臺灣高等法院民事判決 96年度上國字第16號上 訴 人 癸○○
乙○○共 同訴訟代理人 龔君彥律師複代 理 人 許恒輔律師上 訴 人 臺北縣中和地政事務所法定代理人 壬○○上 列 1 人訴訟代理人 湯明亮律師
甲○○ 住同上己○○ 住同上丙○○ 住同上上 訴 人 永慶房屋仲介股份有限公司
設台北市○○路○段○○○號法定代理人 丁○○ 住同上上 列 1 人訴訟代理人 辛○○ 住同上
連元龍律師杜孟真律師麥怡平律師被上 訴 人 戊○○ 住台北縣永和市○○路○○○號2樓訴訟代理人 賴錫卿律師
庚○○ 住同上上列當事人間國家賠償等事件，上訴人對於中華民國96年7月10日臺灣板橋地方法院96年度國字第2號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於97年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原審判決關於㈠命上訴人癸○○、乙○○連帶給付部分及與上訴人臺北縣中和地政事務所、永慶房屋仲介股份有限公司不真正連帶給付部分；㈡命上訴人臺北縣中和地政事務所、永慶房屋仲介股份有限公司給付各逾新台幣陸拾叁萬叁仟貳佰貳拾叁元及自民國九十五年十二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人臺北縣中和地政事務所、永慶房屋仲介股份有限公司其餘上訴駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人臺北縣中和地政事務所、永慶房屋仲介股份有限公司負擔。追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、上訴人臺北縣中和地政事務所（下稱中和地政）法定代理人原為王美英，業已變更為壬○○，其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第147頁）應予准許，合先敘明。
二、依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義。
賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項分別定有明文。查被上訴人主張中和地政應負國家賠償責任，曾以書面向中和地政請求賠償，中和地政以95年3月14日北縣中地測第0000000000號函拒絕賠償等情，為兩造所不爭（見北院卷第21頁），則被上訴人既已履行請求國家賠償之前置程序，其於原審提起本件訴訟，於法即無不合。
三、按於第二審所為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。查本件被上訴人於原審就消費者保護法部分僅依該法第7條第3項無過失損害賠償之規定，請求上訴人永慶房屋仲介股份有限公司（下稱「永慶房屋」）賠償其所受價差之損害，嗣於本院另依同法第51條但書規定，請求永慶房屋給付因過失所致損害之懲罰性賠償，而仍求為相同之聲明，核屬訴訟標的之追加，惟仍係本於永慶房屋疏於調查房屋確實面積致被上訴人受損害之同一基礎事實，依上開說明，其追加應予准許。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：伊於民國93年2月22日，經由永慶房屋向上訴人癸○○、乙○○（下合簡稱癸○○等，單指其中一人，則逕稱其名，另與中和地政、永慶房屋合稱上訴人）購買坐落於臺北縣永和市○○段○○○○號（持分630/100000，下稱系爭土地）及其上建物即門牌號碼為臺北縣永和市○○路○○○號2樓之房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），買賣價金為新臺幣（下同）998萬元，其後委託信義房屋代為銷售，信義房屋告知系爭房屋權狀和地籍圖謄本有誤，實際落差10數坪，要求伊需依實際坪數更改權狀後再行出售。經伊於94年11月11日向中和地政查詢系爭房地之地籍圖謄本及建物測量成果圖，發現其中露台部分之面積計算有誤，即露台計算式中第1行（2.88＋2.7）×14.85，經查並無此2.7部分，導致露台面積多報而多登記2.7×14.85＝40.1平方公尺（約12.1302坪），因而於94年11月28日向中和地政提出陳情書請求查明，中和地政於95年3月7日函覆伊承認係因當初測量人員之錯誤造成瑕疵，而更正後面積則短少
46.07平方公尺（為13.9361坪）。惟伊係以998萬元之代價購買總樓地板面積為268.50平方公尺（81.22坪）之系爭房地，換算每坪購買之單價為12萬2876元，因上開登記面積之短少，共受有171萬2412元之損害。而伊係信賴地政機關土地登記之公信力，始以上開價格購買，嗣既因中和地政所屬測量人員之錯誤造成系爭房屋面積登記之瑕疵，中和地政即應依土地法第68條及國家賠償法第2條第2項前段之規定，賠償伊所受損害。而仲介本件系爭房地買賣之永慶房屋亦未善盡受有高額報酬之居間人關於訂約事項之調查報告義務，且處理受委任事務顯有過失，為無法補正之不完全給付，並應負瑕疵擔保責任，且係不法侵害伊權利之侵權行為；再者，永慶房屋為企業經營者，所提供之服務亦欠缺依當時專業水準可合理期待之安全性，致伊受有損害，從而，伊亦得依民法第184條第1項、第227條準用同法第226條第1項規定、第347條準用第360條第1項、第535條、第544條、消費者保護法第7條第3項，向永慶房屋請求損害賠償。至於癸○○等因其所出賣之系爭房屋具有坪數上短少之瑕疵，致使價值上嚴重減損，而癸○○等則受有不當得利，應依不動產買賣契約書第10條第5點、民法第227條第1項、第231條第1項、第226條第1項、第354條第1項本文、第359條、第179條前段之規定，負損害賠償責任。為此求為判決上訴人均應給付171萬2412元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息。且因上訴人彼此間為不真正連帶債務關係，從而其中一人為給付後，其餘上訴人即免為給付義務等語。
二、上訴人方面：
（一）中和地政係以：因79年間於原建物測量成果圖面積計算有誤，更正後建物測量成果圖內尺寸與竣工平面圖相符，為現況房屋之實際面積，更正登記純屬表彰面積之數字更動，並無損及被上訴人之實體財產權。而不動產交易價格之形成，並非單純取決於標的物面積之記載，應係買賣雙方就標的整體價值之合意；況被上訴人與癸○○等所訂立之不動產買賣契約書第4條內容顯示被上訴人簽約前已到現場詳細檢視，第12條約定房屋移交以現況點交方式為之。
則買賣雙方合意總價998萬元並非依登記面積為買賣價金計算之標準，而現場標的物之面積亦無短少。且被上訴人亦未就癸○○等及永慶房屋之全部財產為強制執行而無效果，即未因面積更正短少而受有實質之損害。且系爭房屋於被上訴人購買之前已有數度之買賣，均係依現場之實屋交易，其實際使用範圍面積並不因登記面積誤差而有所增減，被上訴人之主張顯無理由。又土地法第68條第1項固規定因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任。惟所謂「登記錯誤」，係指登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符者而言，而稱「遺漏」，係指應登記事項而漏未登記者，土地登記規則第13條亦有明文。本件為面積計算錯誤之更正，並非登記錯誤遺漏或虛偽致受損者，非屬土地法第68條第1項規定之範圍。且伊係依地籍測量實施規則第278條規定辦理更正原測量之錯誤，並於95年3月7日以北縣中地登字第0950002952號函通知更正系爭房屋面積，並無故意或重大過失不法侵害人民自由或權利，應未構成國家賠償責任等語。
（二）永慶房屋則以：系爭房地買賣屬於中古屋買賣，伊係依房屋之現況向被上訴人為仲介說明，被上訴人於簽立不動產買賣契約之前，前往看屋數次，對於系爭房地之現狀及面積大小應已瞭解，且買賣雙方對於系爭房地之面積，未進行實際測量，足認買賣雙方對於系爭房地及附屬建物面積之大小並不爭執。伊依不動產買賣契約成立當時之房屋現狀交屋予被上訴人，即已盡仲介之責任。且伊係依據屋主即癸○○等提供之土地、建物所有權狀再經調閱其土地、建物登記謄本，經核記載均相符，伊實無從發現其建物（主要露台部分）實際面積與登記面積不符，且其信賴地政機關所為之登記，並無不當，如有錯誤，應由地政機關負責，伊處理本件買賣之仲介應無過失。且伊與被上訴人間之法律關係應為居間，而非委任，被上訴人依民法第535條、第544條規定請求伊賠償損害，應非有據。又被上訴人向癸○○等購買系爭房地時，雙方係約定以總價買賣，並未約定每坪之價格，被上訴人當時以總價998萬元購買系爭房地，並未高於市場行情，應無損害可言。況且被上訴人係購買系爭房地，而系爭土地部分並無面積短少之瑕疵，而系爭房屋部分即有減少面積之損害，大部分係屬露台，其價值不能與主建物同視，被上訴人卻比照主建物面積短少請求賠償，應非有據等語。
（三）癸○○等則以：本件係因中和地政有測量錯誤或計算錯誤之疏漏而致權狀登記坪數短少，應由中和地政負責，不應歸責伊等，而伊等就本件買賣業已依約給付，亦無給付遲延之情事，被上訴人主張伊等應負債務不履行責任，並非有據。且本件自所有權移轉登記後至被上訴人起訴已逾6個月，被上訴人自不得再主張瑕疵擔保之權利。即或不然，被上訴人至遲於中和地政95年3月回函時已知坪數短少，卻怠於通知伊等，則依民法第356條規定，即應視為承認其所受領之物，亦不得主張伊等應負瑕疵擔保責任。又本件面積短少主要在露台部分由83.33平方公尺更正為38.43平方公尺；主建物部分則由125.38平方公尺更正為122.66平方公尺，僅短少2.72平方公尺（0.82坪），至於陽台部分則由18.34平方公尺變更為19.06平方公尺。而被上訴人並未區分使用價值顯然不同之主建物或露台，而以每坪同為12萬2876元計算賠償金額，自非有理。又本件兩造間有買賣關係存在，伊等受領給付並非無法律上之原因，被上訴人另主張伊等應返還不當得利，顯屬無據等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決（一）中和地政應給付被上訴人171萬2412元，及自民國95年12月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）永慶房屋應給付被上訴人171萬2412元，及自民國95年12月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）癸○○等應連帶給付被上訴人171萬2412元，及自民國95年12月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（四）前1至3項判決，經１、中和地政２、永慶房屋
３、癸○○等，任何一方給付後，他方即免給付義務。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其中中和地政補稱本件原審判決後，伊雖曾與被上訴人於96年8月1日所簽訂之協議書，惟因無法定代理人簽名用印為意思表示，應屬無效。退一步言，該協議書縱屬有效，探求雙方之真意，亦係指在第二、三審判決後仍維持原審判決賠償金額之前提下，對於中和地政比例分擔額相同或不相同所作之協議，然如果第二、三審判決未能維持原審判決而為有利中和地政之判決者，則應依第二、三審判決之結果決之，被上訴人主張兩造已就原審判決賠償金額協議確定，伊不能再有異議，尚屬無據。而永慶房屋補稱：
消費者保護法第7條第3項所規定之損害賠償責任，係限於同法條第2項以商品或者服務具有危害「消費者性命、身體、健康、財產」為要件，查被上訴人係受有表彰面積之登記數字抽象地減少，被上訴人主張所受之損害，僅可能係表現在交易價格減損之經濟上損失，並未損及系爭房地之實體財產權。且消費者保護法所承認之賠償範圍並不包括商品本身的損害，故被上訴人針對系爭房地抽象登記面積減少，即使認為係商品本身受有損害，亦無消費者保護法上開規定之適用。被上訴人則聲明：上訴駁回。亦補稱：伊買受系爭房地，係以房屋總坪數及總價議價購買，並未各別區分露台、室內面積、陽台面積之價格，從而其係以短少之面積占總坪數之比例平均計算系爭房屋減少之價值，並無不當。而中和地政於原審判決後，亦承認其所屬測量人員之疏失而造成嚴重瑕疵，而於96年8月1日與伊達成訴訟外和解，並簽有協議書，則依禁反言及誠信原則，中和地政自應為此瑕疵所造成伊之損害負賠償責任等語。
四、兩造不爭執之事項
（一）被上訴人於93年2月22日經由永慶房屋之居間，向癸○○等購買系爭房地，訂有不動產買賣契約書，買賣價金為998萬元。
（二）嗣因被上訴人於再行出售時，即發現房屋現況面積與系爭房地之所有權狀不符，經被上訴人於94年11月28日向中和地政陳情，經中和地政調取原登記檔內之建物竣工平面圖重新檢算後，發現係因人工計算錯誤，因而更正面積合計短少46.07平方公尺（為13.9361坪）。
（三）上揭事實，並有不動產買賣契約書、陳情書、中和地政95年3月7日北縣中地登字第0950002952號函、不動產買賣意願書（以上均影本）附卷可稽（見原審訴字卷第12至20頁、原審國字卷第16頁），堪信為真實。
五、本件之爭點如下：
（一）被上訴人依土地法第68條、國家賠償法第2條第2項前段之規定，請求中和地政賠償損害，有無理由？中和地政是否應受96年8月1日協議書之拘束？
（二）被上訴人依委任契約及居間契約之不完全給付、瑕疵擔保、侵權行為及消費者保護法第7條第3項規定請求永慶房屋賠償損害，有無理由？又其另主張消費者保護法第51條之懲罰性損害賠償是否有據？
（三）被上訴人依不當得利、不完全給付及瑕疵擔保等法律關係，請求癸○○等賠償損害，有無理由？
（四）被上訴人請求以每坪12萬2876元計算賠償金額為171萬2412元，有無理由？如金額過高應以若干金額適當？
六、茲分別論述如下：
（一）被上訴人主張中和地政應依土地法第68條規定，負損害賠償責任，應屬有據：
１、按因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任。土地法第68條第1項定有明文。此項規定係國家賠償法之特別規定，自應優先適用。又土地法上開規定，其立法意旨係在貫徹土地登記之公示性及公信力，使土地權利人不因地政機關就土地登記之錯誤、遺漏或虛偽而受損害，以兼顧交易安全及權利人之權利保障。至土地登記規則第13條雖謂土地法第68條第1項所稱登記錯誤，係指登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符者；所稱遺漏，係指應登記事項而漏未登記者。惟上開規則所定應屬例示性之規定，除此之外，包括測量有誤或面積計算錯誤等情形，仍屬本條保護之範圍（最高法院76年度第5次民事庭會議決議、同院85年度台上字第670號判決參照）。
２、次按土地登記有絕對效力，影響人民財產權甚鉅，本件中和地政職司土地登記測量工作，其所屬地政人員疏未注意，而將系爭房屋面積計算錯誤，自難認無過失。且不動產之登記，具公信力，登記簿所載之面積，常為買賣過程中確定價格之重要依據。而一般不動產交易當事人，通常亦欠缺精確估測不動產實際面積之能力，而悉以登記簿之記載為交易準據。則不動產登記簿所載之面積如有錯誤，即使現實之不動產客觀上並無差異，惟仍可能導致交易價格之錯估，致人民之權益受損害。而本件系爭房屋因中和地政所屬公務員依原始竣工圖計算面積時發生錯誤，致登記簿上記載之面積超出系爭房屋實際面積達46.07平方公尺，顯屬嚴重之誤差，而依不動產交易之實情，難認對於系爭房地之交易價格不致產生影響。而本件被上訴人與鄭偉曜等就系爭房地進行交易時，均不知其登記簿記載之面積與實際情形不符，此為兩造不爭之事實。則被上訴人主張其信任系爭房屋登記簿所載之面積而以高價應買實際上坪數不足之系爭房屋，受有差價之損害，應堪採信。中和地政辯稱因被上訴人已多次至現場察看該中古屋後始與屋主鄭偉曜等洽商買賣，上開抽象之面積記載有誤，不影響交易價格云云，應非可採。本件因中和地政所屬公務員有前開面積計算錯誤之過失，致被上訴人依此登記內容買受系爭房地，依上開說明，被上訴人依前開土地法第68條第1項之規定，請求中和地政賠償面積短少之損害，應屬有據。至於中和地政另辯稱其發現原測量計算錯誤後，依地籍測量實施規則第232條、第278條為更正，應無過失云云。
惟本件中和地政應歸責者係於當初就面積之計算登載錯誤，而非發現錯誤後之更正，則中和地政以其更正建物登記之面積於法有據，而主張免責，自非可採。
３、再者，被上訴人主張中和地政於原審判決後，另於96年8月1日與伊簽署協議書，承諾賠償等情，亦提出國家賠償事件協議書為證（見本院卷第70頁），而中和地政亦未否認，僅辯稱該協議書未經該地政事務所法定代理人簽名用印，應屬無效云云，惟查該協議書中印有中和地政法定代理人王美英，而無王美英之簽名，惟該協議書中已有中和地政之印文，且中和地政亦不否認曾與被上訴人簽立該協議，而國家賠償之協議書並無法律限定其程式，從而其既屬真正，尚難僅因未經法定代理人簽名及用印即否認該協議之效力。次查該協議書中記載中和地政給付被上訴人57萬0804元，但如第二、三審另定比例分擔額，如超過3分之1，中和地政同意補足差額，如低於3分之1，被上訴人亦同意退還。顯然中和地政確已與被上訴人就本件成立和解，同意賠償。則中和地政事後否認該和解之效力，辯稱毋庸賠償，自更非可採。
（二）被上訴人請求永慶房屋負債務不履行之賠償損害責任，亦屬有據：
１、不動產仲介契約之法律性質，究係民法上之居間契約或委任契約，抑或兼具居間與委任契約混合性質之無名契約，或應視契約性質而定，學說上固有爭論。惟不動產仲介契約之約定報酬須於媒合成功始能請求，與單純委任契約之情形，顯有不同，性質上雖屬非典型契約，惟其基本型態仍應類推適用居間之規定，若超越居間範圍而為仲介不動產訂約事項之處理，則得依混合契約分別類推適用居間與委任契約之規定。且按居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人。對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介。又以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務，民法第567條第2項定有明文。本件永慶房屋係屬以居間為營業之人，而其係受被上訴人委託就癸○○等所有之系爭房地進行居間仲介買賣，有不動產意願書在卷可稽 (見原審國字卷第16頁)，且亦受有被上訴人與癸○○等之居間報酬，自應適用上開居間契約之規定，負有就訂約相關事項，依善良管理人之注意義務進行調查之義務。而系爭房屋之實際面積，經中和地政更正後，相差達13.9361坪，而系爭房屋總面積亦僅81坪餘，則上面積差距之比例顯然甚鉅，而永慶房屋係以居間房屋買賣為營業之人，對於所仲介標的房屋之面積，不能謂無基本之估計能力，而如其盡其善良管理人之注意義務，應非不能即時察覺面積之差距。況且本件係被上訴人於購入系爭房地後，欲另行出售，而委託同為房屋仲介業之信義房屋進行居間，而信義房屋於受託就系爭房地進行居間仲介時，即能察覺系爭房屋之實際面積與建物登記簿之面積不符，可知上開面積之差距，並非難以發現，永慶房屋顯然未盡民法第567條第2項所定之調查義務，則其就營業居間人之義務，足認確有不完全給付之情形。且上開調查報告義務之不完全給付，於買賣契約簽訂並履行後，亦已無從補正。從而，被上訴人依據民法第227條準用第226條之規定，請求永慶房屋就其所受損害應負賠償，自應有據。
２、被上訴人依據民法第227條不完全給付之規定請求，既有理由，其另依侵權行為、委任契約及消費者保護法第7條第3項之法律關係等主張，核屬請求權競合之合併，求為同一之判決，則其中一請求權既有理由，其起訴之目的已達，其餘競合之請求權自毋庸再為審究。至於被上訴人於本院另追加依消費者保護法第51條規定請求懲罰性賠償金部分，與上開不完全給付、侵權行為及消費者保護法第7條第3項之損害賠償請求權，性質上並非居於請求權競合之關係。惟經查消費者保護法所定商品製造人或服務提供人之無過失損害賠償責任及懲罰性賠償，性質上係屬侵權行為之特別規定，從而，於消費者保護法無特別規定時，民法關於侵權行為之規定仍應有其適用。而就製造之商品或提供之服務，欠缺依當時科技及專業水準可合理期待之安全性時，致他人之生命、身體、健康及財產受損害者，企業經營者固應依該法第7條第3項負損害賠償責任。而其係因企業經營者之過失所致者，並得依同法第51條但書請求給付1倍以下之懲罰性賠償。惟同法第7條第2項所定之生命、身體、健康均屬明確之人格權，固無疑義，惟其所謂「財產」，除財產權外，是否包括非權利之財產利益，消費者保護法並無明文，固非無疑。惟消費者保護法既屬特殊侵權行為之規定，其保護之法益仍應與民法侵權行為規定相同，從而，對於未伴隨固有權利受損害之單純財產上利益損失（或稱「純粹經濟上損失」），原則上既非民法侵權行為所保護之對象，自亦不得依消費者保護法之規定請求賠償（參照王澤鑑著，「商品製造者責任與純粹經濟上損失」，民法學說與判例研究第八冊，第268頁至272頁）。而本件被上訴人係主張因永慶房屋受委託進行系爭房地之居間仲介時，未依善良管理人之注意實施標的物面積之調查，以致被上訴人基於對於系爭房屋之面積認知有誤而支出高額之價金，其所主張並非固有財產權之損害，僅屬單純金錢支出之財產利益損失，則依上開說明，並非消費者保護法之保護對象。從而，本件被上訴人另依消費者保護法之規定請求永慶房屋給付過失之懲罰性賠償金，自屬無據。
（三）被上訴人請求癸○○等賠償損害，並無理由：
１、被上訴人另依不當得利、債務不履行及瑕疵擔保等法律關係請求癸○○等賠償其所受損害，為癸○○等所否認。經查被上訴人雖主張係以總價998萬元購買系爭房地，依據買賣契約書記載，包括系爭土地及系爭房屋，建物包括主建物125.38平方公尺、陽台18.34平方公尺、露台83.33平方公尺、花台8.7平方公尺，及共同使用建物4309.04平方公尺（持分76/10000），合計約為268.4984平方公尺，換算為81.22坪，換算後每坪單價為12萬2876元。而實際面積既短少13.9361坪，則癸○○等自受有相當於13.9361坪之利益，致被上訴人受有損害，且無法律上原因，應屬不當得利云云。惟查就房屋之買賣交易，因房屋係屬單一整體，且房屋各部分之結構及功用均不同，無從就單一房屋之價值為分割或平均為單位之計算，從而交易實情對於房屋及基地之買賣通常均屬整體議價，而非議定單位面積之價格後再依總面積累積計算買賣價金。而本件雖經證人陳世昌於原審證稱：「（中和地政訴訟代理人黃美慧問：當時買賣雙方如何談論價格？總價或單價？）通常會先問坪數，總價與單價都會提到，系爭房屋的坪數與露台部分我們都有告知，故系爭房屋都有考量到總價與單價，以當時單價而言，是比平均市價低，當時單價為每坪12餘萬元，而市價為20萬元上下」「（被上訴人訴訟代理人黃問：以中古屋而言，是否以總價來賣？）不一定，每坪單價與總價都會合併考慮」等語（見原審卷第136頁）。惟其所謂買賣時總價與單價均會提及，固屬可信，惟房屋買賣雙方提及房屋單位面積之單價時，通常僅屬總價磋商之手段與過程，最終仍係就房屋總價為確認，絕非如代替物或單純之土地得為部分或切割之交易，從而，即使系爭房屋之買賣事後發生坪數不足，亦僅屬買賣標的物欠缺契約所約定或通常應有價值之瑕疵，不應認為買賣雙方僅就與房屋面積與價金對價相當部分成立契約，就溢價部分即認為無契約關係之法律上原因而受利益，而請求不當得利返還。而本件被上訴人主張其係因不動產登記簿記載之系爭房屋面積較實際面積超出13.9361坪，以致其依登記面積核算而出價購買，即使屬實，亦應與不當得利無涉。從而，被上訴人依據不當得利之規定，請求癸○○等賠償，並非可採。
２、次按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。又買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。民法第354條第1項前段及第356條分別定有明文。而本件癸○○等出賣予被上訴人之系爭房屋，其不動產買賣契約書第十條第五點亦有瑕疵擔保之約定，惟並未排除第356條之適用，從而，被上訴人仍應依民法上開規定從速檢查其買賣標的物。而一般不動產交易當事人並無實際丈量或精確估算不動產面積之專業能力，通常僅得依登記簿所載內容而為評價，從而，系爭房屋之實際面積較登記面積明顯短少，固足認該房屋確有減少其效用之瑕疵。惟本件系爭房屋之實際面積短少，雖非一般人依通常之檢查即能得知，惟被上訴人至遲亦應於中和地政於95年3月7日回函時更正系爭房屋面積時已知其坪數短少，而被上訴人雖稱曾於電話中口頭通知癸○○等，惟為癸○○等所否認，而依被上訴人所提出之事證，僅顯示被上訴人曾持續向中和地政請求國家賠償，並無任何證據證明被上訴人曾就上開瑕疵通知癸○○等，而至95年11月16日本件起訴時（見台北地方法院訴字卷第5頁），已逾被上訴人知悉時起半年以上，顯有怠於為瑕疵通知之情事，依上開規定，即應視為承認其所受領之物，則被上訴人嗣後再主張癸○○等應負瑕疵擔保責任，即非有據。
３、至於被上訴人另主張癸○○等應負債務不履行責任部分，經查系爭房屋上開登記面積與實際面積不符之瑕疵，於雙方訂約當時即已存在，則就該特定物買賣，其標的物之瑕疵並非契約成立後始發生，癸○○等已依契約成立時標的物之現狀為交付及移轉登記，已難認有不完全給付等債務不履行之情事（最高法院77年度第7次民事庭會議決議（一）參照）。尤其系爭房屋登記面積之錯誤，係因地政機關人員於進行人工計算面積時之疏失所造成，而不動產之登記具有公信力，亦如前述，而癸○○等復非具有不動產估測專業之人士，其信賴地政機關之登記而出售系爭房地，更難認為有何可歸責之事由。從而，被上訴人主張癸○○等應負債務不履行之損害賠償責任，亦屬無理由。
（四）被上訴人得請求中和地政及永慶房屋賠償之損害，以63萬3223元為相當：
１、經查本件系爭房屋實際面積與登記面積相較短少46.07平方公尺，其中主建物部分短少2.72平方公尺、露台短少44.9平方公尺，陽台反而增加0.72平方公尺，花台亦增加0.83平方公尺，為兩造不爭之事實。而被上訴人雖主張其買受系爭房地時，係以房屋總坪數及總價議價購買，並未各別區分露台、室內面積、陽台之面積為不同之價格，故其損害應以短少之面積占總坪數之比例平均計算系爭房屋減少之價值計算云云，惟系爭房屋所短少之面積主要均屬露台部分，而建物之露台為上無屋頂之露天空間，其使用之價值極為有限，顯難與室內面積部分等同看待，其交易價值亦不能謂與主建物部分無任何差別。而本件經本院囑託台北市不動產估價師公會就面積短少應找補之價格鑑價後，亦認為有產權登記之產品，一般而言，並未明定露台價值，但其平均價值多低於一般市場產品，且其營建成本亦僅約為陽台之60%至80%間（而陽台之成本則約為主建物之80%），而為主建物之35%，有該公會之不動產估價報告書可稽（見外放證物第32頁、第49頁）。從而，被上訴人主張不區分露台與主建物之面積而平均計算，與社會通念不符，自無可採。且目前就露台與陽台之估價雖無一定之規則或明文規章可循，惟金融機構內部對於不動產擔保品價值評估之作業準則，則有關於陽台與露台估價原則之規定，多數均以在主建物一定比例內之陽台約為主建物之1/2，而主建物面積一定比例內之露台則約為主建物價值之1/3左右，而依個案情形亦可能以1/2至1/4間評估（見該報告書第45頁），且上開金融機構對於露台及陽台之估價原則對於不動產交易實務恆需金融機構提供信用之情形下應具有指標意義，則如參考上開金融機構之作業實務，本件系爭房屋面積短少就露台部分在主建物面積1/8內部分應依主建物價值之1/3計算，超過1/8部分則依主建物價值之1/4計算。而陽台在主建物面積1/8內者比照主建物價值，而超過部分則為主建物價值之80%評估，據此計算，其應找補之價格為63萬3223元（見該報告書第52頁），自屬可採。至於該估價報告書另列Ｂ觀點及Ｃ觀點，而將上述參考金融機構估價作業所得之找補價格列為Ａ觀點，其鑑定結論並採Ｃ觀點（見該報告書第54頁、第56頁），惟查其Ｂ觀點即係被上訴人所主張之平均計算，其無可採已如前述，而所謂鑑定結論之Ｃ觀點，亦不過係就Ａ觀點之價格與Ｂ觀點之價格相加後除以2所得，惟Ｂ觀點既非可採，其以無可採之Ｂ觀點價格與有金融機構實務作業根據之Ａ觀點價格相加平均，同樣自亦非有據。從而本院認為本件被上訴人得請求中和地政及永慶房屋賠償之面積短少損失，應為63萬3223元，始屬適當。且中和地政與永慶房屋係基於不同原因之偶然競合而各負上開數額之賠償義務，為不真正連帶債務關係，從而，其中一人為給付後，另一方即免其給付義務。
２、至於中和地政與被上訴人於原審判決後所作成之上開協議書中同意之金額雖與本院認定不同，惟該協議書亦表明如第二、三審另定分擔額時，仍應依第二、三審所定者為準，因此，被上訴人亦不得主張中和地政應依上開協議書所載數額為賠償。
七、綜上所述，被上訴人請求中和地政、永慶房屋及癸○○等賠償其因系爭房屋面積短少之損失，就中和地政、永慶房屋各63萬3223元及自起訴狀繕本送達翌日即95年12月13日（見台北地院95年度訴字第12401號卷第27、28頁）起至清償日止之法定利息部分為可採，被上訴人對於中和地政及永慶房屋之其餘請求，以及其請求癸○○等給付部分，則屬無據，其假執行之聲請亦無所依附，應併予駁回。而被上訴人於本院追加請求消費者保護法之懲罰性損害賠償部分，亦屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分所為中和地政、永慶房屋敗訴判決，並諭知其中一人給付後，他方免給付義務，並依兩造陳明酌定擔保金額為准、免假執行之宣告，核無不合，中和地政、永慶房屋就此部分上訴意旨，求予廢棄，並無理由，應予駁回。而上開被上訴人請求不應准許部分，原審為不利於上訴人3人之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，為有理由，應改判如主文所示。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件中和地政、永慶房屋之上訴為一部有理由，一部無理由，癸○○等上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第85條第1項後段、第78條、第79條前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 27 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 袁靜文法 官 黃麟倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 8 月 27 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。