臺灣高等法院民事判決 96年度上字第970號上 訴 人 癸○○訴訟代理人 周德壎律師複 代理人 己○○
丙○○被 上訴人 戊○○
子○○壬○○丁○○辛○○甲○○乙○○庚○○共 同訴訟代理人 鄭潤祥律師上列當事人間因返還房屋事件，上訴人對於中華民國96年8月31日臺灣士林地方法院91年度訴字第75號第一審判決提起上訴，經本院於97年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。本件被上訴人雖主張上訴人於本院所提之書狀內容為新攻擊或防禦方法，不應准許云云。惟查上訴人所爭執者仍係「被上訴人就鑽石大樓之地下室有無所有權？」及「鑽石大樓之地下室是否為該大樓之附屬建物？或公共設施？而屬於各區分所有權人共有？」而其於本院所為之陳述均在補充上開爭執之攻擊或防禦方法，依首開說明，應予准許。又，「整理並協議簡化爭點」僅拘束當事人（民事訴訟法第270條之1第3項參照），法院仍得依職權調查證據，併予指明。
乙、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：門牌號碼臺北市○○路○○號（基地坐落臺北市○○區○○段3小段293地號）為地下1層、地上8層共129戶之建物（名為鑽石大樓，下稱系爭大樓），被上訴人戊○○、子○○、壬○○、丁○○、辛○○、甲○○、乙○○、庚○○分別為福國路95號3樓之1、4樓之9及10、4樓之1
3、4樓之22、5樓之21及22、5樓之23、6樓之17、7樓之6之所有權人。系爭大樓原由訴外人寶泉建設有限公司（下稱寶泉公司）、幸福水泥股份有限公司、劉仲禮、蔡碧林、羅自成等5人為起造人，各該起造人並就系爭大樓1至8樓協議分配，惟起造人等未就地下室為分配，且該地下室亦未登記產權所有人，其用途依使用執照記載為「防空避難室、停車場」，自為區分所有建物之公共設施，在使用目的上與建築物專有部分有密不可分之關係，而屬區分所有建物之共同使用部分，為區分所有建物全體所有人所共有。故被上訴人及其他區分建物所有權人先後買受系爭大樓，亦經起造人或前手讓與地下室之應有部分，並交付與被上訴人及其他區分建物所有人使用收益。又系爭地下室為連接馬路之車道，既為出入口，又為消防逃生樓梯之地下室出口，依法規定不得設門封閉。故自66年起至86年間皆全日開放，被上訴人等及其他區分建物所有權人可自由進出或停車。詎料，86年間上訴人（非本樓區分建物所有權人）竟佔據部分地下室停車位，委由張麗華出租予他人停車，並諉稱系爭地下室為其自法院拍賣而來，並加製遙控鐵捲門於車道出入口，白天開放，夜間關閉，提供遙控器予承租車位者於夜間出入時使用，但被上訴人等及其他區分建物所有權人未予理會，仍繼續使用停車。90年3月上訴人因違規營業結束出租車位業務後，於系爭地下室車道出入口製作新遙控鐵捲門，並將系爭地下室之停車位全面舖設車障，全日關閉地下室，禁止被上訴人等及其他區分建物所有權人停車，是上訴人實有無權占有系爭地下室之情。為此，爰依民法第767條、第821條之規定，訴請上訴人應將坐落臺北市○○區○○段3小段293地號門牌號碼臺北市○○路○○號之地下層如附圖所示A部分面積1 03.84平方公尺，C部分面積35.64平方公尺，D部分面積965. 84平方公尺，遷空返還予被上訴人及其他共有人等情。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，被上訴人對其上訴則聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：不動產物權，依法律行為而取得者，非經登記不生效力，民法第758條定有明文，而依被上訴人所提所有權權狀，均無所謂地下室附屬建物登記，故被上訴人對系爭地下室並無所有權甚明。又被上訴人謂其經起造人或前手讓與系爭建物並交付使用收益云云，並非事實，且縱被上訴人之前手有系爭地下室之所有權，則在未登記讓與被上訴人之前，被上訴人亦不得本於民法第767、821條規定，有所主張，因而被上訴人未能先舉證證明具有所有權，其訴顯無理由。另按房屋稅係向房屋所有人或起造人徵收，房屋稅條例第4條定有明文，系爭地下室係獨立之產權，除房屋稅單已載明納稅義務人及坐落門牌外，並有臺北市稅捐稽徵處士林分處函覆課稅現值在案，而系爭地下室之房屋稅並非向被上訴人徵收，已可證明系爭地下室非被上訴人所有。此外，臺北市政府工務局66使字第1563號使用執照，即對系爭地下室獨立編列門牌，嗣經原法院財務執行處76年度民執受專甲字第83號強制執行事件，查封拍賣，亦認定係寶泉公司所有，上訴人經由同法院77年度訴字第2030號所有權移轉登記事件和解，自該公司取得所有權，更足證明系爭地下室並非被上訴人所有，而係上訴人具有合法之權源等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回；㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實：㈠系爭大樓為地下1層、地上8層之建物。被上訴人戊○○、
子○○、壬○○、丁○○、辛○○、甲○○、乙○○、庚○○分別為福國路95號3樓之1、4樓之9及10、4樓之13、4樓之22、5樓之21及22、5樓之23、6樓之17、7樓之6之所有權人。上訴人占用部分系爭地下室，委由第三人經營停車場，出租停車位，停車場於90年間結束營業，上訴人在系爭地下室車出入口如原審判決（下同）附圖所示E部分設置新遙控鐵捲門，及將系爭地下室之停車位全面舖設車障，關閉地下室，排除被上訴人等及其他區分建物所有權人停車。
㈡系爭大樓原由訴外人寶泉公司、幸福水泥股份有限公司（
下稱幸福水泥公司）、劉仲禮、蔡碧林、羅自成等5人為起造人，各該起造人就1至8樓協議分配，並已完成建物所有權之保存登記，惟未就系爭大樓之地下層向地政機關申請完成保存登記，故未登記所有權人，其用途依使用執照記載為「防空避難室兼停車場」。
㈢所有住戶使用之電器室、電錶室、電線、自來水進水管、
蓄水池、污水池、化糞池等大、小管路密佈系爭地下室內。
㈣上訴人現占用系爭地下室如原判決附圖所示A部分（面積1
03.84平方公尺）、C部分（面積35.64平方公尺）作為停車位使用及Ｄ部份（面積956.84平方公尺）出租他人供作為冷棟櫃使用。
四、兩造爭執要旨：㈠系爭地下室是否為整棟大樓之附屬建物？或公共設施？而屬於各區分所有權人所共有？㈡被上訴人就系爭地下室有無所有權或其他足以排除上訴人占有之權源？茲分述之：
㈠系爭地下室非整棟大樓之附屬建物或公共設施，非屬於區分所有權人所共有：
⒈按「非立物之成分，常助主物之效用而同屬於一人者，
為從物。」民法第68條第1項定有明文。從下列事實即可認定系爭地下室非地面上大樓之從物：
⑴系爭地下室有樓梯間，該樓梯可通地面，獨立出入，
地面大樓之電梯只通到地面層，並未通達本件之系爭地下室。
⑵系爭地下室，有車道可通達地面上之馬路，並有鐵捲
門之設置，以上可參見原審判決正本所附之複丈成果圖及本院之勘驗筆錄（見本院卷第139-140頁）。
⑶系爭地下室其地面為磨石子之地板，如系當作地上大
樓之附屬建物，供停車場所使用，只須舖上柏油，抹平上漆即可，不必耗費較多之金錢作磨石子之工程，此有前述勘驗筆錄及上訴人所提照片一幀（見本院卷第190頁）。
⑷本件鑽石大樓地上八層連同地下層建物共九層，其基
地之應有部分之分配，乃每一層各1/9，經統計列表如上證4，可資查證。而上訴人之前手寶泉公司至今仍持有相對應基地1/9之應有部分。益證系爭地下層建物確為獨立之區分所有之客體，與被上訴人無關。
⑸一審卷附台北市工務局系爭建物檔案資料，有關使用
執照申請書上載明層棟戶數為地上八層、地下一層乙棟，129戶（一審卷一第77頁）、安全證明書載「增加地下室1戶」（同卷第88頁），而使用執照載明戶數中列明「95號地下室」（同卷第132頁），並編建物門牌地下一層（同卷第133頁），及台北市士林地政事務所91年5月28日以北市士地一字第091030857800號函（同卷第148頁）。以上事實均可證明系爭地下室有分配基地之應有部分；且在構造上及使用上又具有獨立性，屬獨立之建物，而非從物。
⒉以上系就系爭地下室之現況加以分析，茲就法令之規定及實務之見解而言。
⑴內政部台內營字第8071337號函關於建築物附設停車空間其管理與產權登記疑義乙案，提出下列見解：
「本案前經本部於八十年八月二十二日邀集法務部、
經建會、省、市政府之地政、建管等相關單位共同研商，獲致結論如次：「依建築法第一百零二條之一規定，建築物依規定應附建防空避難設備或停車空間，按其性質應依土地登記規則第七十二條規定辦理所有權登記，但為考量社會實際發展需要，依左列規定辦理：
㈠區分所有建築物內之法定防空避難設備或法定停
車空間均不得與主建築物分離，應為該區分所有建築物全體所有權人所共有或合意由部分該區分所有建築物區分所有權人所共有。
㈡前項區分所有建築物內之法定防空避難設備或法
定停車空間所有權登記，參照土地登記規則第七十二條規定辦理。
㈢區分所有建築物內之法定防空避難設備或法定停
車空間，其移轉承受人應該區分所有建築物之區分所有權人。」基於法律不溯既往原則，並避免購屋糾紛影響人民
權益，對新申請建造執照之案件，應依前開結論辦理。」。
查本件系爭大樓興建於66年間，有台北市政府工務局建築物使用執照存根（見一審卷一第12頁）及建物登記謄本（見同前卷第15至33頁）可按，核屬69年1月
23 日土地登記規則修正及上開內政部釋疑函以前所興建完成之建物，依上開內政部函示，不受該函㈠㈡㈢之限制。換言之，防空避難設備或停車空間非不得與主建物分離，最高法院之見解亦採此說，如：
公寓之地下室得為獨立建物而為單獨所有權之標的，目前情形，有將地下室單獨出賣者，亦有除公共設施外，以之作為停車場出賣者，其性質與建物之構成部分或從物均有不同，除原始建築人有特約將地下室之應有部分隨同房屋一併出賣外，該公寓建物之各樓所有人並不當然按其房屋之面積取得地下室之應有部分，（79台上2810號判決）。
系爭地下室固屬防空避難室，係供全體住戶作為戰時避難之用，然不能憑此即謂所有權屬住戶所共有，被上訴人既為商場大樓之興建人，且為地下室全部之起造人，就系爭地下室雖未辦理保存登記，仍應認其應單獨所有人，（81年台上字第1877號判決）。
至於被上訴人所引最高法院81年重上字第82號、82年台上字第26號、82年台上字第2389號及83年台上字第374號判決，因事實有所不同，且非判例，自無拘束力。
基上，被上訴人主張系爭地下室為整棟大樓之附屬建物，公共設施屬於區分所有權人所共有云云，顯非可採。
㈡被上訴人就系爭地下室無所有權或其他足以排除上訴人占有之權源：
⒈按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告舉證
之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院17上917判列參照）。本件被上訴人依民法第767條、第821條規定起訴請求上訴人返還地下室，被上訴人即應就系爭地下室有所有權，或其他有足以排除上訴人占有之權源，加以舉證證明，經查：
⑴被上訴人雖提出樓上建物之建物登記簿謄本，惟該等
謄本均無附屬建物之登記，有建物登記簿謄本附卷可稽（見原審卷一第13-33頁），則該建物登記簿謄本並不包括系爭地下室，被上訴人復未提出其購買樓上建物時已附帶買受地下室之證明文件。
⑵次查系爭建物之原始起造人為訴外人幸福水泥公司、
寶泉公司、劉仲記、蔡碧林及羅自成，有起造人名冊附卷可稽（見原審卷一第34頁），而系爭地下室並非從物，已如尚述；又迄未辦理所有權第一次登記，依法其所有權屬於該原始出資之人，上訴人既無法舉證證明其已向該原始出資人買受系爭地下室；而未經登記之地下室，亦無法移轉所有權，自難認被上訴人擁有系爭地下室之所有權或足以排除上訴人占有之權源。又上訴人占有系爭地下室其是否有正當權源，揆諸前揭最高法院判例，其抗辯事實，即令不能舉證或其所舉證據尚有疵累，因被上訴人無法證明其係地下室之共有人，仍應駁回被上訴人之訴。是以被上訴人主張系爭地下室為其所有，訴請上訴人返還系爭地下室，為無理由。
五、綜上所述，本件被上訴人對系爭地下室並無所有權或其他足以排除上訴人占有之權源。從而，被上訴人依民法第767條、第821條規定，求為判命上訴人如原判決附圖所示Ａ部分面積103.84平方公尺、Ｃ部分面積35.64平方公尺、Ｄ部分面積965.84平方公尺，遷讓返還被上訴人及其他共有人，尚屬無據，不應准許，原審判決被上訴人勝訴，尚有未洽，上訴論旨，執以前詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰將原判決廢棄改判。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段、第392條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 7 月 1 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 黃國忠法 官 郭松濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 7 月 1 日
書記官 方素珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。