臺灣高等法院民事判決 96年度上國字第28號上 訴 人 新祥記工程股份有限公司法定代理人 丁○○被上訴人 台灣台北地方法院法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○
甲○○上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國96年10月19日臺灣臺北地方法院96年度國字第32號第一審判決提起上訴，本院於97年2月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人業已變更為丙○○，其於民國96年12月12日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第42頁），應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：緣上訴人對訴外人得盛營造股份有限公司（下稱得盛公司）有債權，向被上訴人聲請強制執行其對第三人交通部台灣區國道新建工程局（下稱國工局）之工程款，經被上訴人以92年度執字第43654號受理。因之前另有得盛公司之債權人鄭中平以被上訴人88年度執字第9520號聲請強制執行上開工程款，故前開92年度執字第43654號即併入88年度執字第9520號處理。因國工局對扣押命令否認債權存在，鄭中平乃對國工局提起確債權存在之訴，經本院91年度重上字第237號判決確認得盛公司對國工局有新台幣（下同）1億0520萬0040元債權存在確定。被上訴人民事執行處即於94年10月28日核發支付轉給命令，命國工局將上開工程款支付給該院以為分配，詎國工局接到該支付轉給命令後，又以匯款應入聯合承攬共同指定帳戶為由聲明異議。此項聲明異議並非否認債權，實係就執行方法為異議，屬強制執行法第12條第1項前段者。執行法官不查，竟於94年11月20日通知上訴人依強制執行法第120條規定起訴，逾期不起訴即撤銷執行命令，上訴人與法律專業人士研討後，具狀表明無起訴必要，請求執行法院駁回國工局之聲明異議。然執行法官仍通知上訴人，第三人之聲明異議非強制執行法第12條之聲明異議，上訴人仍應起訴，逾期即撤銷執行命令，為此上訴人不得不對第三人提起訴訟，經被上訴人以95年重訴字第387號受理，上訴人並繳納裁判費205萬3545元。嗣被上訴人95年重訴字第387號判決，以「第三人就該執行命令仍有意見而對之聲明異議，其情形應屬執行程序中之聲明異議，自與強制執行法第120條規定第三人依同法第119條第1項規定聲明異議者，執行法院通知債權人，債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，而於收受通知後10日內向管轄法院提起訴訟，係為解決其間實體法上之爭執之意旨及目的並不相符，是原告是否能對第三人強制執行，自應由執行法院依其程序而為強制執行與否之決定，尚非原告提起本件訴訟所得解決」為由，判決上訴人敗訴並負擔訴訟費用。本件執行法官未予詳查，令上訴人提起不必要訴訟，致遭受敗訴判決而需負擔訴訟費用之損失（尚未計算律師費用），執行法官顯有過失。上訴人已向被上訴人提出國家賠償之書面請求，經被上訴人於96年7月25日拒絕賠償。爰依國家賠償法第2條第2項規定請求被上訴人賠償上開判裁判費損失及加計法定遲延利息。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人205萬3545元及自95年2月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、被上訴人則以：第三人對於有其他得對抗債務人事由時，亦得依強制執行法第119條第1項向執行法院聲明異議，並非僅對於債權之存在或於數額有爭議時，始得為之。本件第三人國工局對於債權雖不爭執，惟以債務人得盛公司與伊約定工程款應匯入聯合承攬帳戶，得盛公司無可單獨請求之工程款債權存在，而依強制執行法第119條規定聲明異議，承辦法官以其異議內容涉及實體法律關係之爭執，非執行法院所得認定，依強制執行法第120條第1項規定通知上訴人，盡法定告知義務，並無違法之處。又上訴人收到執行法院之通知後是否提起訴訟，仍由上訴人自行決定，若上訴人不為起訴而遭執行法院依第三人聲請撤銷執行命令時，亦得依強制執行法第12條規定聲明異議救濟，上訴人自行衡量後仍決定提起訴訟，豈能以上訴人起訴後受敗訴判決而謂民事執行處法官有不法之處。再者，上訴人提起訴訟後，仍應依民事訴訟之當事人進行主義原則，自行與法律專業人士研議如何進行法律程序，並自負其責，不能以民庭駁回上訴人一審之訴及因上訴人捨棄上訴致該案確定，即謂承辦法官有過失等語，資為抗辯。其答辯聲明：上訴駁回。
四、查上訴人與訴外人鄭中平主張對訴外人得盛公司有債權存在，向被上訴人聲請強制執行得盛公司對第三人國工局之工程款。因國工局對扣押命令聲明異議否認債權存在，鄭中平乃對得盛公司、國工局提起確債權存在之訴，經本院以91年度重上字第237號判決確認得盛公司對國工局有1億0520萬040元債權存在，並經最高法院於92年4月24日以92年度台上字第827號裁定駁回上訴確定在案。嗣鄭中平以本院91年度重上字第237號判決理由認定得盛公司對國工局應有2億5084萬0317元之工程款債權，而聲請核發上開金額之支付轉給命令。被上訴人民事執行處於94年10月28日核發支付轉給命令，命國工局將上開金額之工程款向原法院支付以為分配。國工局接到該支付轉給命令後，於94年11月11日具狀主張前開確定判決既判力僅存在於鄭中平與國工局間，並不及於本件上訴人，而得盛公司對國工局並無可單獨請求之工程款債權存在；再者，依該件工程之聯合承攬協議書要點第5條約定，該工程款應匯入聯合承攬共同指定帳戶中，不得單獨向得盛公司為給付，為此依強制執行法第119條第1項聲明異議等語。被上訴人民事執行處收受上開聲明異議狀後，即於94年11月20日以北院錦88執戊字第9520號函通知上訴人得依強制執行法第
120 條規定起訴，並向被上訴人民事執行處為起訴之證明，逾期不起訴即撤銷執行命令。上訴人收受上開民事執行處通知後，於94年11月28日具狀表明並無起訴必要，請求執行法院駁回第三人之聲明異議（見原證10）。然被上訴人民事執行處仍於94年12月1日以北院錦88執戊字第9520號函通知上訴人謂：「本院僅係轉知第三人之異議，非強制執行法第12條之命命或執行方法，債權人如認第三人異議不實，應依強制執行法第120條第2項規定，於10日內起訴，並陳報本院，逾期即依第三人之聲請，撤銷執行命令。」上訴人即於94年12月5日依強制執行法第120條訴請國工局依原法院88年度戊字第9520號執行命令，將得盛公司對於國工局之工程款債權2億5084萬0317元向原法院支付。經被上訴人以95年度重訴字第387號判決認國工局上開異議應屬執行程序中之聲明異議，應由執行法院依其程序而為強制執行與否之決定，尚非訴訟所得解決，而判決上訴人敗訴並負擔訴訟費用。該事件因上訴人未上訴而告確定。上開各情為兩造所不爭執，並經本院依職權調閱被上訴人88年度執字第9520號執行卷宗、95年度重訴字第387號民事卷宗查明無訛。
五、上訴人主張被上訴人之民事執行處法官命上訴人提起不必要訴訟，致遭受敗訴判決而受有負擔裁判費之損失，顯有過失，爰依國家賠償法第2條第2項規定請求賠償云云。被上訴人則以前詞置辯。茲查：
㈠按國家賠償法第2條第2項前段所定：公務員於執行職務、行使
公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，應具備（一）行為人須為公務員、（二）須為執行職務行使公權力之行為、（三）須係不法之行為、（四）須行為人有故意過失、（五）須侵害人民之自由或權利、（六）須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當。換言之，國家賠償責任之成立，以公務員不法之行為，與損害之發生，有相當因果關係為要件。苟有此行為，按諸一般情形，不適於發生此項損害，即無相當因果關係。行為與行為後所生之條件相競合而生結果，二者倘無必然結合之可能，行為與結果，仍無相當因果關係之可言。最高法院90年度台上字第371號、75年度台上字第525號裁判見解亦同，可資參照。
㈡按第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額
有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後十日內，提出書狀，向執行法院聲明異議。又第三人依前項規定聲明異議者，執行法院應通知債權人。債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。債權人未於前項規定期間內為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令。強制執行法第119條第1項、第120條定有明文。查國工局於接獲被上訴人民事執行處94年10月28日核發之支付轉給命令後，於94年11月11日具狀聲明異議謂：「為上開當事人間強制執行事件，第三人交通部台灣區國道新建工程局（以下簡稱國工局）謹依強制執行法第119條第1項規定於法定期間內聲明異議：... 二、惟查，第三人（即聲明異議人）不承認債務人對於第三人有可單獨請求之工程款債權，且第三人依據「第二高速公路後續計劃白河新化段第C362標新市段及善化收費站工程」合約文件「聯合承攬協議書要點」第5條規定，僅得將工程款匯入聯合承攬共同指定帳戶中，不得單獨向債務人給付，而有對抗債務人請求之事由。第三人爰針對鈞院所發本件支付轉給命令，依強制執行法第119條第1項規定聲明異議... 」（見原審卷第29頁），被上訴人民事執行處法官於94年11月20日將國工局之聲明異議通知上訴人，並告知其得起訴及不起訴之法律效果，核符強制執行法第119條第1項、第120項規定，自無不法。
㈢上訴人雖謂國工局前開異議應屬強制執行法第12條第1項之異
議，被上訴人執行法官強令上訴人提起不必要訴訟，自屬不法云云。但查，前開94年11月20日被上訴人民事執行處之通知僅屬通知性質，並非執行命令，亦非行政處分，尚不具強制效力。且其通知內容悉依強制執行法第120條規定，亦無不當。上訴人於接獲該通知後，得自行評估、判斷是否提起訴訟。換言之，若上訴人認被上訴人民事執行處前開通知有誤，其並不受該通知之拘束，縱因不為起訴遭執行法院撤銷執行命令，上訴人仍得依強制執行法第12條規定聲明異議，並依抗告程序尋求救濟。是被上訴人民事執行處前開通知，與上訴人嗣依強制執行法第120條規定起訴遭敗訴判決而需負擔訴訟費用，二者間尚不具必然結合之可能性，揆諸前揭說明，自難認有相當因果關係存在。
六、從而，上訴人依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人給付205萬3545元及自95年2月21日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 12 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 3 月 13 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。