臺灣高等法院民事判決 96年度上國更㈡字第7號上 訴 人 台北市政府法定代理人 丙○○訴訟代理人 黃旭田律師複代 理 人 蔡志揚律師被上 訴 人 國泰世華商業銀行股份有限公司（原名國泰商業銀
行股份有限公司）法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間國家賠償事件，上訴人對於中華民國92年9月24日臺灣臺北地方法院92年度國字第25號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於96年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外關於命上訴人給付新台幣叁佰貳拾貳萬捌仟捌佰零陸元本息部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，國家賠償法第10條定有明文，又賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定。國家賠償法第10條、第11條、第12條均定有明文，查上訴人前已於民國（下同）91年12月25日，向被上訴人提出損害賠償之請求，然被上訴人已於92年3月3日覆函拒絕理賠，未為協議，有台北市政府函影本1份（見原審卷第41至42頁）在卷可稽，故上訴人提起本件國家賠償訴訟，應屬適法。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：訴外人蔡議賢於88年間提供坐落門牌號碼台北市○○區○○路○○巷○號8樓之3國民住宅之建物及其基地（下稱系爭房地）為擔保，設定新台幣（下同）840萬元抵押權予伊。嗣蔡議賢所擔保之債務未依約清償，經伊聲請拍賣系爭房地，而以571萬1000元拍定，執行法院製作分配表，伊本列為第一順位抵押權人，受償565萬4113元，詎上訴人之受任人台北銀行股份有限公司（下稱台北銀行）對系爭房地主張有法定抵押權，提起分配表異議之訴，臺灣臺北地方法院（下稱原法院）認其有法定抵押權存在，而判決更正分配表，致伊受分配之金額減為134萬9038元。按台北銀行係受上訴人委託行使公權力之人，其受上訴人之委託辦理國民住宅貸款時，應就系爭房地辦理法定抵押權登記，卻疏未辦理，致伊誤信系爭房地無抵押債務存在，而受有減少分配430萬5075元之損失，上訴人應負國家賠償責任等情，爰依國家賠償法第2條第1項規定，求為命上訴人給付430萬5075元並自91年12月25日起加付法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：伊與國宅承購人訂立之承購契約暨貸款契約，並非居於公權力主體地位行使統治權之行為，無任何權力服從關係，純屬私法性質，而本於私法契約所衍生之設定法定抵押權登記自亦屬私經濟行為，而非公務員行使公權力之行為，不符合國家賠償法第2條第2項之國家賠償要件。且現行實務就國宅配售採行政法上之「雙階理論」，僅前階段行政機關決定何人有資格接受國宅補助為公法關係，至於決定之後階段如何履行輔助，亦即買賣契約則僅為私法關係，則因此辦理法定抵押權登記自不具有行使國家公權力之性質。又當時之國民住宅條例施行細則第26條第3項所定應由國民住宅主管機關列冊囑託地政機關辦理第1順位法定抵押權，為母法所無，實為伊本於私法上之地位保障自己債權而為，蓋如上開規定係為維護交易安全及公共利益目的而實施之高權行為，應規定於母法之國民住宅條例。且被上訴人受損害亦係因蔡議賢未履行保證債務所致，伊未辦理法定抵押權登記，非被上訴人受損害之直接原因，兩者並無因果關係。而即使被上訴人因強制執行所受分配之金額有縮減，但其對於蔡議賢之保證債權及對於主債務人之債權額並未減少，則其財產總額並無影響，顯然亦無損害。且被上訴人之債權未獲清償，僅屬純粹經濟上利益之損失，本非國家賠償法第2條第2項明定之「自由或權利」，依民法一般法理，除非係故意背於善良風俗之方法加損害於人者外，對於純粹經濟上損失不得請求賠償。退而言之，縱伊應負賠償責任，惟被上訴人未查明客戶貸款及抵押權設定情形，亦與有過失，應減輕伊賠償責任等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決上訴人應給付被上訴人430萬5075元，及自民國91年12月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（被上訴人就原審判決其就91年12月25日之利息請求敗訴部分，未據聲明不服而告確定）。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，經最高法院第2次發回更審後（被上訴人就本院前審判決駁回其超過322萬8806元本息部分之請求，未據聲明不服而確定），聲明為：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院96年10月2日準備程序筆錄）
（一）訴外人李忠茂前與上訴人簽訂「承購國民住宅暨貸款」契約，並以貸款方式向上訴人購買系爭房地，嗣李忠茂亡故，由李信蔚繼承後將之出賣予蔡議賢。蔡議賢於88年間提供系爭房地，擔保其對被上訴人之保證債務，而設定擔保權利範圍為840萬元之抵押權。蔡議賢就抵押權所擔保之債務未依約履行，被上訴人乃聲請拍賣抵押物，以571萬1000元拍定，原法院執行處將被上訴人列為第1順位抵押權人，得受償565萬4113元。惟因台北銀行主張並行使第1順位法定抵押權，並提起分配表異議之訴，經原法院以91年度訴字第3613號判決更正分配表，被上訴人應受分配之金額減縮為134萬9038元，其餘430萬5075元部分，則由台北銀行優先受償。
（二）台北銀行所主張並行使之第1順位法定抵押權，於被上訴人聲請拍賣抵押物而為查封時，地政機關函文並未揭示有第1順位法定抵押權之存在，該法定抵押權並未辦理抵押權設定登記。
（三）上揭事實，並有系爭房地不動產謄本、台北市松山地政事務所函、原法院91年度訴字第3613號判決書、承購國民住宅契約書（以上均影本）附卷可稽（見原審卷第11頁至第31頁），自堪信為真實。
五、本件之爭點如下：
（一）台北銀行就國民住宅貸款囑託地政機關辦理法定抵押權登記，是否為受上訴人委託而行使公權力之行為？
（二）台北銀行未囑託辦理法定抵押權登記，是否有故意或過失？有無不法？
（三）被上訴人是否受有自由或權利之損害？其與台北銀行未囑託為法定抵押權登記間有無相當因果關係？而其損害額為若干？
（四）被上訴人就損害之發生是否與有過失？若有，過失程度為何？
六、茲分別論述如下：
（一）台北銀行就國民住宅貸款囑託地政機關辦理法定抵押權登記，並非受上訴人委託而行使公權力之行為：
按國家賠償法第2條第2項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」而其所稱「行使公權力」，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，除指運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為外，固亦包括提供給付、服務、救濟、照顧、教養、保護或輔助等方法增進公共及社會成員之利益等，以達成國家任務之行為，惟國家為達成其行政上之任務所為行為，則非悉數為公法上行為，其亦得選擇以私法上行為作為實施給付行政之手段，此時國家即處於與私人相當之法律地位，並在私法支配下為各種行為，公務員執行此部分職務時，即難謂係行使公權力，除其涉及人民基本權利，而有遁入私法，規避公法規範之情形外，即不受公法上之拘束（見翁岳生編，行政法（上），第20頁至第23頁）。而政府機關依國民住宅條例之規定，興建國民住宅解決收入較低家庭居住問題，而採取由政府主管機關興建住宅以上述家庭為對象，辦理出售、出租、貸款自建或獎勵民間投資興建等方式為之。其中除民間投資興建者外，凡經主管機關核准出售、出租或貸款自建，並已由該機關代表國家或地方自治團體與承購人、承租人或貸款人分別訂立買賣、租賃或借貸契約者，此等契約即非行使公權力而生之公法上法律關係（大法官會議釋字第540號解釋參照）。從而，在行政機關辦理上開以私法行為實現給付行政目的之過程中，除機關於決定何人有資格接受國宅補助（承購、承租或貸款）時，仍具有權力服從關係，屬公權力行為性質之外，其於決定之後「如何」履行補助，及據此而為之契約行為則為私法關係，並非行使公權力。準此，上訴人出售國民住宅而與承購之人民間所訂之契約既屬私法上之法律關係，則其為輔助人民得以獲得購屋之資金，委由金融機構辦理低利貸款，其金融機構與人民間之貸款契約當然亦屬私法關係。至於金融機構辦理貸款時，雖因立法政策上之考慮，明定得就國民住宅享有第1順位法定抵押權，以確保其債權，間接得以增強金融機關受委託辦理政策性低利貸款之誘因及鞏固其財務基礎，惟政府機關或受託金融機構與貸款人間就契約之訂立及履行行為，仍無高權作用存在。從而，本件受委託辦理抵押貸款之台北銀行，其依法律賦與之法定抵押權囑託地政機關辦理登記，不過係私法上抵押貸款契約之附隨行為，難認具有行使公權力之性質。
（二）台北銀行未囑託為法定抵押權登記，並非對於被上訴人權利之不法侵害：
次按法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人即得依國家賠償法第2條第2項後段，向國家請求損害賠償，大法官會議釋字第469號亦著有明文。從而，人民以公務員違法不執行公權力，請求國家賠償時，固不以人民對國家機關具有公法上之請求權為必要。如其法律規定之內容雖係為公共利益或一般國民福祉而設，惟就其法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，仍應許其依國家賠償法請求救濟（見上述解釋之理由書）。但反面言之，如法令所定公務員應執行之行為，僅係國家居於私法主體而為之行為，或者就其法令規定之整體結構、適用對象及企圖之規範效果等因素判斷，難認有保障特定人之意旨者，即使其法令之規定與公共利益或一般國民福祉有關，亦難遽以公務員不執行該法律之規定，即認屬違法不執行公權力，而請求損害賠償。而查原國民住宅條例施行細則第26條第3項（現為同細則第23條第3項）規定：「本條例第十七條規定之第一順位法定抵押權，應由國民住宅主管機關列冊囑託地政機關辦理登記，免發他項權利證明書。」雖明定公務員應依上開規定囑託法定抵押權登記，惟其登記僅係法定抵押權人基於私權主體之地位，為保障自己之債權而為，難認係行使公權力之行為，已如前述。再依上開施行細則規定之規範意旨而言，該條第1項規定政府出售國民住宅時，其所有權移轉登記及建物所有權第1次登記，得由主管機關集中辦理。其意旨顯係為避免逐一為設定登記之煩瑣，而容許主管機關集中為之。而第3項規定「本條例第十七條規定之第一順位法定抵押權，應由國民住宅主管機關列冊囑託地政機關辦理登記，免發他項權利證明書。於全部貸款本息清償後，由國民住宅主管機關囑託地政機關辦理塗銷登記，或由所有權人憑債務清償證明書向地政機關申辦塗銷登記。」其目的顯然亦與同條第1項相同，在於便利主管機關整批作業，而在程序上明定得以列冊方式辦理囑託登記，實無藉此對外公示以保護第三人之意旨。更何況，本件法定抵押權發生當時，其關係人僅為貸款銀行與抵押債務人李忠茂而已，而抵押債務人事後並非當然會就抵押標的物再與第三人發生交易或另向第三人設定抵押貸款，更遑論可能與上開抵押債務人為交易之第三人範圍根本難以預知，既非「特定」，亦無「可得特定」之情形。則即使囑託登記本身不無附帶之公示作用，亦無法認為其規範意旨有以公示為手段而保護「特定」或「可得特定」第三人之目的，即與上開大法官會議解釋之意旨，並不相符。則本件台北銀行即使未依上開施行細則之規定，辦理法定抵押權登記，亦非違反以保護第三人之目的為法規，其不作為即難認已有「不法」。抑且上開施行細則規定對於主管機關應列冊囑託登記，並無明確之時限規定，從而，台北銀行固不得任意決定不為抵押權登記之囑託，惟就何時為囑託登記，則不能謂全無任何裁量餘地。準此，被上訴人主張依上開施行細則之規定，上訴人所屬公務員已無不作為之裁量餘地，其未依規定囑託登記，當然即屬不法侵害其自由及權利云云，更非可採。
（三）被上訴人主張其因強制執行受分配金額縮減430萬5075元為其所受損害，且與台北銀行未囑託為法定抵押權登記，有相當因果關係，並非可採：
１、本件被上訴人以台北銀行未依法定抵押權提起分配表異議之訴前，其原得受償565萬4113元，嗣因該分配表異議之訴之結果，僅受分配134萬9038元。且本件除主債務人東鐿公司業經強制執行無效果外，經查證其連帶保證人蔡議賢亦已無財產，並於94年6月後離開現職，故其於取得執行名義之後，並無實際聲請強制執行之實益等情，主張其因台北銀行未囑託為法定抵押權登記，而受有430萬5075元之損害。惟被上訴人之債權未於主債務人東鐿公司之強制執行程序中實際受償之部分，並未消滅，即使其主張連帶保證人蔡議賢目前亦查無財產等情屬實，其亦得於日後就主債務人東鐿公司及連帶保證人蔡議賢其他現在及將來所發現之財產，繼續執行受償，則被上訴人之債權實際未受償之金額，尚難僅依抵押標的物強制執行程序中被上訴人受分配之金額即認已然確定。從而，被上訴人主張其因其台北銀行怠於囑託登記而受有430萬5075元之損害，經核已屬無據。
２、又按國家賠償責任之成立，以公務員不法之行為，與損害之發生，有相當因果關係為要件。苟有此行為，按諸一般情形，不適於發生此項損害，即無相當因果關係。行為與行為後所生之條件相競合而生結果，二者倘無必然結合之可能，行為與結果，仍無相當因果關係之可言。本件即使認為台北銀行未依上開施行細則規定囑託為法定抵押權登記確有疏失，惟辦理國民住宅貸款之債務人，並非依通常情形均會將抵押標的物轉讓或另行設定抵押貸款，如抵押債務人無此行為，則台北銀行是否囑託為法定抵押權登記，實際上並無任何影響，且衡情亦不應要求上訴人應對其無從預見之抵押債務人行為所造成之結果負責。又即使抵押債務人確於取得國民住宅所有權後，未經囑託為法定抵押權登記前，即將抵押物另行轉讓，或持以另行質押借款，通常亦未必即導致債務人不能清償而致抵押標的物遭強制執行之結果。而本件台北銀行即使遲未囑託辦理法定抵押權登記，惟被上訴人貸款未能受償，亦係主債務人東鐿公司及保證人蔡議賢未依約履行債務所導致，此與台北銀行未為法定抵押權登記，並無必然結合之可能。從而，本件亦難認為被上訴人主張其所受之損害與台北銀行未囑託為法定抵押權登記之間，確有相當因果關係，被上訴人請求上訴人應賠償其所受損害，更難認為有據。
七、綜上所述，本件被上訴人主張受上訴人委託辦理國民住宅貸款之台北銀行未依規定囑託為法定抵押權登記，經核尚難認係行使公權力之行為，且被上訴人所受損害亦與台北銀行未囑託登記間，並無相當因果關係。從而，被上訴人本於國家賠償法第2條第1項之規定，請求上訴人賠償，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人給付430萬5075元及加給自91年12月26日至之法定利息，尚有未合，除其中超過322萬8806元及自91年12月25日之法定利息部分，業經本院前審駁回確定外，其餘部分上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應予改判如主文所示。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
民事第14庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 袁靜文法 官 黃麟倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。