提出盤點資料為證（見本院卷第四五至四九頁）。惟查，上訴人提出之盤點資料為其單方所製作，該資料僅足證明藥品與實際數量不符，有短少之情，尚不足證明短少原因為何，遑論證明誤差短少數量均為被上訴人所竊取。參諸證人即汀州院區急診藥局組長秦亞惠於被上訴人刑事貪污等案件中證述：盤點容許藥品數量誤差範圍為百分之二等語（見刑事第一審卷第一二九頁），亦即藥局發給病患藥物，次數眾多，數量頗鉅，作業時間又十分緊迫，出錯可能性頗高，而有誤差，顯見上訴人盤點藥品短少數量，可能係發放錯誤所致。又被上訴人既能輕易竊取系爭藥品得手，亦存在另有他人行竊藥物之可能性。是上訴人盤點藥物發生誤差之原因，包括發放錯誤、被上訴人竊取、他人竊取等，盤點誤差短少藥品尚非全部為被上訴人所竊取。而刑事判決亦認定超過被上訴人出售予吳振名、呂榮利及扣得之藥品數量，依「罪疑惟輕」原則，被上訴人行竊所得藥品之數量，即為出售予吳振名、呂榮利及扣得之藥品數量，有本院九十五年度上訴字第二Ｏ四二號刑事判決可稽（見本院卷第五頁背面），亦可佐明。則上訴人既未能提出證據證明被上訴人竊取藥品數量，即為盤點誤差金額全部，其主張因被上訴人本件共同侵權行為，致受有盤點誤差金額四百零六萬六千一百七十六元之損害，即非可採。
㈡上訴人另主張如認被上訴人竊得藥品數量僅有出售吳振名、
呂榮利及扣得之藥品部分，依吳振明於法務部調查局證述：伊向丙○○購買藥品、溫度計及口罩所支付的款項，藥品部分約四十四萬五千元等語，加計呂榮利部分，為六十九萬四千四百三十元。另上訴人內湖院區曾於九十二年七月二十五日進行抽盤作業，被上訴人於九十二年七月二十六日凌晨進入醫院，並由乙○○自門診藥局竊取藥品後，內湖院區復於同月三十日進行九十七項藥品之抽盤，其中「冠達悅歐樂」等九項藥品數量嚴重短少，誤差金額達三十二萬七千九百四十六點七元，該誤差之數量顯係被上訴人於九十二年七月二十六日凌晨竊取藥品所致上訴人之損害，故上訴人所受之損害金額加計此部分誤差金額，至少為一百零二萬二千三百七十六元等語。被上訴人則抗辯出售予吳振名部分所得款項八十七萬五千元，僅其中二成即十七萬五千元為系爭藥品部分之款項，其餘為體溫計、口罩之款項，故上訴人所受損害僅四十二萬四千四百三十元等語。
１查被上訴人出售吳振名部分之物品，包括竊得之部分系爭
藥品及溫度計、口罩等醫療器材，得款共八十七萬五千元，其中溫度計、口罩等醫療器材並非上訴人所有。另出售竊得之藥品予呂榮利部分，得款為二十四萬九千四百三十元之事實，為兩造所不爭執。
２次查吳振明九十二年十二月二十三日於法務部調查局台北
市調處調查陳稱：伊曾先後交付付款人為臺南區中小企業銀行安南分行之支票七張予丙○○，其中三張支票金額共六十五萬元，係向丙○○購買藥品、溫度計及口罩所支付的款項，而藥品價錢約佔三分之一，計約二十二萬元，其餘四張支票計二十二萬五千元，係伊向丙○○購買藥品所支付之款項，總計伊向丙○○購買上述藥品所支付藥價約四十四萬五千元等語（見刑事偵查卷一第二Ｏ、二一頁，影本見本院卷第五三、五四頁），嗣於刑事案件第一審就七張支票係跟丙○○購買體溫計、口罩、藥品之用，其中四張支票計二十二萬五千元均係用來支付藥品款項問題，證稱：「應該是，當時講的話該是實在。」等語；另就購買貨物中，藥品、體溫計、口罩之比例問題，證稱：當時體溫計、口罩缺貨嚴重，伊要求進較大量的貨，九十二年六月份進的貨中二成是藥品、八成是體溫計及口罩等語（見刑事第一審卷第一四三、一四四頁，影本見本院卷第三
三、三四頁）。顯見吳振名交付被上訴人用以支付款項之七張支票，其中四張金額合計二十二萬五千元部分係用以支付系爭藥品貨款，另三張支票金額合計六十五萬元部分，則係用於支付藥品、體溫計、口罩之貨款。尚非七張支票均用於支付包括藥品、體溫計、口罩之貨款，當無庸疑。又吳振名於於刑事案件第一審所為證言，係經過具結者，自較其於調查局時所為陳述之證詞可信，故上開支付藥品、體溫計、口罩六十五萬元支票部分，僅其中二成為系爭藥品之貨款，即僅十三萬元為藥品貨款。是被上訴人出售竊得系爭藥品售予吳振名部分之款項，合計為三十五萬五千元（225,000＋130,000＝355,000）。
３至於上訴人主張內湖院區曾於九十二年七月二十五日進行
抽盤作業，被上訴人於翌日凌晨進入門診藥局竊取藥品，內湖院區復於同月三十日進行九十七項藥品之抽盤，其中「冠達悅歐樂」等九項系爭藥品數量嚴重短少，誤差金額達三十二萬七千九百四十六點七元，該誤差金額顯係被上訴人於九十二年七月二十六日凌晨竊取藥品致上訴人所受損害等語。惟上訴人於九十二年七月二十五日盤點藥品後，被上訴人固於翌日凌晨即進入內湖院區竊取藥品，然上開誤差金額係於同月三十日盤點所得，距被上訴人行竊時間已逾三天，而如前所述，盤點藥品誤差原因包括拿錯、他人竊取，不一而足，依上訴人盤點之誤差金額，尚不足證明全為被上訴人所竊取，是上訴人主張在九十二年七月三十日盤點誤差藥品金額三十二萬七千九百四十六點七元，亦為被上訴人侵權行為所致之損害，自非可採。
４又本件上訴人所受損害除上開出售予吳振名、呂榮利之藥
品部分外，尚包括刑案扣得之「Bezalip Bezafibrate 」、「Urosin」各一百零五顆，「Proheparum」四十九顆，部分，而上開「Bezalip Bezafibrate 」、「Urosin」、「Proheparum」藥品每顆單價依序為九元、六點二元、二點二三元，有上訴人提出之盤點資料可憑，是此部分上訴人之損害金額為一千七百零五元（9×105＋6.2×105＋2.23×49＝1,705）。
５是則本件被上訴人共同竊取上訴人之藥品，致上訴人受有
損害，該損害金額為六十萬六千一百三十五元（ 355,000＋249,430＋1,705＝606,135）。
六、綜上所述，上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人給付四百零六萬六千一百七十六元，及自附帶民事起訴狀繕本送達翌日即九十四年一月七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於六十萬六千一百三十五元及自九十四年一月七日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事實已明，本院經逐一審酌兩造所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 15 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 吳光釗法 官 林麗玲正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 4 月 16 日
書記官 陶美玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。