臺灣高等法院民事判決 96年度上字第993號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 甲○○上 訴 人 戊00000000000
丁○○共 同訴訟代理人 郭宏義律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，兩造對於中華民國96年9月28日臺灣臺北地方法院96年度訴字第4661號第一審判決各自提起上訴，本院於97年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
原判決所命遷出、拆除建物返還土地之位置及面積，更正為附圖所示B部分，面積三○平方公尺。
事實及理由
一、上訴人丙○○（以下稱丙○○）主張：坐落臺北市○○區○○段3小段第544地號土地（以下稱系爭土地）及其上門牌號碼臺北市○○○路○段○○巷○號1樓至7樓（以下稱系爭大樓）為伊、對造上訴人丁○○（以下稱丁○○）及訴外人彭素滿、高全彬、高銓志、何清純、郭宏義及鄭萬壽（以下稱彭素滿等6人）所共有，詎丁○○所有系爭大樓1樓房屋後方有增建部分，占有系爭大樓法定空地如附圖所示B部分（以下稱B部分法定空地），丁○○並將系爭大樓1樓連同該增建部分（以下稱系爭建物）出租予對造上訴人戊00000000000（以下稱鍾勝德），侵害其他共有人之權益。又系爭建物邊緣有一斜面台階，竊賊得以藉此攀爬至該建物屋頂，再利用2樓鐵窗攀爬至3樓，侵入伊所有3樓房屋行竊，前後計有5次，伊配偶甲○○遭竊約新臺幣（下同）8萬元，而伊修理遭破壞之鐵窗則支出6千元，伊前向丁○○請求賠償，其竟置之不理等情。爰依民法第821條及第191條第1項規定，求為命鍾勝德應自系爭建物遷出，及丁○○應將系爭建物拆除，並返還所占用之土地予全體共有人，暨賠償伊86,000元之判決。原審判命鍾勝德自系爭建物遷出、丁○○應將系爭建物拆除，並返還該部分土地予全體共有人；另駁回丙○○其餘之訴。丙○○就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決關於駁回丙○○後開第2項之訴部分廢棄。㈡丁○○應給付丙○○86,000元。並就鍾勝德及丁○○之上訴，於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、鍾勝德、丁○○則以：民國77年丁○○購買1樓房地前，系爭大樓後方之法定空地即有由1樓所有權人使用之分管約定存在，丁○○係承接此一權利，丙○○於69年間購買系爭大樓3樓房地時，即知有前開分管約定存在，縱非明知，此一分管約定亦符當時不動產買賣之交易習慣，應屬可得知，自應受該分管約定拘束，故丁○○因分管約定而得專用系爭建物所在土地，鍾勝德因租賃關係而占用，亦有正當權源；況系爭建物位於1樓之後院既非防火巷，亦與消防安全無關，拆除系爭建物，對丙○○及其他區分所有人毫無利益可言，系爭建物存在迄今已逾20餘年，若拆除將影響丁○○及及承租人鍾勝德之利益甚鉅，依民法第148條規定，丙○○提起本件訴訟，顯為權利濫用；系爭大樓後院之圍牆屬合法建物，丙○○自不得請求拆除；又依丙○○之主張，遭竊之被害人係其夫甲○○，丙○○為賠償之請求，其當事人不適格；且丙○○並未證明其配偶有遭竊及受有8萬元損害之事實，縱其財物損失屬實，加害人係竊賊，與系爭建物搭建無因果關係等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決命鍾勝德遷出建物、丁○○拆屋還地部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，丙○○在第一審之訴駁回。並就丙○○之上訴，丁○○於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、查丙○○、丁○○分別為系爭大樓3樓、1樓房屋之所有權人，系爭土地為其2人與訴外人彭素滿等6人所共有，系爭建物為丁○○所有上開1樓房屋之增建部分，占有B部分之法定空地，丁○○將系爭建物併同1樓房屋出租鍾勝德使用等事實，為兩造所不爭，復有建物及土地登記簿謄本附卷可稽，並經本院會同臺北市大安地政事務所（以下稱大安地政事務所）勘驗現場屬實，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可證，堪信為真實。
四、丙○○主張，丁○○所有系爭建物，未經共有人同意無權占有B部分法定空地，並將建物出租予鍾勝德，依所有權及共有之法律關係，伊得請求鍾勝德自系爭建物遷出、丁○○應拆屋還地，又竊賊屢次經由系爭建物攀爬侵入伊3樓房屋行竊，致伊配偶甲○○損失8萬元，伊因此支出鐵窗修理費6千元，應由丁○○賠償等情，已為丁○○及鍾勝德所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益
之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例意旨參照）。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條定有明文。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。本件系爭土地為丁○○與丙○○及訴外人彭素滿等6人所共有，既為丁○○所不爭，則丁○○自應對系爭建物占有系爭土地之特定部分有何合法權源負舉證之責。查：
⒈丁○○雖辯稱，系爭大樓乃地主與建商於67年間合建後分屋
出售，當時即約定1樓法定空地由1樓所有人分管使用，丁○○於77年間向地主購買系爭1樓房屋時即繼受此項分管協議云云。惟查，依丁○○所提買受系爭大樓1樓房屋之不動產買賣契約書第11條第3項固約定：「本買賣不動產權利範圍包括後院空地、西側空地、騎樓平台等現承租人所使用部分。」等語（見原審卷第13頁），然該買賣契約為丁○○與出賣人乙○○、方仁駿、方仁猷所簽訂，僅能認買賣標的範圍包括系爭大樓1樓後院空地，然無從證明出賣人乙○○、方仁俊及方仁猷對該空地與其他共有人間確有約定專屬使用權利，丁○○據該契約證明其前手對B部分法定空地有分管契約存在，尚無可取。
⒉丁○○復稱，依丙○○所提其前手楊秋子購買系爭大樓3樓
之契約書（以下稱楊秋子契約書）附件「產權清楚」第3點約定：「使用範圍：電梯間、樓梯間為公共管理，地下層除放置公共設施外，其餘本公司保留另為其他用途。」等語可知，建商所售出之樓層，使用範圍除固有室內部分外，僅包括②電梯間、樓梯間③地下層放置公共設施之部分。其餘部分例如頂樓平台、1樓法定空地，已由建商約定歸給地主分管云云。然楊秋子契約書乃楊秋子與出賣人蔡楊燕於65年11月22日所簽訂，買賣標的為系爭大樓3樓房屋，該契約書後附有永華建設開發股份有限公司（永華公司）關於杭州綠園別墅之廣告圖說，前開文字係印製於各層樓平面圖之後，內容包括「施工及用料說明」、「產權清楚」「代辦貸款」等（見外放證物），應為永華公司預售系爭大樓之說明書，而非買賣契約，本不足為建商與各買受系爭大樓之區分所有權人有關系爭土地分管約定之認定。況依該「產權清楚」說明係謂：「本大樓房地產登記手續專門辦理保證產權清楚。⒈土地部分：各層持分產權。⒉房屋部分：各層均持有獨立產權。⒊使用範圍：電梯間、樓梯間為公共管理，地下層除放置公共設施外，其餘本公司保留另為其他用途。…」等語（見本院卷第91頁）。該所謂「其餘本公司保留另為其他用途」係連接前述「地下層除放置公共設施外」之文字，應指地下層其餘部分而言，丁○○指稱為頂樓平台、1樓法定空地之約定，尚與文義不符，自無可採。至丁○○另謂，丙○○所提楊秋子契約書並不完整，前部分頁數已遭撕除，可推論遭撕去部分，係丙○○刻意隱匿分管約定云云，未見其舉證以明之，核屬推論之詞，亦無可取。
⒊次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事
，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例意旨參照）。丁○○又辯稱，2、30年來從未有任何區分所有權人對此使用之狀態表示異議或有任何訴訟，縱屬實情，充其量僅為共有人單純之沈默，尚難證有為一定之意思表示，丁○○據以辯稱，共有人間已成立默示之分管協議，委無可採。
⒋丁○○另稱，公寓大廈管理條例施行前之不動產買賣，有1
樓空地歸1樓住戶使用之交易習慣，丙○○自應受拘束云云。但查，依84年6月28日公布施行之公寓大廈管理條例第7條規定，公寓大廈共用部分不得獨立使用供作專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：公寓大廈本身所占之地面…。」同條例第55條第2項則規定：「前項公寓大廈（即本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈）於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。」是公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人就公寓大廈共有部分約定專用，固不受公寓大廈管理條例第7條各款之拘束，然仍須區分所有權人間已有分管約定始能適用。本件丁○○既未證明系爭大廈區分所有權人間就B部分法定空地有分管協議存在，復未證明有該分管使用之交易習慣，其辯稱非無權占有，洵不可採。
⒌再民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目
的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。又建築法第11條第1、3、4項分別規定，本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用。本件系爭建物所占用B部分空地為系爭大樓之法定空地，有97年5月9日臺北市建築管理處函附卷為證（見本院卷第119頁），自應依前開法定空地設置之目的及通常方式使用之。本件丁○○既不能證明系爭建物占有B部分法定空地有何合法權源，而系爭建物非保存登記之建物，其占有該部分法定空地，已使該空地失去法定空地用途。是縱丙○○請求拆除系爭建物，將影響丁○○及承租人鍾勝德之利益，惟其2人仍有系爭大樓1樓之合法建物可資使用，衡量共有人及丁○○、鍾勝德間之利益，尚難認本件丙○○為共有人行使權利，係以損害丁○○、鍾勝德為主要目的，丁○○所辯，並不足採。
⒍丁○○末抗辯，系爭建物1樓後院之圍牆，係竣工圖1樓後院
之圍牆存在，屬合法建物，不得拆除云云，並提出竣工圖為證。但查，竣工圖上1樓後院雖繪製有高170公分之圍牆，然其與後院地界有150公分之防火巷（見本院卷第190頁），而系爭建物與同段535號地界之距離僅0.75公尺，有大安地政事務所複丈成果圖可稽（見本院卷第176頁），自難認系爭建物包含前開竣工圖之圍牆。丁○○雖稱，系爭建物完工取得使用執照後，系爭土地因地籍重測減少面積8平方公尺，該減少之位置在1樓後方，因地界內移80公分，致原後院圍牆與地界之距離不滿150公分云云。然地籍重測，因其測量技術及使用儀器遠較日據時期精密優良，又數十年來，土地因人為或天然地形變遷，加以複丈時誤差之配賦，常使重測前後土地面積發生增減。該面積之增減既非因合併、分割所致，自難以重測前後面積之增減，認定增加或減少之面積係重測前之特定部分。從而，丁○○稱系爭建物後之圍牆，屬合法建築，丙○○不得請求拆除云云，並無理由。
⒎綜上，丁○○不能證明系爭建物占有系爭土地B部分法定空
地有何合法權源，丙○○基於共有人地位行使共有物返還請求權，請求鍾勝德自系爭建物遷出、丁○○拆除系爭建物，並將系爭建物所占用系爭土地之部分返還全體共有人，自有理由，應予准許。
㈡損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二
者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。丙○○另主張，竊賊屢次經由系爭建物攀爬侵入伊3樓房屋行竊，致伊配偶甲○○損失8萬元等情，已為丁○○所否認，姑不論丙○○主張受有損失之人為甲○○，其提起損害賠償之訴，已有當事人不適格。縱為適格原告，然其對竊賊確係經由系爭建物攀爬侵入及遭竊8萬元之事實，亦未舉證以實其說。其雖聲請本院調閱臺北市政府警察局大安分局報案紀錄、筆錄暨現場勘查報告為證，然依該局受理各類案件記錄表（編號0000000）處理情形記載：「…通知鑑識人員到場鑑識，發現鐵窗是多日前之破壞，並非其所稱之當時之破壞。」等語（見本院卷第165頁），而上開案件記錄表並未記載有遭竊8萬元之情事，至筆錄內容雖稱有金錢損失，亦為甲○○單方陳述，不足為證。故丙○○主張，丁○○應賠償8萬元，尚有未合。又丙○○既不能證明確有竊賊經由系爭建物攀爬侵入伊位於3樓房屋，則其主張，丁○○應賠償其支出鐵窗修理費6千元，亦屬無據。
五、綜上所述，丁○○不能證明其所有系爭建物占有B部分法定空地，有何正當權源，則丙○○本於所有權及共有之法律關係，請求承租人鍾勝德自系爭建物遷出，丁○○將系爭建物拆除並返還該部分土地予全體共有人，洵屬有據，自應准許。又丙○○不能證明其確有損害，及損害與系爭建物有何因果關係，則本於民法第191條第1項規定，請求丁○○賠償86,000 元，亦屬無據，應予駁回。原審判命鍾勝德遷出、丁○○拆屋還地，並駁回丙○○損害賠償之請求，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另證人即大安地政事務所測量人員己○○於本院證稱：「我不知道原審的指界是如何，我有發現兩個成果圖不一樣，我想可能是指界的問題。我是以增建物的最外圍牆壁所畫的。（房屋增建部分）是從牆壁外緣開始量的。」等語（見本院卷第228頁背面），堪認系爭建物占用之位置應如證人製送本院之複丈成果圖即附圖所示B部分，面積30平方公尺，原判決附圖顯有錯誤，爰更正之。
六、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 2 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 徐福晉法 官 詹文馨正本係照原本作成。
丙○○不得上訴鍾勝德、丁○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第
466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 12 月 3 日
書記官 周淑靜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。